Kopf
Das Oberlandesgericht Wien hat als Rekursgericht ***** wegen Eintragung der Wortbildmarke Melodie TV und der Wortmarke Melodie TV über die Rekurse der Antragstellerin gegen die Beschlüsse der Rechtsabteilung des Patentamts vom 23.1.2017, AM 1216/2016 und AM 1217/2016, in nicht öffentlicher Sitzung den
Beschluss
gefasst:
Spruch
Die Rechtsmittelverfahren 133 R 45/17s und 133 R 46/17p werden zur gemeinsamen Entscheidung verbunden; führendes Verfahren ist 133 R 45/17s.
Den Rekursen wird nicht Folge gegeben.
Der Wert des Entscheidungsgegenstands übersteigt jeweils EUR 30.000.
Der ordentliche Revisionsrekurs ist nicht zulässig.
Begründung
Text
1. Gemäß dem analog anwendbaren § 187 ZPO kann der Senat Verfahren verbinden, die von oder zwischen den nämlichen Personen geführt werden, wenn dadurch zum Beispiel die Kosten und der Aufwand vermindert werden. Die verbundenen Verfahren können auch durch ein gemeinschaftliches Urteil entschieden werden (§ 404 Abs 2 ZPO). Die Anwendung dieser Bestimmungen ist nicht auf das Verfahren erster Instanz beschränkt (vgl Höllwerth in Fasching/Konecny 3 § 187 ZPO Rz 10; RIS-Justiz RS0037216).
Die Voraussetzung der Verbindung zur gemeinschaftlichen Entscheidung erachtet das Rekursgericht – neben der evidenten Parteiidentität – schon allein deswegen als gegeben, weil die Entscheidung im gegebenen Fall durch ein Rechtsmittel bekämpft werden könnte.
2. Jeweils durch Umwandlung nach Art 112 Abs 1 UMV beantragte die Antragstellerin die Eintragung der Wortbildmarke (AM 1216/2016)
sowie der Wortmarke MELODIE TV (AM 1217/2016) in das österreichische Markenregister jeweils für folgende Dienstleistungen:
Klasse 35 Fernsehwerbung; Marktforschung zur Sammlung von Informationen über Fernsehzuschauer; Dienstleistungen eines Unternehmens in Bezug auf die Vermittlung von Sponsoren für Fernsehwerbung [Verkaufsförderung]; Werbedienstleistungen einer Rundfunk- und Fernsehwerbeagentur; Telefon- und Fernsehauktionen; Rundfunk- und Fernsehwerbung,
Klasse 38 Fernsehübertragungen per Satellit; Ausstrahlung von pay-per-view Fernsehprogrammen; Ausstrahlung von Informationen über das Fernsehen; Fernseh- und Rundfunkausstrahlungsdienste; Drahtlose Übertragung und Ausstrahlung von Fernsehprogrammen; Fernsehprogrammausstrahlung; Ausstrahlung von Fernsehsendungen; Ausstrahlung von Fernsehprogrammen per extraterrestrischen Satellit; Übertragung von Rundfunk- und Fernsehprogrammen über Satellit; Kabelausstrahlung von Fernsehprogrammen; Interaktive Fernseh- und Rundfunkausstrahlung; Ausstrahlung von Musik.
Klasse 41 Produktion von Unterhaltung in Form von Fernsehsendungen; Rundfunk-, Film- und Fernsehproduktion; Fernsehunterhaltung; Fernsehproduktion; Darbietung von Musikkonzerten im Fernsehen; Betrieb von Ton-, Film-, Video- und Fernsehstudios; Zusammenstellung von Fernseh- und Rundfunkprogrammen [Planung]; Produktion von Rundfunk- und Fernsehshows sowie -programmen; Zusammenstellung von elektronischen Fernsehprogrammen; Unterhaltung in Form von Fernsehsendungen; TV Programmführerdienste [Zusammenstellen von Fernsehprogrammen]; Produktion von regionalen Fernsehsendungen; Musikaufführungen; Musikdarbietungen; Unterhaltung durch Darbietungen einer Musikgruppe; Veröffentlichung musikalischer Werke; Durchführung von Musikveranstaltungen; Veranstaltung von musikalischen Wettbewerben; Aufführung von Tanz, Musik und Schauspiel; Musikalische Unterhaltung durch Gesangsgruppen; Produktion von Ton- und Musikaufzeichnungen; Unterhaltung in Form von Live-Musikdarbietungen; Unterhaltung durch Musiker; Musikproduktionen; Dienstleistungen eines Musikverlages; Musikaufnahmen in einem Tonstudio; Live-Darbietungen von Musikgruppen.
3. Mit den nun angefochtenen Beschlüssen wies die Rechtsabteilung des Patentamts die Anträge mit der wesentlichen Begründung ab, dass die Zeichen nicht unterscheidungskräftig nach § 4 Abs 1 Z 3 MSchG seien. Bei der Wortbildmarke fehle der grafischen Ausgestaltung die nötige Charakteristik, so dass auch dazu nur der Text „Melodie TV“ maßgeblich sei.
Die beteiligten Verkehrskreise würden in den angemeldeten Zeichen nur eine allgemeine Angabe über den Inhalt der angemeldeten Dienstleistungen sehen, nämlich von einem Fernsehsender angebotene Melodien, Lieder und Musikstücke. Dadurch sei die Zuordnung der Dienstleistungen zu einem Unternehmen unmöglich. Ohne österreichweiten Verkehrsgeltungsnachweis sei die Registrierung daher nicht möglich.
4. Dagegen richten sich die Rekurse der Antragstellerin, die beantragt, die Entscheidung zu ändern und die angemeldeten Zeichen einzutragen. Die Antragstellerin macht unrichtige rechtliche Beurteilung geltend und verweist vorerst darauf, dass das Deutsche Patent- und Markenamt (DPMA) die Zeichen geprüft und in das deutsche Markenregister eingetragen habe.
Die beteiligten Verkehrskreise hätten mehrere Interpretationsmöglichkeiten, weil der Begriff „Melodie“ im allgemeinen Sprachgebrauch mehrere Bedeutungen habe, nämlich eine singbare, in sich geschlossene Folge von Tönen; die Weise oder Vertonung eines Liedes; ein einzelnes Musikstück oder Gesangsstück.
„TV“ bedeute im allgemeinen Sprachgebrauch Fernsehen oder ein Fernsehgerät. Demnach würden die angesprochenen Verkehrskreise das Zeichen als „Vertonung eines Fernsehgeräts“ verstehen.
Überdies sei die grafische Gestaltung der Wortbildmarke unüblich und höchst individuell und somit auch kennzeichnungskräftig. Die Gestaltung der Schrift und der kunstvoll abgerundete orangenfarbige Hintergrund gäben ihr ein individuelles Gepräge.
Rechtliche Beurteilung
Die Rekurse sind nicht berechtigt.
5. Nach § 4 Abs 1 Z 3 MSchG sind Zeichen von der Registrierung ausgeschlossen, die keine Unterscheidungskraft haben.
5.1 Ob einer Dienstleistungsbezeichnung Unterscheidungskraft zukommt, ist anhand des Gesamteindrucks des Zeichens zu beurteilen ( Koppensteiner, Markenrecht 4 82; RIS-Justiz RS0079038). Unterscheidungskräftig ist eine Marke, wenn sie unmittelbar als Hinweis auf die betriebliche Herkunft der fraglichen Dienstleistungen wahrgenommen werden kann, so dass die maßgeblichen Verkehrskreise die Waren oder Dienstleistungen des Markeninhabers ohne Verwechslungsgefahr von denen mit anderer betrieblicher Herkunft unterscheiden können (C 108/97, Chiemsee; C 104/00 P, Companyline; EuG T 471/07, Tame it [Rn 15] mwN; C 398/08, Vorsprung durch Technik; RIS-Justiz RS0118396; zuletzt etwa 4 Ob 10/14w, Jimi Hendrix, oder 4 Ob 49/14f, My TAXI ).
5.2 Da allein das Fehlen jeglicher Unterscheidungskraft ein Eintragungshindernis begründet, ist ein großzügiger Maßstab anzulegen (OBm 3/12, Lounge.at , unter Hinweis auf BGH I ZB 22/11, Starsat ; OBm 1/13, Malzmeister mwN; ähnlich RIS-Justiz RS0122383). Dies bedeutet jedoch nicht, dass eine Marke im Zweifel zuzulassen ist (vgl EuGH C 104/01, Orange, Rn 58 und 59; C 64/02, Das Prinzip der Bequemlichkeit ).
5.3 Die Unterscheidungskraft ist anhand der konkret beanspruchten (Waren und) Dienstleistungen, für die das Zeichen angemeldet wurde, nach objektiven Kriterien unter Berücksichtigung der Branchenüblichkeit zu prüfen (Asperger in Kucsko/Schumacher, marken.schutz 2 § 4 Rz 57;4 Ob 10/14w, Jimi Hendrix mwN). Abzustellen ist auf die Wahrnehmung der beteiligten Verkehrskreise, also auf den Handel und/oder den normal informierten und angemessen aufmerksamen und verständigen Durchschnittsverbraucher dieser Dienstleistungen (Asperger in Kucsko/Schumacher, marken.schutz 2 § 4 Rz 67 mwN der Rsp; Ingerl/Rohnke, MarkenG 3 § 8 Rz 73; C 104/01, Orange , Rn 46 und 63; RIS-Justiz RS0079038 [T1]; RIS Justiz RS0114366 [T5]).
5.4 Die Unterscheidungskraft fehlt einem Zeichen aber, wenn die maßgebenden Verkehrskreise sie als Information über die Art der mit ihr gekennzeichneten Dienstleistungen verstehen, nicht aber als Hinweis auf die Herkunft dieser Dienstleistungen (C 304/06 P, Eurohypo, Rn 69); eine beschreibende Marke iSv § 4 Abs 1 Z 4 MSchG und Art 3 Abs 1 lit c MarkenRL wäre daher auch nicht unterscheidungskräftig iSv § 4 Abs 1 Z 3 MSchG und Art 3 Abs 1 lit b MarkenRL (C 363/99, Postkantoor , Rn 86). Insofern überschneiden sich daher die Anwendungsbereiche von § 4 Abs 1 Z 3 und Z 4 MSchG (OM 10/09,