Das Oberlandesgericht Wien hat als Rekursgericht durch die Senatspräsidentin Dr. Pisan als Vorsitzende sowie den Richter Mag. Pöhlmann und die Richterin Dr. Faber in der Rechtssache der Klägerin Dr. S***** S***** , *****, vertreten durch Mag. Edda Ofner, Rechtsanwältin in Wien, gegen die Beklagte K***** B*****, ***** , vertreten durch Dr. Bernhard Eigner, Rechtsanwalt in Wien, als Verfahrenshelfer, wegen Kosten, über den Kostenrekurs der Beklagten (Rekursinteresse: EUR 3.094,64) gegen das Urteil des Landesgerichts für Zivilrechtssachen Wien vom 17.3.2017, 28 Cg 69/11i-25, in nicht öffentlicher Sitzung den
Beschluss
gefasst:
Dem Rekurs wird Folge gegeben. Die angefochtene Kostenentscheidung wird dahin abgeändert, dass sie lautet:
„Die Klägerin ist schuldig, der Beklagten die mit EUR 2.753,25 (darin enthalten EUR 458,87 USt) bestimmten Kosten des Verfahrenskosten binnen 14 Tagen zu ersetzen.“
Die Klägerin ist schuldig, der Beklagten die mit EUR 280,54 (darin enthalten EUR 46,76 USt) bestimmten Kosten des Rekursverfahrens binnen 14 Tagen zu ersetzen.
Der Revisionsrekurs ist jedenfalls unzulässig.
Begründung:
Mit Klage vom 11.7.2011 begehrt die Klägerin die Zahlung von EUR 20.568,98 s.A. für in den Jahren 2008 und 2009 durchgeführte zahnärztliche Behandlungen, wofür sie mehrere Rechnungen, zuletzt am 3.5.2010, gelegt habe.
Die Beklagte bestreitet nicht die Erbringung der Leistungen, sondern ausschließlich ihre Zahlungspflicht. Die Klägerin, der geschiedene Ehemann der Beklagten sowie ein Geschäftspartner des Ehemanns seien Kunden der E***** ***** Gesellschaft (E*****) gewesen, über die deren Kunden bargeldlose Leistungen hätten verrechnen können. Der Ehegatte der Beklagten habe gegen seinen Geschäftspartner eine Forderung von rund EUR 60.000,- gehabt. Der Geschäftspartner habe damals über ein entsprechend hohes Guthaben bei der E***** verfügt. Zwischen allen genannten Personen sei vereinbart worden, dass die Zahlung der Zahnbehandlungen durch Übertragung des Verrechnungsguthabens des Geschäftspartners bei der E***** auf die Klägerin sowie durch einen Barerlag des Geschäftspartners stattfinden solle. Die Klägerin habe sowohl einen Verrechnungsscheck über EUR 25.000,- als auch den Barerlag erhalten.
Am 27.4.2012 führte das Erstgericht eine Tagsatzung zur mündlichen Streitverhandlung durch, die auf den 29.6.2012 erstreckt wurde (ON 19). Mit Schriftsatz vom 18.6.2012 (ON 20) gab die Klägerin bekannt, dass die Parteien vereinbart hätten, die Tagsatzung am 29.6.2012 unbesucht zu lassen, sodass „zunächst einfaches“ Ruhen des Verfahrens eintrete. Die Tagsatzung blieb in der Folge unbesucht.
Mit Schriftsatz vom 13.2.2017 (ON 21) beantragte die Beklagte die Fortsetzung des Verfahrens und erhob Verjährungseinrede wegen nicht gehöriger Fortsetzung des Verfahrens.
Mit Schriftsatz vom 9.3.2017 (ON 23) schränkte die Klägerin das Klagebegehren auf den Ersatz ihrer ab dem Fortsetzungsantrag der Beklagten entstandenen Prozesskosten ein. Durch den Nichtbesuch der Tagsatzung vom 29.6.2012 sei „zunächst einfaches Ruhen“ im Sinn eines Vergleichs eingetreten, nach dem „bei Eintritt ewigen Ruhens“ der Klageanspruch nicht weiter betrieben werde und Kostenaufhebung eintrete. Da nach drei Monaten kein Fortsetzungsantrag gestellt worden sei, sei mit 30.9.2012 ewiges Ruhen des Verfahrens eingetreten. Hätte die Beklagte Kostenersatz geltend machen wollen, hätte sie dies binnen angemessener Frist nach dem 29.9.2012 tun müssen; im Zeitpunkt des Fortsetzungsantrags sei ihr Kostenersatzanspruch verjährt gewesen.
Mit dem angefochtenen Kostenurteil verpflichtete das Erstgericht die Beklagte zum Kostenersatz von EUR 341,39.
Es ging von folgendem unstrittigen Sachverhalt aus:
Anlässlich der Ruhensvereinbarung wurde keine ausdrückliche Vereinbarung über die Verfahrenskosten getroffen. Es wurde „einfaches Ruhen“ vereinbart; die Parteienvertreter haben keine Vermerke im Akt, nach denen über „ewiges Ruhen“ gesprochen worden wäre. Nach der Vereinbarung einfachen Ruhens erfolgte die erste neuerliche Kontaktaufnahme zwischen den Parteien durch ein Anspruchsschreiben des Beklagtenvertreters hinsichtlich der Kosten zu Anfang des Jahres 2017.
Rechtlich führte das Erstgericht aus, unter Rechtsanwälten entspreche es den Gepflogenheiten und dem redlichen Umgang mit dem Gegenvertreter, dass mit dem Vorschlag des Ruhens des Verfahrens auch eine gegenseitige Kostenaufhebung gemeint sei, sofern nicht ausdrücklich Gegenteiliges vereinbart werde. Der Beklagtenvertreter hätte daher klarstellen müssen, dass er mit einer Kostenaufhebung nicht einverstanden sei. Der Klagevertreter habe zudem erwarten können, dass der Beklagtenvertreter zeitnah nach Ablauf der dreimonatigen Ruhensfrist den Anspruch auf Kostenersatz geltend mache. Die Unterlassung der Geltendmachung während mehr als vier Jahren sei als schlüssiger Verzicht zu werten.
Darüber hinaus müsse die von der Beklagten wegen nicht gehöriger Fortsetzung des Verfahrens geltend gemachte Verjährung analog auf ihren Kostenersatzanspruch angewendet werden.
Da die Unterbrechungswirkung der Klage wegen der nicht gehörigen Verfahrensfortsetzung weggefallen sei, sei die Klageforderung spätestens drei Jahre nach Legung der letzten Rechnung vom 3.5.2010, sohin seit 4.5.2013, verjährt. Zur Vermeidung eines Wertungswiderspruchs müsse ab dem Zeitpunkt der Verjährung der Hauptforderung die Verjährungsfrist für die Kostenforderung der Beklagten beginnen. Ihr Kostenersatzanspruch sei daher seit 4.5.2016 verjährt. Die gegenteilige Ansicht, dass es einem Beklagten im Fall des Ruhens des Verfahrens unbefristet freistehe, seinen Kostenersatzanspruch geltend zu machen, sei mit den Grundsätzen der Rechtsordnung nicht vereinbar, weil geldwerte Ansprüche ausnahmslos einer Verjährung unterlägen.
Dagegen richtet sich der Kostenrekurs der Beklagten aus dem Grund der unrichtigen rechtlichen Beurteilung mit dem Abänderungsantrag, der Beklagten keinen Kostenersatz aufzuerlegen und die Klägerin zum Kostenersatz von EUR 2.753,25 zu verpflichten.
Die Klägerin beantragt, dem Kostenrekurs nicht Folge zu geben.
Der Kostenrekurs ist berechtigt .
1. Im Fall der Klageeinschränkung auf Kosten liegt ein formales Unterliegen des Klägers vor, da das Fallenlassen des Hauptbegehrens nur als Klagsrücknahme iSd § 237 ZPO angesehen werden kann ( M. Bydlinski in Fasching/Konecny ³ § 45 ZPO Rz 17). Im Hinblick auf den für die Kostenentscheidung maßgeblichen Prozesserfolg ist zu fragen, aus welchen Gründen eingeschränkt wurde. Sind die Gründe der Klageeinschränkung solche, die einem Obsiegen gleichkommen, wird der Beklagte voll ersatzpflichtig; kommt die Einschränkung hingegen einer Aufgabe des Klageanspruchs gleich, gilt der Kläger in diesem Umfang als unterlegen ( Obermaier , Kostenhandbuch² Rz 129 mwN). Es ist zu fragen, welche Partei bisher zu Unrecht prozessiert und damit die Verfahrenskosten verursacht hat ( M. Bydlinski aaO § 45 Rz 17). Als obsiegend ist der Kläger immer dann anzusehen, wenn sein Anspruch während des Prozesses aufgrund eines Umstands untergeht, der nicht seiner Sphäre zugeordnet werden kann, insbesondere wenn die Erledigung in der Hauptsache auf Dispositionen des Beklagten, beispielsweise Erfüllung, beruht ( M. Bydlinski aaO § 45 Rz 17; Obermaier aaO Rz 129; vgl 6 Ob 339/00x; 1 Ob 205/06p).
Gibt der Kläger für die Einschränkung keinen Grund an, gilt er als unterlegen, weil er iSd § 54 Abs 1 ZPO die Gründe zu bescheinigen hat, aus denen er entgegen einer allgemeinen Norm (§§ 41, 43 ZPO) Kostenersatz begehrt ( Obermaier aaO Rz 129).
2. Die Klägerin bringt als Grund für die Einschränkung ihrer Klage auf Kosten vor, die Parteien hätten einen Vergleich geschlossen, wonach bei Eintritt ewigen Ruhens der Klageanspruch nicht weiter fortbetrieben werde. Materielle Gründe dafür, warum der Anspruch nicht weiter betrieben werden solle, führt sie nicht an. Insbesondere behauptet sie keine Umstände, aufgrund derer sie als obsiegend anzusehen wäre, wie etwa eine nach Klageeinbringung erfolgte Leistung durch die Beklagte. Ihre Klageeinschränkung ist daher einem Fallenlassen des Klagebegehrens und damit einem Unterliegen gleichzuhalten. Dies führt nach den dargestellten Grundsätzen zur Kostenersatzpflicht der Klägerin gegenüber der Beklagten.
3. Soweit das Erstgericht eine schlüssige Vereinbarung der Kostenaufhebung bereits mit der Ruhensvereinbarung sowie einen schlüssigen Verzicht der Beklagten auf ihren Kostenersatzanspruch annimmt, kann dem nicht gefolgt werden.
An schlüssige Willenserklärungen legt § 863 ABGB einen strengen Maßstab an (RIS-Justiz RS0014146). Eine Handlung oder Unterlassung muss nach der Verkehrssitte und nach den im redlichen Verkehr geltenden Gewohnheiten und Gebräuchen eindeutig in einer Richtung zu verstehen sein, also den zwingenden Schluss zulassen, dass die Parteien einen Vertrag schließen, ändern oder aufheben wollten. Es darf kein vernünftiger Grund bestehen, daran zu zweifeln, dass ein ganz bestimmter Rechtsfolgewille vorliegt, wobei stets die gesamten Umstände des Einzelfalls zur Beurteilung heranzuziehen sind (RIS-Justiz RS0109021;
Bei der Beurteilung der Frage, ob ein stillschweigender Verzicht auf ein Recht vorliegt, ist besondere Vorsicht geboten. Er darf immer nur dann angenommen werden, wenn besondere Umstände darauf hinweisen, dass er ernstlich gewollt ist (RIS-Justiz RS0014190; RS0014213 RS0014146 [T5, T7]). In der Unterlassung der Geltendmachung eines Rechts durch längere Zeit ist für sich allein ein solcher Verzicht nicht zu erblicken (RIS-Justiz RS0014213 [T6]).
Schließen die Parteien einen Vergleich, kann allerdings im Zweifel davon ausgegangen werden, dass die einer Partei vor Vergleichsabschluss entstandenen Kosten bei Fehlen eines Vorbehalts mitverglichen sind. Dies kann aus einer Übertragung der Zweifelsregel des § 47 Abs 1 ZPO ins materielle Recht ( M. Bydlinski aaO § 47 ZPO Rz 1) sowie aus der Überlegung abgeleitet werden, dass jede Partei beim Vergleichsabschluss die ihr bereits entstandenen Kosten selbst einzukalkulieren hat ( Obermaier Rz 355).
4. Eine allgemeine Gepflogenheit unter Rechtsanwälten, wonach mit einer Ruhensvereinbarung im Regelfall eine Kostenaufhebung vereinbart wäre, besteht nicht.
Tatsächliche Anhaltspunkte, aus denen auf einen Willen der Parteien zur Vereinbarung einer Kostenaufhebung gemeinsam mit dem Ruhen des Verfahrens geschlossen werden könnte, hat die Klägerin nicht behauptet. Soweit sie vorbringt, die Ruhensvereinbarung setze einen Vergleich um, umfasst dieser nach ihrem Vorbringen nur die Einigung, dass „bei Eintritt ewigen Ruhens das Klagebegehren nicht weiter verfolgt“ werde; dass die – zunächst behauptete – Vereinbarung der Kostenaufhebung nicht ausdrücklich getroffen wurde, hat sie in der Folge außer Streit gestellt. Damit besteht die Parteieneinigung schon nach dem Vorbringen der Klägerin bloß darin, dass der Anspruch nicht weiter verfolgt werden solle. Dies entspricht einer reinen Ruhensvereinbarung ohne Bereinigung der Hauptsache. Anhaltspunkte dafür, dass die Parteien ihre Kosten beim Abschluss der Ruhensvereinbarung berücksichtigt hätten, bestehen nicht. Eine schlüssige Vereinbarung der Kostenaufhebung kann der behaupteten Ruhensvereinbarung daher nicht entnommen werden.
Dass die Beklagte erst rund viereinhalb Jahre nach dem Eintritt des Ruhens einen Fortsetzungsantrag stellte, lässt auch nicht den zweifelsfreien Schluss zu, dass sie auf ihren Kostenersatzanspruch verzichtet hätte. Ein verständiger Kläger wird den Umstand, dass der Beklagte nicht bereits kurz nach Ablauf der Mindestruhensdauer des § 168 ZPO einen Fortsetzungsantrag stellt, nicht als Verzicht auf dessen Kostenersatzanspruch deuten, sondern es für möglich halten, dass der Beklagte mit einen Fortsetzungsantrag zumindest so lange zuwarten wird, bis er mit Sicherheit davon ausgehen kann, dass die Klageforderung aufgrund nicht gehöriger Fortsetzung des Verfahrens durch den Kläger iSd § 1497 ABGB verjährt ist.
Ein stillschweigender Verzicht der Beklagten auf ihren Kostenersatzanspruch durch Zuwarten mit der Stellung des Fortsetzungsantrags liegt daher nicht vor.
5. Der Kostenersatzanspruch der Beklagten ist auch nicht verjährt.
Prozesskosten sind, wenn sie im Zuge einer Rechtsverfolgung entstehen, Nebengebühren des geltend gemachten Rechts; sind sie hingegen Aufwand einer Rechtsverteidigung, so bilden sie eine selbständige Forderung (RIS-Justiz RS0064270). Nach der Rechtsprechung entsteht ein prozessualer Kostenersatzanspruch entweder erst mit Eintritt der Rechtskraft einer ergangenen Kostenentscheidung (RIS-Justiz RS0035914; ausdrücklich zuletzt 10 Ob 219/97x; Obermaier aaO Rz 8) oder bedingt durch den Prozesserfolg bereits mit Vornahme der einzelnen Prozesshandlungen (RIS-Justiz RS0051738 [T2, T5]; ausdrücklich zuletzt 4 Ob 213/06m; M. Bydlinski aaO § 41 Rz 3; zur Rechtsprechungsdivergenz vgl 2 Ob 266/08v).
Folgt man der Ansicht, dass der Kostenersatzanspruch erst mit Rechtskraft der Kostenentscheidung entsteht, käme eine Verjährung des Kostenersatznspruchs der Beklagten schon deshalb nicht in Betracht, weil die Rechtskraft der Kostenentscheidung erst mit Zustellung der vorliegenden Rekursentscheidung eintritt, sodass im Beschlusszeitpunkt ein Kostenersatzanspruch der Beklagten noch gar nicht entstanden – und damit auch nicht verjährt - wäre.
Aber auch die zweite dargestellte Rechtsprechungslinie führt nicht zur Verjährung des Kostenersatzanspruchs der Beklagten. Ausgehend von der Rechtsansicht, dass der Kostenersatzanspruch bedingt durch den Prozesserfolg bereits mit Vornahme der einzelnen Prozesshandlungen entsteht, bestünde der Prozesserfolg der Beklagten in der von der Klägerin vorgenommene Einschränkung der Klage auf Kosten (vgl M. Bydlinski aaO § 41 Rz 3).
Eine Heranziehung der Verjährungsbestimmungen des ABGB kommt bereits grundsätzlich nicht in Betracht, weil aus § 1478 ABGB abzuleiten ist, dass das Gesetz nur solche Fälle regeln will und kann, in denen es theoretisch überhaupt möglich ist, innerhalb der Verjährungsfrist seine Ansprüche bei Gericht geltend zu machen. Der Zeitpunkt für die Kostenentscheidung ist aber nicht in die freie Disposition der Parteien gelegt, sondern von Verfahrensvorgängen abhängig, auf die die Streitteile nur sehr beschränkt Einfluss nehmen können, wie etwa davon, wann die Verhandlung geschlossen wird und die Parteien ihre Kostenverzeichnisse vorzulegen haben ( M. Bydlinski , Der Kostenersatz im Zivilprozeß [1992] 89). Der Kostenersatzanspruch verjährt daher jedenfalls erst nach 30 Jahren ab Rechtskraft der Kostenentscheidung ( M. Bydlinski , Kostenersatz 90; ders , in Fasching/Konecny ³ § 41 Rz 4; Obermaier aaO Rz 12).
Solange über den Ersatz nicht abgesprochen ist – so etwa auch bei langem Ruhen des Verfahrens – kann Verjährung des Kostenersatzanspruchs daher nicht eintreten ( M. Bydlinski in Fasching/Konecny ³ § 41 Rz 4).
Das Erstgericht hat daher zu unrecht die Verjährung des Kostenersatzanspruchs der Beklagten angenommen.
6. Die Beklagte verzeichnete in ihrer Kostennote Verfahrenskosten von insgesamt EUR 3.002,28.
Dem liegt eine Honorierung der Tagsatzung am 17.3.2017 auf einer Bemessungsgrundlage von EUR 7.270,- zugrunde (ON 24). Zutreffend (§ 12 Abs 4 lit b RATG) legt die Beklagte im Rekurs für diese Tagsatzung nur noch eine Bemessungsgrundlage von EUR 730,- zugrunde. Daraus ergibt sich für die Tagsatzung am 17.3.2017 ein Ansatz nach TP 3A RATG von EUR 87,10 anstatt dem in der Kostennote verzeichneten Ansatz von EUR 216,80. Im Rekurs begehrt die Beklagte den sich unter Zugrundelegung des Tarifansatzes von EUR 87,10 für die Tagsatzung am 17.3.2017 ergebenden Kostenersatz von insgesamt EUR 2.753,25.
Die Klägerin hat gegen die Kostennote der Beklagten keine Einwendungen gemäß § 54 Abs 1a ZPO erhoben, sodass nur offenbare Schreib- oder Rechenfehler oder andere offenbare Unrichtigkeiten der Kostennote zu korrigieren sind ( Fucik in Rechberger, ZPO 4 , § 54 Rz 9; vgl VfGH G 280/09). Derartige Unrichtigkeiten liegen nicht vor, sodass die Kostennote mit der im Rekurs vorgenommenen Einschränkung der Kostenentscheidung zugrunde zu legen ist.
7. Die Entscheidung über die Kosten des Rekursverfahrens beruht auf den §§ 41 Abs 1, 50 ZPO iVm § 11 RATG.
8. Die Unzulässigkeit des Revisionsrekurses beruht auf § 528 Abs 2 Z 3 ZPO.
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