133R23/17f – OLG Wien Entscheidung

Das Oberlandesgericht Wien hat als Rekursgericht ***** wegen Eintragung der Wortmarke HAUSARZT über den Rekurs der Antragstellerin gegen den Beschluss der Rechtsabteilung des Patentamts vom 14.12.2016, AM 2151/2015 7, in nicht öffentlicher Sitzung den

Beschluss

gefasst:

Dem Rekurs wird nicht Folge gegeben.

Der Wert des Entscheidungsgegenstands übersteigt EUR 30.000,--.

Der ordentliche Revisionsrekurs ist nicht zulässig.

Begründung

Die Antragstellerin beantragte die Eintragung der Wortmarke

HAUSARZT

zuletzt noch in dieser Warenklasse mit dem folgenden Schutzumfang (nach Einschränkung; vgl den Schriftsatz vom 6.12.2106; ON 7):

16 medizinische Fachzeitschriften.

Adressierter Verkehrskreis seien niedergelassene Allgemeinmediziner/Hausärzte. Da dem Zeichen nicht das Verständnis unterlegt werden könne, dass sich ein Hausarzt eine markenrechtliche Monopolstellung schaffen wolle, könne dies auch dem Begriffsverständnis der beanspruchten Marke nicht zugrunde gelegt werden; andrerseits löse es einen gewissen Denkprozess und Denkaufwand aus. Das Magazin „Hausarzt“ sehe sich als Kommunikationsdrehscheibe zwischen dem klassischen Hausarzt und den niedergelassenen Fachärzten. Es sei (daher) kein Artikel ersichtlich, der für jedermann nützlich sei, weil man keine „pseudomedizinischen Beiträge“ publiziere. Die inhaltliche Ausrichtung korrespondiere auch mit den Abonnenten: Das Magazin erreiche seit ca 25 Jahren die „Grundgesamtheit“ aller Fachärzte mit Kassenvertrag, mit Ausnahme der Zahnärzte, zu 100 %. Zudem sei die Marke zugunsten der MPV Medizinisch Pharmazeutischer Verlag GmbH, von der die Antragstellerin die Marke mit Vertrag vom 21.5.2012 erworben habe, im Jahr 1994 aufgrund eines Verkehrsgeltungsnachweises erbracht worden. Diese Vorbenutzung könne sich die Antragstellerin zurechnen lassen, weil davon auszugehen sei, dass die Verkehrsgeltung „nicht ohne weiteres verloren gegangen“ sei.

Mit (Feststellungs-) Beschluss vom 24.10.2016 (ON 6) sprach das Patentamt nach § 20 Abs 3 MSchG aus, dass das angemeldete Zeichen nur unter den Voraussetzungen des § 4 Abs 2 MSchG registrierbar sei. Die beteiligten Verkehrskreise, zu denen nicht nur Allgemeinmediziner, sondern auch allgemein im Gesundheitswesen tätige Personen sowie interessierte Laien zählen würden, würden das angemeldete Zeichen nur als informativen Hinweis und als Themenangabe betreffend die so bezeichneten Waren sehen. Das Zeichen werde auch von einem besonderen Freihaltebedürfnis geprägt. Die Marke AT 151.264 sei mit Wirkung vom 28.2.2014 gelöscht worden, sie lasse daher keine Rückschlüsse auf die allenfalls bestehende Verkehrsgeltung für das beanspruchte Zeichen zu. Diese hätte die Antragstellerin auch zum Prioritätszeitpunkt nachzuweisen gehabt; aus den vorgelegten Urkunden könne dies nicht abgeleitet werden.

In Reaktion darauf schränkte die Antragstellerin den Schutzumfang ein (s dazu bereits oben) und erklärte zusätzlich, dass sie auf ein Rechtsmittel gegen den Feststellungsbeschluss verzichte (ON 7).

Mit dem angefochtenen Beschluss verweigerte das Patentamt in der Folge im oben wiedergegebenen, für das Rekursverfahren noch relevanten Umfang die Eintragung: Ausgehend davon, dass der Beschluss vom 24.10.2016 rechtskräftig sei, sei nur noch die Frage der Verkehrsgeltung im Kontext der erfolgten Einschränkung des Verzeichnisses zu prüfen. Durch diese Einschränkung sei der Kreis der potentiellen Konsumenten nicht maßgeblich geringer geworden. Im Hinblick auf die zahlenmäßig relevantere Gruppe der übrigen Verkehrskreise (sonstiges medizinisches Personal und [interessierte] Laien) bleibe die Antragstellerin Unterlagen und Nachweise schuldig. Es sei auch das Freihaltebedürfnis des Worts „Hausarzt“ zu berücksichtigen.

Dagegen richtet sich der Rekurs der Antragstellerin wegen unrichtiger Tatsachenfeststellung infolge unrichtiger Beweiswürdigung und wegen unrichtiger rechtlicher Beurteilung mit dem Abänderungsantrag, das Zeichen im Umfang der Abweisung in der Klasse 16 zu registrieren; in eventu stellt sie einen Aufhebungsantrag.

Der Rekurs ist nicht berechtigt.

1 . Zur Rechtsrüge :

1.1. Der Behandlung des Rekurses ist voranzustellen, dass die Frage, ob das angemeldete Zeichen – unter Bedachtnahme auf den für das Rekursverfahren noch relevanten Schutzgegenstand – originär, also aus sich heraus unterscheidungskräftig ist (§ 1 MSchG), mit Beschluss der Rechtsabteilung vom 24.10.2016 (ON 6) rechtskräftig entschieden wurde und damit der Nachprüfung durch das Rekursgericht entzogen ist.

Ausgehend vom Wortlaut des § 20 Abs 3 MSchG ist der Telos der Norm nicht zweifelhaft, die Frage der fehlenden Unterscheidungskraft (hier nach § 4 Abs 1 Z 4 MSchG) von jener der Verkehrsgeltung zu trennen. Der Feststellungsbeschluss nach § 20 Abs 3 MSchG dient mit anderen Worten dazu, in den Fällen fehlender Unterscheidungskraft nach § 4 Abs 1 Z 3 bis 5 MSchG auszusprechen, dass eine Registrierung des angemeldeten Zeichens nur möglich ist, wenn dem Anmelder der Nachweise der Verkehrsdurchsetzung gelingt. Steht daher – wie hier – rechtskräftig fest, dass eine Registrierung der beanspruchten Marke nur unter den Voraussetzungen des § 4 Abs 2 MSchG in Frage kommt, so ist das weitere Verfahren allein auf die Prüfung der Verkehrsgeltung beschränkt, ohne dass die (zuvor beantwortete) Frage der originären Unterscheidungskraft nochmals aufgegriffen werden kann (idS auch Newerkla in Kucsko/Schumacher , marken.schutz² § 20 Rz 33).

Da ein derartiger Beschluss auch selbständig bekämpfbar und damit als nicht bloß verfahrensleitend der Rechtskraft fähig ist ( Kucsko , MSchG³ § 20 Anm 4), ist der weiteren Behandlung des Rekursvortrags von diesen Grundsätzen ausgehend zugrunde zulegen, dass wegen der Verwirklichung des Schutzausschließungsgrunds des § 4 Abs 1 Z 4 MSchG die beanspruchte Marke HAUSARZT nur unter der Voraussetzung ihrer Verkehrsgeltung registrierbar wäre.

Anders gewendet: Der Schutzgewährung steht der Ausschließungsgrund des § 4 Abs 1 Z 4 MSchG entgegen, sofern nicht die Voraussetzungen des § 4 Abs 2 MSchG erfüllt sind.

1.2. Die dabei verlangte Verkehrsgeltung ist anzunehmen, wenn ein nicht unbeträchtlicher Teil der angesprochenen Verkehrskreise im Zeichen einen Hinweis auf ein bestimmtes Unternehmen erblickt (jüngst C 215/14, Kitkat, Rn 58 ff; siehe auch C 108/97, Chiemsee, Rn 46; C 299/99, Philips/Remington, Rn 61; C 353/03, Nestlé/Mars, Rn 30; RIS-Justiz RS0078751; 4 Ob 229/03k, Autobelehnung; 4 Ob 12/05a, Vital Ressort; 4 Ob 38/06a, Shopping City ). Entscheidend ist mit anderen Worten, ob die Marke geeignet ist, die damit bezeichnete Ware (oder Dienstleistung) einem bestimmten Unternehmen zuzuordnen. Ist das Zeichen als solches – etwa wegen seines beschreibenden Charakters – nicht unterscheidungskräftig, muss seine Benutzung dazu geführt haben, dass „die beteiligten Verkehrskreise oder zumindest ein erheblicher Teil dieser Kreise“ die Ware oder Dienstleistung durch das Zeichen „als von einem bestimmten Unternehmen stammend erkennen“ (C 108/97, Chiemsee , Rn 52; C 299/99, Philips/Remington , Rn 61).

1.3. Dem entspricht die österreichische Rechtsprechung, wonach die Verkehrsgeltung sowohl personen- als auch produktbezogen sein muss (RIS-Justiz RS0113084):

Sie begründet die Eintragungsfähigkeit nur für denjenigen, zu dessen Gunsten sie erworben wurde, und sie muss für die Waren oder Dienstleistungen bestehen, für die die Eintragung der Marke beantragt wird (4 Ob 325/99v, Manpower ). Verkehrsgeltung ist anzunehmen, wenn ein nicht unbeträchtlicher Teil der angesprochenen Verkehrskreise in der Bezeichnung einen Hinweis auf einen bestimmten Rechtsträger, ein bestimmtes Unternehmen erblickt (RIS-Justiz RS0078751; 4 Ob 229/03k, Autobelehnung; 4 Ob 12/05a, Vital Ressort ). Sie muss bei der Anmeldung bzw im Prioritätszeitpunkt gegeben sein (Mutz in Kucsko/Schumacher, marken.schutz 2 § 4 Rz 337).

An den Nachweis der durch Benutzung erworbenen Unterscheidungskraft sind umso höhere Anforderungen zu stellen, je höher das Freihaltebedürfnis ist (RIS-Justiz RS0078807). Der BGH vertritt – unter ausdrücklicher Bezugnahme auf die Chiemsee- Entscheidung – die Ansicht, dass bei „ glatt“ beschreibenden Zeichen eine „nahezu einhellige Verkehrsbekanntheit“ erforderlich sei (I ZR 257/00, Kinder; zustimmend 4 Ob 38/06a, Shopping City; weiterführend Ingerl/Rohnke, MarkenG 3 § 8 Rz 342).

1.4. Die Frage, ob eine bestimmte Bezeichnung Verkehrsgeltung erlangt hat und ob diese auch noch im gegenwärtigen Zeitpunkt aufrecht besteht, oder ob eine etwa ursprünglich vorhandene Kennzeichnungskraft im Laufe der Zeit verloren gegangen ist, ist eine Rechtsfrage, die auf Grund der hiefür in Betracht kommenden tatsächlichen Grundlagen zu lösen ist (RIS-Justiz RS0043586; RS0043668; zuletzt 4 Ob 77/15z, Amarillo ).

Der OGH hat bereits ausgesprochen (17 Ob 13/08y, Spielefest ; vgl auch 4 Ob 28/06f, Firekiller ; 4 Ob 38/06a, Shopping City) , dass es nicht möglich ist, „[...] aus einer dem Patentamt im Jahr 1998 nachgewiesenen Verkehrsgeltung abzuleiten, dass diese auch noch im Jahr 2006 vorlag. Denn auch die Marke „ÖSTERREICHISCHES SPIELEFEST" könnte ihre Unterscheidungskraft in der Zwischenzeit verloren haben (vgl 4 Ob 269/01i = SZ 2002/9 – Sony Walkman II, 4 Ob 38/06a – Shopping City). Um so weniger kann der diesbezügliche Verkehrsgeltungsnachweis aus dem Jahr 1997 (Beilage ./U) etwas für die Unterscheidungskraft der (anderen) Marke „SPIELEFEST" im Jahr 2006 aussagen.“ Für das Vorliegen der durch Benutzung erworbenen Unterscheidungskraft liege die Beweislast weiterhin bei demjenigen, der sich auf die Rechtsbeständigkeit der Marke berufe.

Die Behauptung der Anmelderin, dass eine Voreintragung einen „[...] prima facie Beweis für die Eintragung einer identen Marke wenige Jahre später [...]“ bilde (Rekurs, Punkt IV.2.), findet daher in der höchstgerichtlichen Rechtsprechung keinen Rückhalt (s zur Beweislast für die Verkehrsgeltung zuletzt ausdrücklich auch 4 Ob 77/15z, AMARILLO).

1.5. Die erfolgte Einschränkung von „medizinische Zeitschriften“ auf „medizinische Fachzeitschriften“ ist rechtlich im Endeffekt bedeutungslos, weil es sich dabei – wenn überhaupt – nur um eine Teilmenge des ursprünglichen Schutzbereichs handelt. Das Rekursgericht ist aber ohnehin der Auffassung, dass es sich schon bei dem ursprünglichen Schutzbegehren in Wahrheit bereits um Fach zeitschriften handelte, weil auch sie per definitionem (nur) medizinische Inhalte adressierten.

1.6. Abzustellen ist auf die Wahrnehmung der beteiligten Verkehrskreise, also auf den Handel und/oder den normal informierten und angemessen aufmerksamen und verständigen Durchschnittsverbraucher dieser Waren und Dienstleistungen ( Asperger in Kucsko/Schumacher, marken.schutz 2 § 4 Rz 67 mwN der Rsp; C 104/01, Orange, Rz 46 und 63; RIS-Justiz RS0079038, T1; RIS Justiz RS0114366, T5; vgl zuletzt 4 Ob 77/15z, Amarillo ).

Die (insoweit naturgemäß auch prognostizierende) Annahme der Rechtsabteilung, dass nicht nur (Fach-)Ärzte, sondern auch (sonstiges) medizinisches Personal (wie etwa röntgen- oder medizintechnische Assistenten [RTA, MTA]), aber auch interessierte Laien potenzielle Leser einer medizinischen Fachzeitschrift sind, ist realitätsbezogen und stößt ungeachtet des dagegen gerichteten, weitwendigen, jedoch nicht überzeugend begründeten Rekursvortrags gegen keine Bedenken des Rekursgerichts, zumal auch die Marke HAUSARZT selbst einen Begriff verwendet, der nicht der (medizinischen) [Fach-]Sprache, sondern dem gewöhnlichen Sprachgebrauch entnommen ist und er damit per se gerade auch die Aufmerksamkeit an medizinischen Fragen interessierter Laien an so bezeichneten Zeitschriften weckt.

Daraus folgt im Sinn der zutreffenden Argumentation der Rechtsabteilung, dass die Verkehrsbekanntheit sich auf alle diese Adressatenkreise zu erstrecken hat.

2. Zur Tatsachenrüge :

2.1. Die Antragstellerin wendet sich gegen diese von ihr als Feststellung qualifizierte Ausführung der Rechtsabteilung im Amtsschreiben vom 16.6.2016, ON 4):

„ Angesichts des besonderen Freihaltebedürfnisses des Zeichens sowie des Umfangs der Verkehrskreise ist die Zusammenschau sämtlicher Ausführungen und Nachweise vom Vorliegen von Verkehrsgeltung nicht auszugehen. “

Sie strebt an ihrer Stelle diese Ersatzfeststellung an:

„ In den beteiligten Verkehrskreisen bestand für Österreich zum Anmeldetag Verkehrsgeltung der angemeldeten Marke. “

2.2. Die Feststellung, ob ein bestimmtes Zeichen für den Anmelder durchgesetzt ist, ist in erster Linie eine Tatsachenfrage (RIS-Justiz RS0043668; OBm 3/13, Steirerfleisch ; OLG Wien 34 R 77/15s, WIEN-TICKET.AT ; oben Punkt 2.4.) . Die Rechtsabteilung hat (insoweit auch) im angefochtenen Beschluss ausführlich begründet, warum es vom Nachweis der Verkehrsgeltung nicht ausgeht und dazu weiters konstatiert (S 2, vorletzter Absatz), was der Rekurs jedoch nicht aufgreift:

„ Die Voraussetzungen für die Anmeldung der neuen Anmeldung [haben] zum 16.11.2015 [nicht] vorgelegen [...] .“

Die begehrte Ersatzfeststellung stünde mit dieser Konstatierung in unlösbarem Widerspruch und kommt daher nicht in Betracht: Werden keine ausreichenden Beweise angeboten, kann das dazu führen, dass wegen Beweislosigkeit (non liquet) nur Negativfeststellungen getroffen werden können ( Rechberger/Klicka in Rechberger, ZPO 4 § 226 Rz 9; RIS-Justiz RS0039872; RS0039875).

2.3. Aber auch ausgehend von den bereits im Rahmen der Behandlung der Rechtsrüge dargelegten Grundsätzen stößt die Beweiswürdigung der Rechtsabteilung (va im Amtsschreiben vom 16.6.2016, ON 4, S 2) auf keine Bedenken, sondern das Rekursgericht teilt sie ausdrücklich, sodass es genügt dem Rekursvortrag, der schwerpunktmäßig ohnehin nur auf die Rechtsrüge verweist, bloß ergänzend zu erwidern (§ 39 PatG iVm § 37 Abs 3 MSchG und § 60 Abs 2 AußStrG):

Die Analyse Beilage ./2 betrifft den Zeitraum 1992, die Auflagen- und Reichweitenanalyse betrifft wiederum das Jahr 2005, auf die sich wiederum die Beilagen ./4 bis ./7 beziehen. Aus der Auflage laut Beilagen ./8 und ./9 lässt sich für die Frage der Verkehrsgeltung ebenso wenig etwas Relevantes ableiten wie aus dem Umstand, wie die Auflagenkontrolle allgemein erfolgt (Beilage ./10). Auch die mit dem Rekurs vorgelegten Urkunden eignen sich nicht zum Nachweis der Verkehrsgeltung im Prioritätszeitpunkt.

Die Bewertung eines demoskopischen Gutachtens ist zudem ein Akt der Beweiswürdigung, es darf nicht „blind“ übernommen werden ( Ströbele in Ströbele/Hacker, MarkenG 11 § 8 Rz 700; OLG Wien 34 R 61/16i; Schokopraline [Formmarke]).

Davon abgesehen weist keine der Urkunden die Eintragungsfähigkeit für die Antragstellerin, sondern allenfalls nur für ihre Rechtsvorgängerin in Bezug auf die (mittlerweile aus dem Grund des § 29 Abs 1 Z 2 MSchG gelöschte) Marke AT 151.264 (Beilage ./1) nach (dazu siehe RIS-Justiz RW0000814; kritisch und weiterführend Plasser , ÖBl 2015/33 [Verweis auf C-217/13 und C-218/13, Sparkassen-Rot ]); es fehlt also infolge der Löschung der Vorregistrierung nunmehr die geforderte Personenbezogenheit auf die Antragstellerin selbst (RIS-Justiz RS0113084; 4 Ob 325/99v, Manpower ). Die Antragstellerin kann mit anderen Worten aus der Markenübertragung aufgrund dieser Löschung aus dem seinerzeitigen Verkehrsgeltungsnachweis nichts für sich ableiten.

Daher kommt es auf die im Rekurs im Rahmen der Rechtsrüge breit diskutierte Frage nicht weiter an, welche Verkehrskreise überhaupt in Betracht zu ziehen sind (oben Punkt 2.6.), steht doch für den hier allein relevanten Prioritätszeitpunkt nicht einmal die Verkehrsgeltung in den – von der Antragstellerin selbst ausdrücklich als relevant anerkannten – medizinischen Fachkreisen bezogen auf die Antragstellerin und den Prioritätszeitpunkt fest.

3. Werden zu einem bestimmten Thema (positive oder negative) Feststellungen getroffen, so ist dies ein Ergebnis der Beweiswürdigung, auch wenn die vom Rechtsmittelwerber gewünschten (abweichenden) Feststellungen nicht getroffen wurden (7 Ob 185/09w). Unter diesen Umständen liegen entgegen dem Rekursvortrag auch keine rechtlichen Feststellungsmängel vor, weil der Antragstellerin der Nachweis der Verkehrsgeltung nicht gelungen ist.

Der Beschluss der Rechtsabteilung bedarf daher keiner Korrektur.

4. Da die Entscheidung keine Rechtsfragen von der Qualität des § 62 Abs 1 AußStrG aufwarf und über den Einzelfall hinaus nicht bedeutsam ist (RIS-Justiz RS0111880), ist der Revisionsrekurs nicht zulässig.

In diesem Fall hat das Rekursgericht nach § 59 Abs 2 AußStrG auszusprechen, ob der Wert des Entscheidungsgegenstands, der – wie hier – rein vermögensrechtlicher Natur ist, aber nicht in einem Geldbetrag besteht, EUR 30.000,-- übersteigt. Diese Voraussetzung ist angesichts der Bedeutung des Markenschutzes im Wirtschaftsleben gegeben.