16R7/17t – OLG Wien Entscheidung

Das Oberlandesgericht Wien hat als Berufungsgericht durch den Senatspräsidenten des Oberlandesgerichtes Dr. Strauss als Vorsitzenden sowie die Richterinnen des Oberlandesgerichtes Wien Mag. Schredl und Mag. Ingemarsson in der Rechtssache der klagenden Partei S***** I***** , *****, vertreten durch DDr. Ernst Gramm, Rechtsanwalt in N*****, wider die beklagte Partei ***** Bank ***** AG , *****, vertreten durch Mag. Dr. Dirk Just, Rechtsanwalt in W*****, wegen EUR 52.464,85 s.A. über die Berufung der klagenden Partei gegen das Urteil des Landesgerichtes für Zivilrechtssachen Wien vom 10.11.2016, 16 Cg 5/16x-18, in nicht-öffentlicher Sitzung gemäß § 480 Abs 1 ZPO zu Recht erkannt:

Der Berufung wird teilweise Folge gegeben.

1. Das angefochtene Urteil wird dahin abgeändert , dass es zu lauten hat:

„Die Klageforderung besteht mit EUR 47.569,47 zu Recht.

Die Gegenforderung besteht nicht zu Recht.

Die beklagte Partei ist schuldig, der klagenden Partei EUR 47.569,47 samt 4 % Zinsen aus EUR 47.569,47 seit 20.5.2011 binnen 14 Tagen zu zahlen.

Das Mehrbegehren, die beklagte Partei sei schuldig, der klagenden Partei EUR 4.895,38 samt 4 % Zinsen aus EUR 4.895,38 seit 20.5.2011 zu zahlen, wird abgewiesen.

Die beklagte Partei ist schuldig, der klagenden Partei die mit EUR 11.229,40 (darin EUR 1.578,90 an USt und EUR 1.756,-- an Barauslagen) bestimmten Kosten des Verfahrens binnen 14 Tagen zu ersetzen.“

2. Die beklagte Partei ist schuldig, der klagenden Partei die mit EUR 5.258,02 (darin EUR 519,17 an USt und EUR 2.043,-- an Pauschalgebühr) bestimmten Kosten des Berufungsverfahrens binnen 14 Tagen zu ersetzen.

Die ordentliche Revision ist zulässig.

E N T S C H E I D U N G S G R Ü N D E:

Der Kläger erwarb mit Kaufvertrag vom 12.1.2007 eine Liegenschaft *****, bestehend aus den beiden Hälfteanteilen B-LNr. 4 und B-LNr. 5.

Der Hälfteanteil B-LNr. 4 war lastenfrei.

Auf dem Anteil B-LNr. 5 war für die Beklagte ein Höchstbetragspfandrecht in der Höhe von ATS 3,120.000,00 einverleibt. Personalschuldnerin dieser Kreditverbindlichkeit blieb weiterhin C***** H*****, die Verkäuferin des Anteils B-LNr. 5. Im Kaufvertrag wurde festgehalten, dass den Kläger lediglich die Sachhaftung treffe.

Die Beklagte stellte die gewährte Kreditverbindlichkeit gegenüber C***** H***** fällig und forderte sie (auch gerichtlich) zur Zahlung auf. Eine Zahlung durch C***** H***** unterblieb.

Die Beklagte brachte gegen den Kläger am 6.11.2008 eine Hypothekarklage beim LG Korneuburg zu 2 Cg 191/08a ein.

Das Klagebegehren lautete auszugsweise wie folgt:

„Die beklagte Partei ist schuldig, der klagenden Partei EUR 145.350,00 samt 16,5% Zinsen p.A. seit 27.8.2008 binnen 14 Tagen bei sonstiger Exekution auf die der Beklagten zur Hälfte gehörige Liegenschaft .. B-LNr. 5 zu bezahlen.“

In diesem Verfahren erging am 12.1.2009 ein dem Klagebegehren entsprechendes Versäumungsurteil, wobei der Beklagten Kosten in der Höhe von EUR 5.155,58 s.A. zugesprochen wurden.

Die Beklagte führte aufgrund des Kostenzuspruchs von EUR 5.155,58 gegen den Kläger Fahrnis – und Forderungsexekution und beantragte die Einverleibung eines zwangsweisen Pfandrechts hinsichtlich des unbelasteten Hälfteanteils B-LNr. 4. Dieser Antrag wurde vom BG Gänserndorf zu 8 E 1395/09b am 13.3.2009 bewilligt.

Am 8.5.2010 brachte die Beklagte einen Zwangsversteigerungsantrag beim Bezirksgericht Gänserndorf zu 8 E 2607/10i ein, indem sie aufgrund des Exekutionstitels „Versäumungsurteil vom 12.1.2009“ zur Hereinbringung von EUR 145.350,-- samt 16,5 % Zinsen und Kosten (Feld 07) sowie zur Hereinbringung von diversen Kosten aus der Exekutionsführung zu 8 E 1395/09b und 8 E 1610/10x (Feld 08) und zur Hereinbringung der Kosten dieses Antrags (Feld 09) die Versteigerung der dem Verpflichteten gehörenden beiden Liegenschaftshälften B-LNr. 4 und 5 begehrte (Feld 10).

Dem Antrag war ein Grundbuchsauszug und das Versäumungsurteil vom 12.1.2009 als Exekutionstitel beigelegt.

Das Exekutionsgericht erließ die Exekutionsbewilligung antragsgemäß (Stampiglie braun) und ließ die gesamte Liegenschaft schätzen. Der Schätzwert der gesamten Liegenschaft betrug EUR 130.000,--.

Am 18.1.2011 wurde die gesamte Liegenschaft um das Meistbot von EUR 115.000,-- versteigert.

Am 21.3.2011 folgte am BG Gänserndorf die Tagsatzung zur Meistbotsverteilung, bei der die Beklagte ihre Forderung von insgesamt EUR 306.331,15 anmeldete.

Das Meistbot für die Liegenschaft in Höhe von EUR 115.000,-- s.A. wurde der Beklagten mit Meistbotverteilungsbeschluss vom 24.3.2011 zugewiesen.

Am 19.5.2011 wurde ein Betrag von EUR 115.175,80 an die Beklagten überwiesen.

Der Kläger erhielt sämtliche Beschlüsse im Zwangsversteigerungsverfahren zu 8 E 2607/10i zugestellt und erhob dagegen keine Rechtsmittel.

Der Kläger begehrte von der Beklagten Zahlung von EUR 52.464,85 s.A. an Schadenersatz und/oder Bereicherung. Er brachte vor, der Beklagten sei aufgrund ihres Zwangsversteigerungsantrages auf die gesamte Liegenschaft statt lediglich auf den belasteten Hälfteanteil B-LNr. 5 zu Unrecht das gesamte Meistbot in Höhe von EUR 115.175,80 zugewiesen worden.

Sie habe durch ihren Exekutionsantrag schuldhaft und rechtswidrig bewirkt, dass das Exekutionsgericht unrichtige Beschlüsse zulasten des Klägers gefasst und an EUR 52.464,85 zu viel ausbezahlt habe.

Zur Hereinbringung der aus dem Versäumungsurteil vom 12.1.2009 resultierenden Forderung von EUR 145.350,-- s.A. hätte sie nur die Versteigerung des Anteils BLNr. 5 beantragen dürfen.

Die Zwangsversteigerung des Anteils B-LNr. 4 hätte nur aufgrund der Personalhaftung des Klägers für die Kostenforderung (nach Teilzahlungen, weiteren Exekutionskosten und Zinsen daraus) von EUR 5.123,05 geführt werden dürfen.

Das auf den Hälfteanteil B-LNr. 4 entfallende Meistbot samt Fruktifikationszinsen in der Höhe von gesamt EUR 57.587,90, hätte nach Abzug der Kostenforderung von EUR 5.123,05, für die der Kläger persönlich hafte, daher in Höhe des Klagebegehrens von EUR 52.464,85 an den Kläger ausgezahlt werden müssen.

Die Verjährungsfrist habe nicht vor dem 4.6.2014 zu laufen begonnen, weil die erste Besprechung des Klägers mit dem Klagevertreter an diesem Tag stattgefunden habe und dem Kläger als Laien bis dahin die Zusammenhänge völlig unklar gewesen seien. Der Kläger sei der deutschen Sprache nicht mächtig und habe sich darauf verlassen, dass Beschlüsse eines österreichischen Gerichts ihre Richtigkeit haben.

Deswegen habe er weder die Exekutionsbewilligung noch den Meistbotverteilungsbeschluss bekämpft.

Dem Kläger stehe ein Verwendungsanspruch gemäß § 1041 ABGB zu, weil die Beklagte zu Unrecht einen Vorteil aus der Meistbotsverteilung gezogen habe. Der Kläger sei Gläubiger der Hyperocha. Dem Meistbotsverteilungsbeschluss sei keine materielle Rechtskraft zugekommen, weil hier nur über Teilnahmeansprüche entschieden worden sei. Die materielle Rechtskraft ergebe sich eindeutig aus dem Versäumungsurteil.

Die Beklagte bestritt das Klagebegehren und wendete ein, sie habe weder schuldhaft noch rechtswidrig bewirkt, dass das Exekutionsgericht unrichtige Beschlüsse gefasst habe und ihr dadurch ein Betrag von EUR 52.464,85 zu viel ausgezahlt worden sei. Vielmehr habe das Exekutionsgericht über sämtliche erforderlichen Titel verfügt. Ein Irrtum des Gerichts sei von der Beklagten nicht veranlasst worden, zumal auch die Forderungen sowie die beiden Hälfteanteile der Liegenschaft im Exekutionsantrag aufgegliedert angeführt worden seien.

Darüber hinaus sei die Beklagte auch nicht ungerechtfertigt bereichert, weil sie ohnehin weniger als die aushaftende Schuld erhalten habe. Vielmehr sei der Erlös aus dem Meistbotverteilungsbeschluss dem Schuldnerkonto der Verkäuferin der Liegenschaft, C***** H*****, gutgeschrieben worden.

Selbst wenn das Vorbringen des Klägers richtig wäre, müsste sich dieser dennoch die Verfahrenskosten bezüglich der Zwangsversteigerung in Höhe von EUR 5.319,93 anrechnen lassen. Daher sei die Klagsforderung auch der Höhe nach unrichtig.

Weiters ergebe sich ein Betrag von EUR 87.762,10 zuzüglich 16,5% Zinsen p.a. daraus seit 27.8.2008, wenn man den Hälftebetrag des Meistbots von EUR 57.587,90 von dem aufgrund des Versäumungsurteils zuerkannten Betrag von EUR 145.350,-- abziehe. Diesen Betrag wendete die beklagte Partei als Gegenforderung ein.

Zudem erhob sie hinsichtlich aller gerichtlich rechtskräftig ergangener Entscheidungen den Einwand der „res iudicata“.

Es wäre dem Kläger jederzeit möglich gewesen, einen Rechtsbeistand beizuziehen und die gerichtlichen Entscheidungen zu bekämpfen. Dies sei nicht geschehen, sodass die Verjährungsfrist nicht erst mit 4.6.2014 begonnen habe, sondern bereits 2010 bzw. mit 20.4.2011. Den Kläger treffe ein Verschulden, weil dieser kein Rechtsmittel gegen die Entscheidungen im Zwangsversteigerungsverfahren oder eine Amtshaftungsklage eingebracht habe.

Mit dem angefochtenen Urteil wies das Erstgericht das Klagebegehren zur Gänze ab und stellte über den eingangs festgehaltenen, unstrittigen Sachverhalt hinaus für das Berufungsverfahren wesentlich fest:

Der am 19.5.2011 an die Beklagte überwiesene Betrag von EUR 115.175,80 wurde von dieser anschließend dem Schuldnerkonto der Verkäuferin angerechnet. Danach bestand noch immer eine offene Forderung der Beklagten gegenüber C***** H***** in der Höhe von EUR 67.346,93 zuzüglich Kosten und Zinsen.

Es kann nicht festgestellt werden, dass ein Irrtum des Exekutionsgerichts von der Beklagten herbeigeführt wurde, indem diese im Exekutionsantrag keine Differenzierung zwischen den beiden unterschiedlich belasteten Hälfteanteilen vornahm.

Ferner kann nicht festgestellt werden, ob der Kläger die ihm im Rahmen des Zwangsversteigerungsverfahrens zugestellten Beschlüsse verstand; der Kläger hat die deutsche Sprache niemals in einer Schule richtig gelernt. Allerdings zeigte der Kläger die ihm zugestellten Beschlüsse verschiedenen Familienmitgliedern, insbesondere seinem mittlerweile 20-jährigen Sohn und seiner 24-jährigen Tochter, die in Österreich zur Schule gegangen waren. Beide meinten schon im Zeitraum 2010/2011 gegenüber ihrem Vater, dass diese Beschlüsse „schlechte Nachrichten“ im Bezug auf das Haus seien.

Dennoch reagierte der Kläger in keiner Weise.

Im Frühsommer 2014 erwähnte ein Verwandter des Klägers im Zuge eines Gesprächs mit dem nunmehrigen Klagevertreter, dass der Kläger seine Liegenschaft, ohne Schulden gehabt zu haben, verloren hatte und sich daraus rechtliche Probleme ergeben hatten.

Am 4.6.2014 fand ein erster Besprechungstermin zwischen dem Kläger und dem Klagevertreter statt.

Im Dezember 2015 erörterte der Klagevertreter mit dem Kläger ausführlich die Problematik unter Beiziehung eines Dolmetschers. Daraufhin erteilte der Kläger den Auftrag zur Klagseinbringung.

Im Verfahren 8 E 1395/09b des BG Gänserndorf wurden Kosten in der Höhe von EUR 664,82 zuerkannt und in weiterer Folge EUR 2.258,70 einbringlich gemacht.

Zu 8 E 2607/10i des BG Gänserndorf wurden der Beklagten Kosten in Höhe von insgesamt EUR 5.319,93 zuerkannt.

Zu 8 E 1610/10x des BG Gänserndorf wurde hinsichtlich der Kostenforderung Gehaltsexekution geführt und Kosten in Höhe von EUR 376,87 zuerkannt.

Rechtlich führte das Erstgericht aus, dass res iudicata aufgrund des anderen rechtserzeugenden Sachverhalts auf dem diese Klage und das Versäumungsurteil sowie der Meistbotsverteilungsbeschluss basieren, nicht vorliege.

Da die Beklagte in ihrem Exekutionsantrag beide Hälfteanteile angeführt sowie den Titel und den Grundbuchauszug beigefügt habe, habe sie weder rechtswidrig noch schuldhaft gehandelt.

Ein Schadenersatzanspruch wäre darüber hinaus verjährt, weil es dem Kläger bereits in den Jahren 2010/2011 möglich gewesen sei, Erkundigungen über den Inhalt der behördlichen Schriftstücke einzuholen und die erforderlichen Rechtsmittel zu ergreifen.

Eine Bereicherung sei nicht bei der Beklagten, sondern bei der Verkäuferin eingetreten, deren Schuldenstand gegenüber der Beklagten vermindert worden sei.

Das Klagebegehren sei daher abzuweisen gewesen, ohne auf die erhobene Gegenforderung einzugehen.

Dagegen richtet sich die Berufung des Klägers aus den Gründen der Mangelhaftigkeit des Verfahrens, der unrichtigen Tatsachenfeststellung infolge unrichtiger Beweiswürdigung und der unrichtigen rechtlichen Beurteilung mit dem Abänderungsantrag, dem Klagebegehren stattzugeben, in eventu wurde ein Aufhebungsantrag gestellt.

In ihrer Berufungsbeantwortung beantragte die Beklagte, der Berufung nicht Folge zu geben.

Die Berufung ist teilweise berechtigt :

Zur Mängelrüge :

Der Kläger rügt, das Erstgericht habe ihn mit der Entscheidung, wonach eine Bereicherung nicht bei der beklagten Partei sondern aufgrund der Gutschreibung bei der Verkäuferin eingetreten sei, überrascht. Hätte das Erstgericht zum Ausdruck gebracht, dass es sich dieser Rechtsmeinung anschließe, hätte der Kläger vorgebracht, dass die Forderung bei C***** H***** aufgrund ihrer Vermögenslosigkeit uneinbringlich sei, sodass die Beklagte bereichert sei.

Die Beklagte hat jedoch den Einwand, der Erlös sei bereits dem Schuldnerkonto von C***** H***** gutgeschrieben worden, in erster Instanz erhoben (AS 27).

Wenn der Einwand gegenüber einer anwaltlich vertretenen Partei erhoben wurde, bedarf es keiner gesonderten Erörterung (RS0080019; RS0111690; RS0037300 [16]).

Der Rüge kommt zudem rechtlich keine Relevanz zu. Unbekämpft steht fest, dass das Meistbot der Beklagten als betreibender Partei zugewiesen wurde. In welcher Form sie den zugewiesenen Betrag weiter verbucht, ist unerheblich. Auf die Frage, was unter einer „Verwendung zum Nutzen eines anderen“ gemäß § 1041 ABGB zu verstehen ist, wird gesondert in der Behandlung der Rechtsrüge eingegangen werden.

Zur Beweisrüge :

Der Kläger bekämpft die Feststellung:

„Es kann nicht festgestellt werden, dass ein Irrtum des Exekutionsgerichtes von der Beklagten herbeigeführt wurde, indem diese im Exekutionsantrag keine Differenzierung zwischen den beiden unterschiedlich belasteten Hälfteanteilen vornahm.“

Er begehrt stattdessen nähere Feststellungen aus dem Exekutionsantrag, insbesondere, dass durch die Anführung beider Liegenschaftshälften im Feld „10.7: Exekutionsobjekt“ des Exekutionsantrages, die Beklagte das Exekutionsgericht in Irrtum geführt habe.

Die vom Kläger begehrte Ersatzfeststellung hinsichtlich des Inhaltes des Exekutionsantrages ist unstrittig und wurde aus Gründen der Übersichtlichkeit bereits eingangs der Entscheidung festgehalten.

Aus der Tatsache, dass das Gericht aufgrund des Antrages irrtümlich eine unrichtige Exekutionsbewilligung erlassen hat, kann jedoch kein rechtswidriges Verhalten der Beklagten abgeleitet werden, worauf in der Rechtsrüge noch näher eingegangen werden wird.

Rechtsrüge :

Schadenersatz :

Der Kläger stützt seinen Schadenersatzanspruch auf die Tatsache, dass der Erlös aus der Versteigerung seines unbelasteten Hälfteanteiles nicht nur zur Abdeckung der angemeldeten Forderungen, für die er persönlich haftete, sondern auch zur Abdeckung der ausschließlich auf der anderen Liegenschaftshälfte eingetragenen Hypothek, zugunsten der Beklagten ausbezahlt worden sei.

Er vermeint, das rechtswidrige und schuldhafte Verhalten der Beklagten liege darin, dass sie keine Zuordnung der Exekutionsobjekte für die Personal- und Realschuld des Klägers in ihrem Exekutionsantrag und in ihrer Forderungsanmeldung vorgenommen habe. Die Beklagte hafte bereits für die fahrlässige Herbeiführung eines Irrtums, dem das Exekutionsgericht unterlegen sei.

Die Rechtsansicht des Berufungswerbers ist verfehlt:

Der Kläger macht den Ersatz der ihm aus der Exekutionsführung auf die B-LNr. 4 entstandenen Nachteil, somit einen reinen Vermögensschaden geltend (vgl zB 8 Ob 300/98w; 4 Ob 258/16v; Fidler , Schadenersatz und Prozessführung [2014] 91 und 195).

Im deliktischen Bereich ist die Haftung für derartige Schäden nur unter strengen Voraussetzungen möglich. Fahrlässiges Verhalten reicht nicht aus (RIS-Justiz RS0023122).

So sind beispielsweise Schadenersatzansprüche wegen der Führung von Verfahren unter den Voraussetzungen des § 1295 Abs 2 zweiter Halbsatz ABGB möglich (RIS-Justiz RS0022808), allerdings wird dafür eine unvertretbare oder schikanöse Prozessführung gefordert; im Zweifel ist kein rechtsmissbräuchliches Vorgehen anzunehmen (vgl RIS-Justiz RS0026205 [T9]).

Ein rechtswidriges Verhalten der Beklagten iSd § 1295 Abs 2 ABGB liegt nicht vor. Sie hat auf die zugrundeliegenden Titel, welche die Personal- und Realschuld des Klägers ausgewiesen haben, in ihrem Exekutionsantrag und in der Forderungsanmeldung gemäß § 210 EO hingewiesen.

Der Kläger haftet – wie er selbst zutreffend vorbringt und von der Klageforderung in Abzug bringt – persönlich für die Verfahrens- und Exekutionskosten (RS0011458; Rassi in Kodek 2 Grundbuchsrecht § 16 Rz 3; 1 Ob 587/86; Schwimann/Kodek ABGB 4 § 466 Rz 9). Es war daher nicht rechtswidrig, die unbelastete Liegenschaftshälfte für die im Antrag auch geltend gemachte Personalschuld des Klägers als Exekutionsobjekt anzuführen.

Das Exekutionsgericht wäre verpflichtet gewesen, sich an den Wortlaut der zugrundeliegenden Exekutionstitel zu halten und die jeweilige Exekution nur in diesem Umfang zu bewilligen (RS0000205; RS0000217).

Entgegen dem vorgelegten Exekutionstitel (Versäumungsurteil) hat das Exekutionsgericht keine Differenzierung zwischen den Forderungen und den Exekutionsobjekten vorgenommen, sondern wie das Erstgericht unbekämpft feststellte: „ aufgrund des Versäumungsurteils die Zwangsversteigerung der gesamten Liegenschaft bewilligt“.

Das Versäumungsurteil umfasste zwar auch die Verfahrenskosten, die bereits Gegenstand des Exekutionsverfahrens 8 E 1395/09b des BG Gänserndorf waren und durch zwangsweise Pfandrechtsanmerkung auf der B-LNr. 4 gesichert wurden, sodass diesbezüglich die Zwangsversteigerung (auch) der Liegenschaftshälfte B-LNr. 4 zu Recht bewilligt wurde.

Für die nur durch das Exekutionsobjekt B-LNr. 5 gesicherte Kapitalforderung samt Zinsen hätte die Exekutionsbewilligung allerdings nur für den Hälfteanteil B-LNr. 5 erfolgen dürfen.

Das Exekutionsgericht hat zudem eine Bewilligungsstampiglie verwendet, obwohl die Exekution durch Zwangsversteigerung einer Liegenschaft nicht im vereinfachten Verfahren bewilligt werden hätte dürfen und zufolge § 112 Abs 2 Geo unzulässig war.

Dieser vereinfacht bewilligte Exekutionsbeschluss wodurch die Zwangsversteigerung auch für die Hypothekarforderung auf die gesamte Liegenschaft bewilligt wurde, erwuchs in Rechtskraft und war daher für das weitere Exekutionsverfahren bindend.

Die Tatsache, dass hier mehrere Fehler des Gerichtes begangen wurden, die vom Kläger unbekämpft geblieben sind, lässt bereits an der adäquaten Verursachung des in weiterer Folge eingetretenen Vermögensschadens durch die Beklagte zweifeln, jedenfalls aber liegt kein rechtsmissbräuchliches Verhalten der Beklagten vor (RIS-Justiz RS0104115).

Es besteht daher kein Schadenersatzanspruch, unabhängig von der Verjährungsfrage, die vom Erstgericht zutreffend rechtlich beurteilt wurde (§ 500a ZPO). Die dreijährige Verjährungsfrist für Schadenersatzklagen beginnt, sobald die objektive Möglichkeit der Klageeinbringung gegen den Schädiger gegeben ist. Die Kenntnis der Höhe des Schadens ist dazu nicht erforderlich. Es genügt die Möglichkeit der Ermittlung desselben (RIS-Justiz RS0034366). Den Geschädigten trifft eine Erkundigungspflicht, wenn er die für die erfolgversprechende Anspruchsverfolgung notwendigen Voraussetzungen ohne nennenswerte Mühe in Erfahrung bringen kann (RIS-Justiz RS0065360; RS0034327). Der Geschädigte darf nicht untätig bleiben. Die Kenntnis über die nachteiligen Auswirkungen des Exekutionsverfahrens in sein Vermögen hatte der Kläger spätestens im Jahr 2011 als seine gesamte Liegenschaft versteigert wurde und der Erlös zur Gänze an die Beklagte floss.

Die Verjährungsfrist endete daher bereits im Jahr 2014.

Verwendungsanspruch nach § 1041 ABGB :

Der Kläger war Realschuldner hinsichtlich der auf der Liegenschaftshälfte B-LNr. 5 eingetragenen Hypothek. Personalschuldnerin für die zugrundeliegende Kreditverbindlichkeit war die Verkäuferin der Liegenschaftshälfte B-Lnr. 5, C***** H*****.

Nach Fälligkeit und Verzug klagte die Hypothekargläubigerin (die Beklagte) den Kläger gemäß § 466 ABGB auf Zahlung bei sonstiger Exekution in die Liegenschaftshälfte B-LNr. 5. Bei der Hypothekarklage handelt es sich nicht um eine Klage auf eine gewöhnliche Geldforderung, sondern um die Erwirkung der Duldung der Befriedigung aus dem Pfand (6 Ob 112/59), es bedarf daher auch der Bezeichnung der Pfandsache im Urteil (SZ 60/47; NZ 1999, 113, 2 Ob 276/03g).

Es folgte eine rechtskräftige Exekutionsbewilligung, die eine Zwangsversteigerung zur Hereinbringung der Forderung aus dem Versäumungsurteil entgegen dem Titel auf beide Liegenschaftshälften bewilligte.

Die Exekutionsbewilligung ist grundsätzlich ohne Rücksicht auf ihre materielle Richtigkeit oder auf unterlaufene Verfahrensverstöße sowohl für die Parteien als auch für das Exekutionsgericht, so insbesondere für das folgende Verwertungsverfahren bindend ( Jakusch in Angst/Oberhammer 3 ,§ 3 Rz 35; 3 Ob 126/79 EFSlg 34.541; 3 Ob 35/88; ExS 1989/21; 3 Ob 85/65; JBl 1966, 151; 3 Ob 7/76; SZ 49/22).

Der Umfang der Rechtskraft ergibt sich aus § 63 EO, der auch die der Exekution unterworfenen Vermögensteile als notwendigen Bestandteil der Exekutionsbewilligung nennt (§ 63 Z 4 EO).

Eine Exekutionsbewilligung kann jedoch nicht die materielle Rechtslage gestalten, also dem Gläubiger einen Anspruch bewilligen, der im Exekutionstitel keine Deckung findet (RS0129659).

Die Rechtskraft der Exekutionsbewilligung hat daher keinen Einfluss auf den Inhalt des betriebenen Anspruchs, für den allein der Exekutionstitel maßgebend ist (RS0129659).

Durch die vorliegende Exekutionsbewilligung wurde dem Pfandgläubiger hier ein größeres Befriedigungsrecht eingeräumt als seinem Titel und Anspruch gemäß § 461 ABGB entsprach.

Der Kläger hatte aufgrund der Exekutionsbewilligung nicht nur die Befriedigung aus der Liegenschaftshälfte B-Nr. 5, sondern auch aus der Liegenschaftshälfte B-LNr. 4 zu dulden, die nicht durch den Titel gedeckt war.

Der Kläger hätte einen Rekurs erheben können, weil aufgrund der gesetzwidrigen Exekutionsbewilligung Verwertungs – und Befriedigungsschritte in weiterer Folge gesetzt werden konnten, die im Exekutionstitel keine Grundlage hatten ( Jakusch in Angst/Oberhammer 3 § 3 Rz 30/1; § 54 Rz 14/1).

Der Zwangsversteigerungserlös aus der gesamten Liegenschaft wurde sodann auch für die Hypothekarforderung verwendet und somit in das Forderungrecht des Verpflichteten, dessen Eigentum durch die Zuschlagserteilung verloren ging, auf Auszahlung der Hyperocha gemäß § 217 Abs 2 EO eingegriffen (RS0002782 [T2]; RS0003314; vgl auch RS0003308).

Der Kläger hat weder einen Widerspruch gemäß § 213 Abs 1 letzter Satz EO noch einen Rekurs gemäß § 234 Abs 1 EO gegen den Verteilungsbeschluss erhoben.

Wie ausgeführt basierte zunächst das Verwertungsverfahren bereits auf einer gesetzwidrigen, rechtskräftigen und für das Exekutionsverfahren - bindenden Exekutionsbewilligung gemäß § 78 EO iVm § 425 Abs 2 ZPO (RS0000100). Die Verteilung wurde sodann mit rechtskräftigem Beschluss unter Missachtung des lediglich auf einer Liegenschaftshälfte eingetragenen Pfandrechtes vorgenommen.

Richtigerweise hätte das Exekutionsgericht Verteilungsmassen bilden müssen. Durch die Massenbildung soll verhindert werden, dass bei verschiedener Pfandbelastung des Gesamterlöses ein Gläubiger aus einem Teil des Erlöses, an dem er kein oder ein späteres Pfandrecht hat, zum Nachteil eines anderen zum Zug kommt (RS0003304).

Zu fragen ist daher, ob die rechtskräftigen Entscheidungen des Exekutionsverfahrens für ein Folgeverfahren, in dem ein Verwendungsanspruch geltend gemacht wird, bindend sind und die Überprüfung einer ungerechtfertigten Vermögensverschiebung ausschließen.

Die Rechtsprechung und Lehre hat sich bisher vorwiegend mit der Bindungswirkung von Sachentscheidungen auseinandergesetzt.

Es entspricht herrschender Ansicht, dass in einem Folgeprozess auf Schadenersatz/Bereicherung die rechtskräftige Sachentscheidung zugrundezulegen ist (RZ 1977/49; SZ 55/74; SZ 60/43; RZ 1989/96; 1 Ob 527/94 uva) und zur Korrektur bindender rechtskräftiger, wenn auch „falscher“ Sachentscheidungen, ein Verwendungsanspruch gemäß § 1041 ABGB nicht zusteht ( Rummel in Rummel ABGB 3 § 1041 Rz 4, SZ 44/14; vgl 2 Ob 256/06w; Fasching/Klicka in Fasching/Konecny 2 § 411 Rz 148; RS0016737; 1 Ob 527/94; 7 Ob 142/06t; 5 Ob 611/76). So sind auch Schadenersatz- und Bereicherungsansprüche, die sich auf die Sittenwidrigkeit einer rechtskräftigen Sach-Entscheidung oder auf die sittenwidrige Erlangung der Rechtskraft stützen, unzulässig ( Fasching/Klicka in Fasching/Konecny 2 § 411 Rz 149 ff; RS0016737).

Weder die Exekutionsbewilligung noch der Meistbotsverteilungsbeschluss können aber eine über den Inhalt des Exekutionstitels hinausgehende Leistungsverpflichtung begründen und materiell die sich aus dem Exekutionstitel ergebende Rechtslage verändern (3 Ob 125/14z; Angst in Angst/Oberhammer EO 3 § 231 Rz 19).

Dem Verteilungsbeschluss kommt nur soweit materielle Rechtskraft zu, als er verfahrensrechtliche Teilnahmeansprüche betrifft. Nicht entschieden wird mit dem Verteilungsbeschluss über die materiellrechtlichen Ansprüche der einzelnen Gläubiger, sodass der Beschluss insoweit keine Rechtskraftwirkung hat ( Angst in Angst/Oberhammer EO 3 § 231 Rz 16ff).

Dem hier geltend gemachten Verwendungsanspruch steht somit weder die rechtskräftige Exekutionsbewilligung noch der rechtskräftige Verteilungsbeschluss, die materiellrechtlich keine neue oder andere Rechtsgrundlage schaffen können (RS0129659, RS0003160), entgegen.

Zur Beurteilung ob die Vermögensverschiebung gerechtfertigt war, ist daher das rechtskräftig bindende Versäumungsurteil heranzuziehen (RS0016737).

Nach dem Inhalt des Versäumungsurteils war nur die Verwertung des Liegenschaftsanteils B-LNr. 5 für die Hypothekarforderung gerechtfertigt.

Entgegen der Rechtsansicht des Erstgerichtes wurde die Beklagte durch die Befriedigung aus dem Verwertungserlös der pfandfreien Liegenschaftshälfte B-LNr. 4 bereichert, sodass dem Kläger die Kondiktion nicht gegen die Personalschuldnerin, sondern gegen die Beklagte zusteht( Koziol in KBB 4 § 1041 Rz 12).

Ausgehend von dieser Rechtsansicht ist die Höhe der Bereicherung zu prüfen:

Zur Höhe :

Der Kläger brachte vor, dass er für folgende Kosten und Zinsen aus Kosten persönlich mit der Liegenschaftshälfte B-LNr 4 haftete und diese Kosten von der Hälfte des Meistbots samt Fruktifikationszinsen in der Höhe von EUR 57.587,90 abzuziehen seien:

1. Kosten des Versäumungsurteils : Rest: EUR 2.896,88

2. Zinsen aus EUR 5.155,58: EUR 618,67

3. Kosten des Verfahrens 8 E 1395/09b: EUR 664,82

4. Kosten des Verfahrens 8 E 1610/10x: EUR 518,13

5. Kosten des Verfahrens 8 E 2607/10i EUR 424,55

EUR 5.123,05

½ Meistbot samt Zinsen 57.587,90

minus 5.123,05

Klagebegehren 52.464,85

Der Kläger stützte sich auf den Inhalt des Titelaktes und der bezughabenden Exekutionsakten, die beigeschafft und einvernehmlich verlesen wurden und legte wesentliche Aktenbestandteile daraus als Urkunden (./C - ./K) vor.

Die Beklagte bestritt die Positionen 1. bis 4. der Höhe nach nicht substantiiert (AS 28) und sprach sich nicht dagegen aus, dass das Meistbot für die gesamte Liegenschaft je zu gleichen Teilen auf die beiden Liegenschaftshälften zu entfallen habe, sondern legte die Hälfte des Meistbotes auch ihrer Berechnung für die Gegenforderung zugrunde (AS 65; vgl. 2 Ob 123/12w).

Zu den Positionen 1. und 3. traf das Erstgericht unbekämpft gebliebene Feststellungen im begehrten Ausmaß. Die Positionen 2. (4% Zinsen aus EUR 5.155,58 für drei Jahre unter Berücksichtigung der teilweisen Befriedigung) und 4. finden jedenfalls in geringerem Ausmaß Deckung in den vorgelegten Urkunden ./D und ./H, den dazu verlesenen Exekutionsakten und in der unbekämpft gebliebenen Feststellung des Erstgerichtes, im Gehaltsexekutionsverfahren 8 E 1610/10x seien Kosten in der Höhe von EUR 376,87 zuerkannt worden.

Die Beklagte kann sich daher durch den Abzug höherer Beträge durch den Kläger nicht beschwert erachten.

Hinsichtlich der Kosten des Zwangsversteigerungsverfahrens 8 E 2607/10i des BG Gänserndorf bestritt die Beklagte die Berechungsmethode des Klägers substantiiert (AS 28; vgl 9 ObA 155/03i), der als Bemessungsgrundlage lediglich die Kostenforderung von EUR 5.155,58 heranziehen und auf dieser Basis Kosten von EUR 424,55 zugunsten der Beklagten abziehen wollte.

Tatsache ist jedoch, dass der im Verfahren 8 E 2607/10i eingebrachte Antrag auf Zwangsversteigerung das Kapital aus dem Versäumungsurteil umfasste. Da der Zwangsversteigerungsantrag für das Kapital berechtigt war, wenn auch nicht auf beide Liegenschaftshälften, ist Bemessungsgrundlage für die Kosten des Exekutionsverfahren gemäß § 13 RATG der Betrag des Kapitals.

Im Zwangsversteigerungsverfahren wurden folgende Kosten mit Beschluss antragsgemäß und rechtskräftig bestimmt:

Exekutionsantrag EUR 1.754,44

Antrag ON 6 EUR 169,02

Intervention ON 6 EUR 1.211,23

SV – Gebühren EUR 1.421,50

Antrag ON 10 EUR 763,74

EUR 5.319,93

Dementsprechend stellte auch das Erstgericht unbekämpft fest, dass im Zwangsversteigerungsverfahren Kosten von EUR 5.319,93 zugesprochen wurden.

Die Vermögensverschiebung durch Auszahlung dieser Kosten an die Beklagte stellt sich daher als gerechtfertigt dar.

Der Kläger hätte somit Anspruch auf Auszahlung der Hyperocha gemäß § 217 Abs 2 EO in folgender Höhe gehabt:

½ Meistbot samt Fruktifikationszinsen EUR 57.587,90

abzüglich EUR 10.018,43

EUR 47.569,47

Das Zinsenbegehren wurde nicht substantiiert bestritten. Der Zinsenlauf wurde durch den Eintritt der Bereicherung in Gang gesetzt. Es stehen daher Zinsen in begehrter Höhe zu.

Zur Gegenforderung :

Die Beklagte stützt ihre Gegenforderung in der Höhe von EUR 87.762,10 darauf, dass der Kläger aufgrund des Versäumungsurteils verpflichtet gewesen wäre, EUR 145.350,-- s.A. zu zahlen und aus der Verwertung des Hälftanteils B-LNr. 5, nur EUR 57.587,90 (= ½ des gesamten Meistbots samt Fruktifikationszinsen), hereingebracht hätten werde können, sodass die Differenz bei Stattgebung des Klagebegehrens unberichtigt aushaften würde.

Die Beklagte verkennt, dass der Kläger als Realschuldner nicht für die Geldforderung in der Höhe von EUR 145.350 s.A. persönlich haftete, sondern ausschließlich mit der Pfandsache, der Liegenschaftshälfte B-LNr.5.

Das stattgebende Urteil der Hypothekarklage bildet einen Exekutionstitel, der die Exekutionsführung auf die für die Klageforderung haftende Pfandsache ermöglicht, nicht aber auf andere Vermögensstücke des Pfandschuldners. Der Kläger ist als bloßer Realschuldner nicht zur Zahlung verpflichtet. Daher kann auch das Zahlungsbegehren alleine niemals den Gegenstand einer Pfand(rechts)klage bilden. Der Gläubiger kann vom Eigentümer der Pfandsache als Pfandbesteller immer nur begehren, dass er ihm gestatte, sich aus dem Pfand gesetzmäßig zu befriedigen (( Fidler in Fenyves/Kerschner/Vonkilch (Hrsg), Großkommentar zum ABGB (2016) zu §§ 465, 466 ABGB, Rz 47ff).

Die Gegenforderung besteht daher nicht zu Recht.

Zur Kostenentscheidung :

Der Kläger obsiegte mit mehr als 90% und hat daher Anspruch auf vollen Kostenersatz gemäß § 43 Abs 2 ZPO.

Die Durchsicht der wenig umfangreichen Exekutionsakten und des Titelaktes (Versäumungsurteil) zur Vorbereitung der Mahnklage übersteigt weder dem Umfang noch der Art nach den Durchschnitt erheblich (RIS-Justiz RS0112217; weiterführend mit Beispielen aus der Rsp Obermaier, Kostenhandbuch² Rz 642 ff), sodass eine 100% ige Entlohnung über das Maß des Tarifs gemäß § 21 RATG nicht zusteht.

Die Replik war zur zweckentsprechenden Rechtsverfolgung nicht notwendig, weil ihr Inhalt bereits im Schriftsatz ON 5 erstattet oder danach in der mündlichen Verhandlung vorgetragen hätte werden können.

Für die Berufung war dem Kläger voller Kostenersatz gemäß den §§ 50 iVm 43 Abs 2 ZPO zuzusprechen.

Die ordentliche Revision war gemäß § 502 Abs 1 ZPO zuzulassen, weil zur Frage der Bindungswirkung einer rechtskräftigen Exekutionsbewilligung und eines rechtskräftigen Verteilungsbeschlusses, die nicht durch einen Exekutionstitel gedeckt waren, für einen Folgeprozess auf Schadenersatz oder Bereicherung zwischen den Parteien des Exekutionsverfahrens, so weit überblickbar, Rechtsprechung fehlt.

(Die zugelassene Revision wurde nicht erhoben.)