34R133/15a – OLG Wien Entscheidung

Dies bedeutet jedoch nicht, dass eine Marke im Zweifel zuzulassen ist: Aus Gründen der Rechtssicherheit sind Marken, deren Benutzung vor Gericht mit Erfolg entgegengetreten werden könnte, nicht einzutragen (vgl C 104/01 – Orange , Rz 58 und 59; C 64/02 – Das Prinzip der Bequemlichkeit).

2.3. Die Beurteilung, ob das Eintragungshindernis fehlender Unterscheidungskraft vorliegt, erfolgt anhand der konkret beanspruchten Waren und Dienstleistungen, für die das Zeichen angemeldet wurde ( Asperger in Kucsko/Schumacher, marken.schutz 2 § 4 Rz 57). Die Eignung zur Erfüllung der Herkunftsfunktion muss nach objektiven Kriterien unter Berücksichtigung der Branchenüblichkeit geprüft werden (4 Ob 10/14w – Jimi Hendrix mwN). Abzustellen ist auf die Wahrnehmung der beteiligten Verkehrskreise, also auf den Handel und/oder den normal informierten und angemessen aufmerksamen und verständigen Durchschnittsverbraucher dieser Waren und Dienstleistungen ( Asperger in Kucsko/Schumacher, marken.schutz 2 § 4 Rz 67 mwN der Rsp; Ingerl/Rohnke, MarkenG 3 § 8 Rz 73; C 104/01 – Orange, Rz 46 und 63; RIS-Justiz RS0079038 [T1]; RIS Justiz RS0114366 [T5]).

2.4. Die Gründe nach § 4 Abs 1 Z 3 bis 5 MSchG (Art 3 Abs 1 lit b bis d MarkenRL) sind zwar nach der Rsp des EuGH gesondert zu prüfen (C 304/06 – Eurohypo; Newerkla in Kucsko/Schumacher, marken.schutz 2 § 4 Rz 171 ff). Unterscheidungskraft fehlt einer Wortmarke aber dann, wenn die maßgebenden Verkehrskreise sie als Information über die Art der mit ihr gekennzeichneten Dienstleistungen verstehen, nicht aber als Hinweis auf die Herkunft dieser Dienstleistungen (C 304/06 P – Eurohypo, Rz 69); eine beschreibende Marke iSv § 4 Abs 1 Z 4 MSchG und Art 3 Abs 1 lit c MarkenRL ist daher auch nicht unterscheidungskräftig iSv § 4 Abs 1 Z 3 MSchG und Art 3 Abs 1 lit b MarkenRL (C 363/99 – Postkantoor, Rz 86). Insofern überschneiden sich daher die Anwendungsbereiche von § 4 Abs 1 Z 3 und Z 4 MSchG (OPM OM 10/09 – Lümmeltütenparty; 4 Ob 11/14t – EXPRESSGLASS; 4 Ob 49/14f – My TAXI).

2.5. Nach der Rechtsprechung des EuGH gelten Zeichen dann als beschreibend, wenn sie für die beteiligten Verkehrskreise eine unmittelbare und ohne weiteres Nachdenken erkennbare Aussage über die Art, Natur, Beschaffenheit oder Ähnliches der angemeldeten Waren oder Dienstleistungen enthalten (C 326/01 – Universaltelefonbuch, Rz 33 mwN; C 494/08 P – Pranahaus ; vgl zuletzt auch 4 Ob 11/14t – EXPRESSGLASS = RIS-Justiz RS0122383 [T1]; 4 Ob 69/15y – Chrysal; RS0117763; RS0066456; RS0066644).

2.6. Enthält das Zeichen dem gegenüber nur Andeutungen, ohne die damit bezeichnete Ware oder Dienstleistung konkret oder umfassend zu beschreiben, ist es nicht bloß beschreibend und daher auch ohne Verkehrsgeltung registrierbar (RIS-Justiz RS0109431 [T3]; RS0090799; RS0066456; 4 Ob 116/03t – immofinanz; 17 Ob 27/07f – ländleimmo; OBm 1/12 – Die grüne Linie).

Bloße Andeutungen stehen einer Eintragung daher in der Regel nicht entgegen, solange sie nur in phantasiehafter Weise auf bestimmte Eigenschaften hinweisen, ohne sie in sprach- oder verkehrsüblicher Form unmittelbar zu bezeichnen. Stellt also ein Zeichen nur einen Zusammenhang mit einem allgemeinen Begriff her, ohne etwas Bestimmtes über Herstellung oder Beschaffenheit der Ware oder Dienstleistung auszusagen, liegt keine beschreibende Angabe vor (17 Ob 33/08i – happykauf mwN; OBm 3/12 – Lounge.at).

2.7. Genau so, wie die Eigenschaft eines Wortes als beschreibendes Zeichen immer nur in Bezug auf jene Waren zu prüfen ist, für die es als Marke registriert werden soll, kann auch ein Zeichen nur für jene Gattungen von Waren oder Dienstleistungen nicht als Marke registriert werden, zu deren Bezeichnung es im Geschäftsverkehr allgemein verwendet wird (ÖBl 1981, 50 – Merkur-Versicherungspass; ÖBl-LS 01/175 – Die roten Seiten; 4 Ob 139/02y – Summer Splash; 4 Ob 10/03d – More).

2.8. Unterscheidungskraft haben bei Wortmarken grundsätzlich nur frei erfundene, keiner Sprache angehörende Phantasiewörter (im engeren Sinn) oder Zeichen, die zwar dem allgemeinen Sprachgebrauch angehören, jedoch mit der Ware, für die sie bestimmt sind, in keinem Zusammenhang stehen (Phantasiewörter im weiteren Sinn). Entscheidend ist, ob die Worte im Verkehr als Phantasiebezeichnungen aufgefasst werden (RIS-Justiz RS0066644). Ein Schutzhindernis besteht hingegen, wenn der im Wort enthaltene Hinweis auf die Herstellung, die Beschaffenheit oder die Bestimmung der Ware oder Dienstleistung innerhalb der beteiligten Verkehrskreise allgemein und ohne besondere Denkarbeit erfasst werden kann (ständige Rechtsprechung: RIS-Justiz RS0066456; 4 Ob 26/93 = ÖBl 1993, 99 – Smash; 4 Ob 158/05x – Steirerparkett). Dabei genügt es, wenn die strittige Wortfolge zumindest in einer der möglichen Bedeutungen beschreibenden Charakter hat (vgl etwa C 191/01 P – Doublemint, Rz 32, und C 363/99 – Postkantoor, Rz 97; 4 Ob 7/05s = wbl 2005, 387 – car care).

3. Auf dieser Grundlage ist dem angemeldeten Zeichen die Unterscheidungskraft abzusprechen. Das Rekursgericht hält die Begründung des Patentamts für zutreffend, sodass auf sie verwiesen werden kann (§ 139 Einleitungssatz PatG iVm § 37 Abs 3 MSchG und § 60 Abs 2 AußStrG).

3.1. Die Unterscheidungskraft von Wortverbindungen hängt davon ab, ob die zu beurteilende Wortverbindung als normale Ausdrucksweise aufgefasst werden kann, um im üblichen Sprachgebrauch die Ware oder das Unternehmen zu bezeichnen oder seine wesentlichen Merkmale wiederzugeben (ÖBl 2002/25 – Internetfactory). Einer sprachlich korrekten oder nicht unüblichen Wortverbindung, die in einer schlichten Aneinanderreihung von Begriffen besteht, der ein Aussagegehalt hinsichtlich der jeweiligen Waren und Dienstleistungen innewohnt, wird daher in aller Regel – unabhängig vom Vorliegen einer lexikalischen Eintragung – die Unterscheidungskraft abzusprechen sein ( Asperger in Kucsko/Schumacher, marken.schutz 2 § 4 Rz 98).

3.2. Das angemeldete Zeichen besteht aus einer gewöhnlichen, grammatikalisch gewöhnlichen Kombination von zwei in der Alltagssprache gebräuchlichen Substantiven, die durch ein kaufmännisches Und ( ) verbunden sind. An derartige Zusammensetzungen sind die in concreto beteiligten Verkehrskreise von vornherein gewöhnt. Dabei handelt es sich um die Interessenten oder Abnehmer für die beantragten Waren und Dienstleistungen, also die Fachkreise und die normal informierten, angemessen aufmerksamen und verständigen Durchschnittsverbraucher (RIS-Justiz RS0079038). Ausschlaggebend ist somit, welche Bedeutung das Publikum, das sich für die vom Antragsteller unter dem Zeichen angebotenen Waren und Dienstleistungen interessiert, dem Zeichen beimisst.

3.3. Der EuGH setzte in der Entscheidung „Biomild“ (C 265/00) Grenzen zu weitläufigen Interpretationsmöglichkeiten in Bezug auf die sprachliche Unüblichkeit und/oder Ungewöhnlichkeit einer Wortzusammensetzung: „Eine Marke, die sich aus einer sprachlichen Neuschöpfung mit mehreren Bestandteilen zusammensetzt, von denen jeder Merkmale der Waren oder Dienstleistungen beschreibt, für die die Eintragung beantragt wird, hat selbst einen die Merkmale dieser Waren oder Dienstleistungen beschreibenden Charakter, es sei denn, dass ein merklicher Unterschied zwischen der Neuschöpfung und der bloßen Summe ihrer Bestandteile besteht; dies setzt voraus, dass die Neuschöpfung aufgrund der Ungewöhnlichkeit der Kombination in Bezug auf die genannten Waren oder Dienstleistungen einen Eindruck erweckt, der hinreichend weit von dem abweicht, der bei bloßer Zusammenfügung der ihren Bestandteilen zu entnehmenden Angaben entsteht, und somit über die Summe dieser Bestandteile hinausgeht. Es spielt keine Rolle, ob es Synonyme gibt, mit denen dieselben Merkmale der beantragten Waren oder Dienstleistungen bezeichnet werden können.“

3.4. Der Antragsteller verkennt, dass es nicht um die Prüfung geht, welche Waren und Dienstleistungen abstrakt mit dem Zeichen in Verbindung gebracht werden könnten, sondern dass umgekehrt - ausgehend vom Registerstand und vom beanspruchten Schutzumfang - zu prüfen ist, ob die Marke für dieses Sortiment Unterscheidungskraft besitzt oder nicht (oben Punkt 2.3.). Dass Marken ganz generell und ausschließlich an Menschen adressiert sind, nimmt dem Bestandteil MENSCH ausgehend vom ins Auge gefassten Schutzbereich von vornherein die Unterscheidungskraft, was in verstärktem Maß für die Dienstleistungen der Klassen 35 und 41 gilt.

Nicht anders verhält es sich mit dem zweiten Wort MARKE, das im Rahmen des Waren- und Dienstleistungsverzeichnisses eindeutig auf Unternehmenskennzeichen und gar nicht auf eine Briefmarke hindeutet. Wenngleich daher eine unmittelbare und ohne Weiteres erkennbare Aussage über die Art, Natur, Beschaffenheit oder Ähnliches der angemeldeten Waren oder Dienstleistungen nicht gegeben ist und das angemeldete Zeichen daher nicht beschreibend iSv § 4 Abs 1 Z 4 MSchG ist, so ist dennoch auf den ersten Blick und damit sofort klar (vgl jüngst 4 Ob 69/15y – Chrysal unter Verweis auf C 326/01 – Universaltelefonbuch, Rz 33), dass der Antragsteller innerhalb des Schutzbegehrens Leistungen im Zusammenhang mit Marken (und zwar nur in der Bedeutung von Warenkennzeichen) als relevantes Merkmal anbieten möchte. Es bedarf daher keiner besonderen Schlussfolgerungen oder Gedankenoperationen (RIS-Justiz RS0066456; 4 Ob 26/93 = ÖBl 1993, 99 – Smash; 4 Ob 158/05x – Steirerparkett). Selbst der Rekurs lässt im Endeffekt offen, aus welchen Gründen MENSCH MARKE vor diesem Hintergrund geeignet sein könnte, als betrieblicher Herkunftshinweis zu wirken (§ 4 Abs 1 Z 3 MSchG).

3.5. Auf ein Freihaltebedürfnis, auf das sich der Rekurs weiters bezieht, kommt es nicht an, weil dem Zeichen originär die Unterscheidungskraft fehlt (vgl Newerkla in Kucsko/Schumacher, marken.schutz 2 § 4 Rz 164 ff mwH); darauf hat die Rechtsabteilung ohnehin nicht Bezug genommen.

3.6. Die Kombination MENSCH MARKE ist somit in ihrer Gesamtwahrnehmung nicht so phantasievoll/mehrdeutig, um bei den angesprochenen Verkehrskreisen eine besondere oder gar vielschichtige Gedankenoperation, ein weiteres Nachdenken oder gar Unklarheiten zu erzeugen.

4. Soweit der Antragsteller Entscheidungen in Bezug auf andere registrierte Marken ins Treffen führt, gesteht er ohnedies selbst zu, dass die Eintragung anderer Marken keine Präjudizwirkung entfaltet (vgl 4 Ob 11/14t – EXPRESSGLASS; RIS-Justiz RS0125405; C 37/03 P – BioID, Rz 47; C 39/08 und C 43/08 – Volks.Handy und Schwabenpost, Rz 39; vgl auch Asperger in Kucsko/Schumacher, marken.schutz 2 § 4 Rz 75 ff mwN; Koppensteiner, Markenrecht 4 70). Die Frage der Unterscheidungskraft ist nach den oben genannten Grundsätzen im jeweiligen Einzelfall zu beurteilen.

5. Da die Entscheidung keine Rechtsfragen von der Qualität des § 62 Abs 1 AußStrG aufwarf und über den Einzelfall hinaus nicht bedeutsam ist (RIS-Justiz RS0111880), ist der Revisionsrekurs nicht zulässig.

In diesem Fall hat das Rekursgericht nach § 59 Abs 2 AußStrG auszusprechen, ob der Wert des Entscheidungsgegenstands, der – wie hier – rein vermögensrechtlicher Natur ist, aber nicht in einem Geldbetrag besteht, EUR 30.000,-- übersteigt. Diese Voraussetzung ist angesichts der Bedeutung des Markenschutzes im Wirtschaftsleben gegeben.