Das Oberlandesgericht Wien hat als Rekursgericht ***** wegen Eintragung der Wortmarke BLUEBOARD über den Rekurs der Antragstellerin gegen den Beschluss der Rechtsabteilung des Patentamts vom 5.2.2015, AM 51882/2014 4, in nicht öffentlicher Sitzung den
Beschluss
gefasst:
Dem Rekurs wird nicht Folge gegeben.
Der Wert des Entscheidungsgegenstands übersteigt EUR 30.000,--.
Der ordentliche Revisionsrekurs ist nicht zulässig.
Begründung
Die Antragstellerin beantragte die Eintragung der Wortmarke
BLUEBOARD
in der Warenklasse 19 für:
Dämmelemente, Dämmplatten, Verkleidungselemente, Dämmelemente für Gebäudefassaden, Dämmplatten für Gebäudefassaden, Verkleidungselemente für Gebäudefassaden, hinterlüftete Dämmelemente für Gebäudefassaden, hinterlüftete Dämmplatten für Gebäudefassaden, hinterlüftete Verkleidungselemente Gebäudefassaden.
Sie vertrat die Auffassung, das angemeldete Zeichen sei unterscheidungskräftig, weil es keinen relevanten Hinweis auf die Beschaffenheit und die Art der darunter beanspruchten Waren enthalte. Selbst vor dem Einbau sei die Farbe kein beachtliches Indiz für Art und Beschaffenheit der Produkte; die Farbe bilde kein erhebliches Merkmal für solche Waren. Stattdessen würden die Verkehrskreise in der beantragten Marke einen fantasievollen Namen erkennen, der höchstens eine Anspielung auf eine besonders umweltfreundliche Herstellung (Blue für „blauer Himmel, reine Luft“) enthalte.
Mit dem angefochtenen Beschluss sprach das Patentamt die Registrierbarkeit des Anmeldezeichens nur unter den Voraussetzungen des § 4 Abs 2 MSchG aus, nachdem es der Antragstellerin zuvor eine Frist zur Stellung eines Antrags nach § 20 Abs 3 MSchG eingeräumt hatte. Die beteiligten Verkehrskreise würden das Zeichen mit „blaue Platte“ übersetzen und darin nur einen beschreibenden Hinweis auf die Art („Platten“) und Beschaffenheit („Farbe Blau“) der beanspruchten waren sehen. Gerade bei Dämmplatten sei die Farbe als Hinweis auf die Beschaffenheit wesentlich, denn in sämtlichen Baumärkten seien die maßgeblichen Eigenschaften der Dämmplatten bereits anhand der Farbe leicht erkennbar.
Dagegen richtet sich der Rekurs der Antragstellerin mit dem Abänderungsantrag, das Zeichen ohne Nachweis der Verkehrsgeltung zu registrieren.
Der Rekurs ist nicht berechtigt.
1. Nach § 4 Abs 1 Z 3 MSchG sind Zeichen von der Registrierung ausgeschlossen, die keine Unterscheidungskraft haben.
1.1. Ob einer Waren- oder Dienstleistungsbezeichnung Unterscheidungskraft zukommt, ist wie bei beschreibungsverdächtigen Zeichen anhand des Gesamteindrucks des Zeichens zu beurteilen (Koppensteiner, Markenrecht 4 82; RIS-Justiz RS0079038). Diese Eigenschaft kommt einer Marke zu, wenn sie unmittelbar als Hinweis auf die betriebliche Herkunft der fraglichen Waren oder Dienstleistungen wahrgenommen werden kann und so die Ursprungsidentität garantiert, sodass die maßgeblichen Verkehrskreise die Waren oder Dienstleistungen des Markeninhabers ohne Verwechslungsgefahr von denen anderer betrieblicher Herkunft unterscheiden können (EuGH C 108/97 – Chiemsee; C 104/00 P – Companyline ; C 398/08 – Vorsprung durch Technik; C 104/01 – Orange, Rz 62; EuG T 471/07 – Tame it , Rz 15 mwN; RIS-Justiz RS0118396; zuletzt etwa 4 Ob 10/14w – Jimi Hendrix; 4 Ob 49/14f – My TAXI) .
1.2. Da allein das Fehlen jeglicher Unterscheidungskraft ein Eintragungshindernis begründet, ist ein großzügiger Maßstab anzulegen; jede auch noch so geringe Unterscheidungskraft genügt, um das Schutzhindernis zu überwinden (OBm 3/12 – Lounge.at, unter Hinweis auf BGH I ZB 22/11 – Starsat; OBm 1/13 – Malzmeister mwN; ähnlich RIS-Justiz RS0122383). Dies bedeutet jedoch nicht, dass eine Marke im Zweifel zuzulassen ist: Aus Gründen der Rechtssicherheit sind Marken, deren Benutzung vor Gericht mit Erfolg entgegengetreten werden könnte, nicht einzutragen (vgl EuGH C 104/01 – Orange , Rz 58 und 59; C 64/02 – Das Prinzip der Bequemlichkeit).
1.3. Die Beurteilung, ob das Eintragungshindernis fehlender Unterscheidungskraft vorliegt, erfolgt anhand der konkret beanspruchten Waren und Dienstleistungen, für die das Zeichen angemeldet wurde (Asperger in Kucsko/Schumacher, marken.schutz² § 4 Rz 57). Die Eignung zur Erfüllung der Herkunftsfunktion muss nach objektiven Kriterien unter Berücksichtigung der Branchenüblichkeit geprüft werden (4 Ob 10/14w – Jimi Hendrix mwN). Abzustellen ist auf die Wahrnehmung der beteiligten Verkehrskreise, also auf den Handel und/oder den normal informierten und angemessen aufmerksamen und verständigen Durchschnittsverbraucher dieser Waren und Dienstleistungen ( Asperger in Kucsko/Schumacher , marken.schutz² § 4 Rz 67 mwN der Rsp; Ingerl/Rohnke, MarkenG³ § 8 Rz 73; EuGH C 104/01 – Orange, Rz 46 und 63; RIS-Justiz RS0079038 [T1]; RIS Justiz RS0114366 [T5]).
1.4.
1.5. Nach der Rechtsprechung des Europäischen Gerichtshofs gelten Zeichen dann als beschreibend, wenn sie für die beteiligten Verkehrskreise eine unmittelbare und ohne weiteres erkennbare Aussage über die Art, Natur, Beschaffenheit oder Ähnliches der angemeldeten Waren oder Dienstleistungen enthalten, das heißt das Publikum muss sofort und ohne weiteres Nachdenken einen konkreten und direkten Bezug zwischen dem fraglichen Zeichen und den von der Anmeldung erfassten Waren und Dienstleistungen herstellen können (EuGH C 326/01 – Universaltelefonbuch, Rz 33 mwN; C 494/08 P – Pranahaus ; vgl zuletzt auch 4 Ob 11/14t – EXPRESSGLASS = RIS-Justiz RS0122383 [T1]; RS0117763, RS0066456, RS0066644).
1.6. Enthält das Zeichen dem gegenüber nur Andeutungen, ohne die damit bezeichnete Ware oder Dienstleistung konkret oder umfassend zu beschreiben, ist es nicht bloß beschreibend und daher auch ohne Verkehrsgeltung registrierbar (RIS-Justiz RS0109431 [T3]; RS0090799, RS0066456; 4 Ob 116/03t – immofinanz; 17 Ob 27/07f – ländleimmo; OBm 1/12 – Die grüne Linie) .
Bloße Andeutungen stehen einer Eintragung daher in der Regel nicht entgegen, solange sie nur in phantasiehafter Weise auf bestimmte Eigenschaften hinweisen, ohne sie in sprach- oder verkehrsüblicher Form unmittelbar zu bezeichnen. Stellt also ein Zeichen nur einen Zusammenhang mit einem allgemeinen Begriff her, ohne etwas Bestimmtes über Herstellung oder Beschaffenheit der Ware oder Dienstleistung auszusagen, liegt keine beschreibende Angabe vor (17 Ob 33/08i – happykauf mwN; OBm 3/12 – Lounge.at).
Ist die angemeldete Marke mit anderen Worten nicht geeignet, beim Durchschnittsverbraucher mehrheitlich eindeutige Vorstellungen über die Art, Natur oder Beschaffenheit der Waren oder Dienstleistungen hervorzurufen, ohne dass noch weitere Überlegungen über die mit einer bestimmten Bezeichnung erzielte Aussage erforderlich wären, besitzt sie Unterscheidungskraft (vgl OBm 3/11 – Atelier Prive ; OBm 2/13 – Primera ua; 4 Ob 66/02p – Cornetto).
1.7. Genau so, wie die Eigenschaft eines Wortes als beschreibendes Zeichen immer nur in Bezug auf jene Waren zu prüfen ist, für die es als Marke registriert werden soll, kann auch ein Zeichen nur für jene Gattungen von Waren oder Dienstleistungen nicht als Marke registriert werden, zu deren Bezeichnung es im Geschäftsverkehr allgemein verwendet wird (ÖBl 1981, 50 – Merkur-Versicherungspass; ÖBl-LS 01/175 – Die roten Seiten; 4 Ob 139/02y – Summer Splash; 4 Ob 10/03d – More).
1.8. Unterscheidungskraft haben bei Wortmarken grundsätzlich nur frei erfundene, keiner Sprache angehörende Phantasiewörter (im engeren Sinn) oder Zeichen, die zwar dem allgemeinen Sprachgebrauch angehören, jedoch mit der Ware, für die sie bestimmt sind, in keinem Zusammenhang stehen (Phantasiewörter im weiteren Sinn). Entscheidend ist, ob die Worte im Verkehr als Phantasiebezeichnungen aufgefasst werden (RIS-Justiz RS0066644).
1.9. Ob Begriffe, die einer Fremdsprache entnommen sind, unterscheidungskräftig sind, hängt davon ab, ob ihre Kenntnis im Inland im Prioritätszeitpunkt so weit verbreitet war, dass der inländische Verkehr einen die Kennzeichnungsfunktion ausschließenden Sinngehalt erkennen konnte (4 Ob 7/05s = wbl 2005, 387 – car care; 4 Ob 28/06f – Firekiller; 17 Ob 21/07y – Anti-Aging-Küche; 4 Ob 11/14t – EXPRESSGLASS). Das kann selbst dann zutreffen, wenn die Bezeichnung in der Fremdsprache selbst nicht gebräuchlich ist (4 Ob 277/04w – Powerfood; 4 Ob 28/06f – Firekiller; 4 Ob 38/06a – Shopping City). Englisch ist als wichtigste Handelssprache in Österreich die geläufigste Fremdsprache (Koppensteiner, Markenrecht 4 84 mwN; RIS-Justiz RS0066456; 4 Ob 36/14v – selective/line).
2. Auf dieser Grundlage ist dem angemeldeten Zeichen die Unterscheidungskraft abzusprechen.
2.1. Zunächst vertritt die Antragstellerin die Ansicht, der angefochtene Beschluss sei wegen des darin enthaltenen Verweises auf das Amtsschreiben der Rechtsabteilung vom 2.10.2014 „aus formalen Gründen aufzuheben“. Erkennbar ist sie der Auffassung, die Entscheidung der Rechtsabteilung verstoße schwerwiegend gegen Verfahrensgesetze und sei daher nichtig.
Eine solche qualifiziert fehlerhafte Fassung des angefochtenen Beschlusses (§ 57 Z 1 AußStrG) liegt jedoch nicht vor, weil die von der Rechtsabteilung des Patentamts (regelmäßig) gewählte Verweisungstechnik sowohl im markenrechtlichen Eintragungs- als auch im Widerspruchsverfahren nicht bedeutet, dass eine Begründung fehlen würde oder eine Entscheidung unüberprüfbar wäre, sofern – wie regelmäßig der Fall – der oder den Partei/en der Inhalt der Schreiben bekannt ist, auf die verwiesen wird.
2.2. Die Unterscheidungskraft einer Wortverbindung hängt wie gesagt davon ab, ob sie als normale Ausdrucksweise aufgefasst werden kann, um im üblichen Sprachgebrauch die Waren und/oder Dienstleistungen oder das Unternehmen zu bezeichnen oder dessen wesentliche Merkmale wiederzugeben (ÖBl 2002/25 – Internetfactory). Die Verbindung von für sich allein im üblichen Sprachgebrauch verwendeten Ausdrücken ist dann nicht rein beschreibend, wenn die der Struktur nach dadurch geschaffene ungewöhnliche Zusammensetzung dieser Worte kein bekannter Ausdruck der verwendeten Sprache ist, um die Ware oder das Unternehmen zu bezeichnen (ÖBl 2002/25 – Internetfactory ; 4 Ob 186/03m – djshop). Es sind nämlich sämtliche Bestandteile und diese als Ganzes zu betrachten (C 64/02 – Das Prinzip der Bequemlichkeit , Rz 27 f; Koppensteiner, Markenrecht 4 77 f mwN).
2.3. Die Schutzfähigkeit der zusammengesetzten Wortmarke BLUEBOARD hängt somit davon ab, ob die beteiligten Verkehrskreise ihren Inhalt zwanglos und ohne komplizierte Schlussfolgerungen erschließen können und als beschreibenden Hinweis auf die beanspruchten Waren verstehen (RIS-Justiz RS0109431). Enthält das Zeichen hingegen nur Andeutungen einer bestimmten Beschaffenheit, ohne die damit bezeichnete Ware konkret oder umfassend zu beschreiben, ist es nicht rein beschreibend (RIS-Justiz RS0109431 [T3, T4: Internetfactory]; MR 1999, 354 – Wirtschaftswoche; ÖBl-LS 01/20 – E MED ; 4 Ob 237/01h = wbl 2002, 182 – drivecompany; OPM 4/01 – Holztherm; OPM 7/01 – DERMACURE).
2.4. Beteiligte Verkehrskreise sind hier alle Personen, die als Interessenten oder Abnehmer der beantragten Waren in Betracht kommen, also nicht nur die Fachkreise (Baustoffhändler und Bauunternehmer), sondern auch die normal informierten, angemessen aufmerksamen und verständigen Durchschnittsverbraucher (RIS-Justiz RS0079038). Gehören zu den angesprochenen Kreisen sowohl Fachkreise als auch Endverbraucher, kann der Gesamteindruck unterschiedlich ausfallen.
2.5. Den angesprochenen Fachkreisen in Österreich ist bekannt, dass es sich bei „Blueboard“ um eine gerade in Nordamerika (USA und Kanada) geläufige Bezeichnung eines Baustoffs handelt, der im Fertigbau eingesetzt wird und der den schnelleren und einfacheren Bau von Gebäuden mit maschinell fabrizierten, feuchtigkeitsresistenten Platten im Rahmen des Trockenbaus meint (http://en.wikipedia.org/wiki/Drywall; http://www.thefreedictionary.com/Blueboard; http://www.doityourself.com/stry/greenboard-vs-blueboard#b; abgefragt jeweils am 2.6.2015). Diese Kenntnis der Fachleute ist bei der im Eintragungsverfahren anzustellenden Beurteilung der voraussichtlichen Wahrnehmung entsprechend zu berücksichtigen (vgl etwa 4 Ob 10/14w – Jimi Hendrix; 4 Ob 49/14f – My TAXI). Bei einer derart gespaltenen Verkehrsauffassung genügt es, wenn Verwechslungsgefahr nur für einen dieser Verkehrskreise besteht, auch wenn dieser zahlenmäßig kleiner als jener der Endverbraucher ist (jüngst für das Eintragungsverfahren ausdrücklich 4 Ob 77/15z – Amarillo; s auch EuGH C 412/05 P – Alcon Inc.; C 421/04 – Matratzen Concord, Rz 24; BGH I ZB 52/09 = GRUR 2012, 64 – Maalox/Melox-GRY; 4 Ob 7/12a – Sinupret/Sinuvex; Ingerl/Rohnke, MarkenG³ § 8 Rz 74 mwN; Ströbele/Hacker, MarkenG 10 § 8 Rz 393 f; Newerkla in Kucsko/Schumacher, marken.schutz 2 § 4 Rz 213 ff).
2.6. Hinzu kommt, dass in Österreich etwa Hartschaum-Dämmplatten - neben anderen Farbvarianten - gerade auch blau eingefärbt sein können und es häufig auch sind (vgl zum Beispiel die Information der Österreichischen Fachvereinigung reinigung reinigung reinigung reinigung reinigung reinigung reinigung Polystyrol-Extruderschaum: http://www.oexps.at/xps/was-ist-xps/was-ist-xps.html; weiters auch http://www.wohnnet.at/bauen/rohbau/daemmmaterialien-41033; http://www.xps-waermedaemmung.de/1x1-des-daemmens/daemmplatten/; abgefragt jeweils am 2.6.2015). Ausgehend von der im angefochtenen Beschluss weiters angeführten (§ 139 Einleitungssatz PatG iVm § 37 Abs 3 MSchG und § 60 Abs 2 AußStrG) und im Rekurs nicht in Frage gestellten, am ehesten naheliegenden Übersetzung von BLUEBOARD ins Deutsche als „blaue Platte“ ist damit das angemeldete Zeichen in zumindest einer Bedeutungsvariante rein beschreibend und damit nicht registrierbar.
Aus der Sicht der maßgeblichen Verkehrskreise ist die beantragte Marke damit nicht geeignet, die Ursprungsidentität der darunter vertriebenen Waren und Dienstleistungen zu garantieren: Kennzeichnungskraft fehlt nämlich auch dann, wenn der im Wort enthaltene Hinweis auf die Herstellung, die Beschaffenheit oder die Bestimmung der Ware oder Dienstleistung von den beteiligten Verkehrskreise allgemein und ohne besondere Denkarbeit erfasst werden kann (ständige Rechtsprechung: RIS-Justiz RS0066456; 4 Ob 26/93 = ÖBl 1993, 99 – Smash; 4 Ob 158/05x – Steirerparkett). Ein Wortzeichen kann von der Eintragung ausgeschlossen werden, wenn es zumindest in einer seiner möglichen Bedeutungen ein Merkmal der in Frage stehenden Waren oder Dienstleistungen bezeichnet (EuGH C 191/01 P – Doublemint, Rz 32; C 265/00 – Biomild, Rz 38; 4 Ob 7/05s = wbl 2005, 387 – car care). Mit dem Argument, dass Dämmplatten im eingebauten Zustand nicht sichtbar seien, vermag die Antragstellerin nicht zu reüssieren, weil es nicht darauf ankommt, sondern darauf, dass dieses Baumaterial unter dem angemeldeten Zeichen unverbaut als Ware verkauft werden soll.
2.7. Auf die von der Rechtsabteilung wegen des Zeichenbestandteils „blue“ weiters akzentuierte Frage einer Assoziation der angesprochenen Verkehrskreise mit dem Umweltschutzgedanken kommt es damit nicht an (s insoweit verneinend OBm 1/12 – Die grüne Linie).
3. Da die Entscheidung keine Rechtsfragen von der Qualität des § 62 Abs 1 AußStrG aufwarf und über den Einzelfall hinaus nicht bedeutsam ist (RIS-Justiz RS0111880), ist der Revisionsrekurs nicht zulässig.
In diesem Fall hat das Rekursgericht nach § 59 Abs 2 AußStrG auszusprechen, ob der Wert des Entscheidungsgegenstands, der – wie hier – rein vermögensrechtlicher Natur ist, aber nicht in einem Geldbetrag besteht, EUR 30.000,-- übersteigt. Diese Voraussetzung ist angesichts der Bedeutung des Markenschutzes im Wirtschaftsleben gegeben.
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