34R75/15x – OLG Wien Entscheidung

Das Oberlandesgericht Wien hat als Rekursgericht ***** wegen Eintragung der Wortmarke YIN YANG über den Rekurs der Antragstellerin gegen den Beschluss der Rechtsabteilung des Patentamts vom 23.3.2015, AM 1326/2014 6, in nicht öffentlicher Sitzung den

Beschluss

gefasst:

Dem Rekurs wird nicht Folge gegeben.

Der Wert des Entscheidungsgegenstands übersteigt EUR 30.000,--.

Der ordentliche Revisionsrekurs ist nicht zulässig.

Begründung

Die Antragstellerin beantragte die Eintragung der Wortmarke

YIN YANG

in den Warenklassen

29 getrocknete Bohnen, Bohnen in Konserven; Bohnenaufstriche, Bohnendips; Bohnensalate;

31 Bohnen.

Mit dem nunmehr angefochtenen Beschluss wies das Patentamt die Eintragung aus dem Grund des § 4 Abs 1 Z 3 MSchG mit der – kurz zusammengefassten – Begründung ab, dem Zeichen fehle die Unterscheidungskraft, weil die Verkehrskreise darin nur eine werbliche Anpreisung hinsichtlich der Wirkungsweise der so bezeichneten Waren sehen würden: In Verbindung mit Bohnen und Bohnenerzeugnissen verstehe der österreichische Durchschnittskonsument konkret, dass beim Verzehr dieser Waren eine Ausgeglichenheit und/oder Ausgewogenheit (= ein „Yin-Yang-Zustand“) herbeigeführt werden könne und diese Waren daher qualitativ besser als Konkurrenzprodukte seien. Als individualisierender Unternehmenshinweis sei das Zeichen nicht geeignet.

Dagegen richtet sich der Rekurs der Antragstellerin. Beantragt wird, den Beschluss aufzuheben und die Wortmarke in das Markenregister einzutragen.

Der Rekurs ist nicht berechtigt.

1.1 Nach § 4 Abs 1 Z 3 MSchG sind Zeichen von der Registrierung ausgeschlossen, die keine Unterscheidungskraft haben.

Ob einer Waren-/Dienstleistungsbezeichnung Unterscheidungskraft zukommt, ist wie bei beschreibungsverdächtigen Zeichen anhand des Gesamteindrucks des Zeichens zu beurteilen (Koppensteiner, Markenrecht4 82; RIS-Justiz RS0079038).

Unterscheidungskräftig ist eine Marke, wenn sie unmittelbar als Hinweis auf die betriebliche Herkunft der fraglichen Waren oder Dienstleistungen wahrgenommen werden kann, so dass die maßgeblichen Verkehrskreise die Waren oder Dienstleistungen des Markeninhabers ohne Verwechslungsgefahr von denen mit anderer betrieblicher Herkunft unterscheiden können (C 108/97 – Chiemsee; C 104/00 P – Companyline; EuG T 471/07 – Tame it [Rn 15] mwN; C 398/08 – Vorsprung durch Technik; RIS-Justiz RS0118396; zuletzt etwa 4 Ob 10/14w – Jimi Hendrix oder 4 Ob 49/14f – My TAXI).

Fehlt die Unterscheidungskraft, kann das Zeichen die Hauptfunktion der Marke als betrieblicher Herkunftshinweis nicht erfüllen (OBm 1/11 – Oxi-Effekt mwN; 4 Ob 38/06a – Shopping City mwN; RIS-Justiz RS0118396). Da allein das Fehlen jeglicher Unterscheidungskraft ein Eintragungshindernis begründet, ist ein großzügiger Maßstab anzulegen; jede auch noch so geringe Unterscheidungskraft genügt, um das Schutzhindernis zu überwinden (vgl OBm 1/13 – Malzmeister mwN; ähnlich RIS-Justiz RS0122383). Dies bedeutet aber nicht, dass eine Marke im Zweifel zuzulassen ist. Aus Gründen der Rechtssicherheit sind Marken, deren Benutzung vor Gericht mit Erfolg entgegengetreten werden könnte, nicht einzutragen (vgl C 104/01 – Orange [Rn 58 und 59]; C 64/02 – Das Prinzip der Bequemlichkeit).

1.2 Die Beurteilung, ob das Eintragungshindernis fehlender Unterscheidungskraft vorliegt, erfolgt anhand der konkret beanspruchten Waren und Dienstleistungen, für die das Zeichen angemeldet wurde (Asperger in Kucsko/Schumacher, marken.schutz² § 4 Rz 57). Die Eignung zur Erfüllung der Herkunftsfunktion muss nach objektiven Kriterien unter Berücksichtigung der Branchenüblichkeit geprüft werden (4 Ob 10/14w – Jimi Hendrix mwN). Abzustellen ist auf die Wahrnehmung der beteiligten Verkehrskreise, also auf den Handel und/oder den normal informierten und angemessen aufmerksamen und verständigen Durchschnittsverbraucher dieser Waren und Dienstleistungen (Asperger in Kucsko/Schumacher, marken.schutz² § 4 Rz 67 mwN der Rsp; C 104/01 – Orange , Rz 46 und 63; RIS-Justiz RS0079038 [T1]; RIS Justiz RS0114366 [T5]; vgl zuletzt 4 Ob 77/15z – Amarillo)

1.3 Die Gründe nach § 4 Abs 1 Z 3 bis 5 MSchG sind zwar nach der Rechtsprechung des EuGH gesondert zu prüfen (C 304/06 – Eurohypo). Unterscheidungskraft fehlt bei einer Wortmarke aber jedenfalls dann, wenn die maßgeblichen Verkehrskreise sie als Information über die Art der damit gekennzeichneten Waren oder Dienstleistungen verstehen, nicht aber als Hinweis auf deren Herkunft (C 304/06p – Eurohypo [Rz 69]); eine beschreibende Marke im Sinne von § 4 Abs 1 Z 4 MSchG ist daher auch nicht unterscheidungskräftig im Sinne des § 4 Abs 1 Z 3 MSchG (C 363/99 – Postkantoor [Rz 86]). Insofern überschneiden sich daher die Anwendungsbereiche von § 4 Abs 1 Z 3 und Z 4 MSchG (OM 10/09 – Lümmeltütenparty; vgl 4 Ob 11/14t – EXPRESSGLASS oder 4 Ob 49/14f – My TAXI).

1.4 Nach der Rechtsprechung des Europäischen Gerichtshofs gelten Zeichen als beschreibend, wenn sie für die beteiligten Verkehrskreise eine unmittelbare und ohne weiteres erkennbare Aussage über die Art, Natur, Beschaffenheit oder Ähnliches der angemeldeten Waren oder Dienstleistungen enthalten, nicht jedoch als Herkunftsangabe verstanden werden (vgl Koppensteiner, Markenrecht 4 71 mwN; Newerkla in Kucsko/Schumacher, marken.schutz 2 Rz 175 ff; RIS-Justiz RS0109431). Das heißt, die Verkehrskreise müssen sofort und ohne weiteres Nachdenken einen konkreten und direkten Bezug zwischen dem fraglichen Zeichen und den von der Anmeldung erfassten Waren und Dienstleistungen herstellen können (vgl C 326/01 – Universaltelefonbuch mwN; C 494/08p – Pranahaus; vgl zuletzt 4 Ob 11/14t – EXPRESSGLASS = RIS-Justiz RS0122383). Trifft das zu, kann auch Wortneubildungen die Unterscheidungskraft fehlen (4 Ob 38/06a – Shopping City; 4 Ob 28/06f – Firekiller; Ingerl/Rohnke, Markengesetz 3 § 8 Rz 120 mwN).

Enthält das Zeichen dem gegenüber nur Andeutungen, ohne die damit bezeichnete Ware oder Dienstleistung konkret oder umfassend zu beschreiben, ist es nicht bloß beschreibend und daher auch ohne Verkehrsgeltung registrierbar (RIS-Justiz RS0109431 [T3], RS0090799, RS0066456; 4 Ob 116/03t – immofinanz; 17 Ob 27/07f – ländleimmo; OBm 1/12 – Die grüne Linie). Bloße Andeutungen stehen einer Eintragung daher in der Regel nicht entgegen, so lange sie nur in phantasiehafter Weise auf bestimmte Eigenschaften hinweisen, ohne sie in sprach- oder verkehrsüblicher Form unmittelbar zu bezeichnen.

Eine beschreibende Angabe liegt auch dann nicht vor, wenn ein Zeichen nur einen Zusammenhang mit einem allgemeinen Begriff herstellt, ohne etwas Bestimmtes über die Herstellung oder die Beschaffenheit der Ware oder Dienstleistung auszusagen (17 Ob 33/08i – happykauf mwN; OBm 3/12 – Lounge.at). Ist somit die angemeldete Marke nicht geeignet, beim Durchschnittsverbraucher mehrheitlich eindeutige Vorstellungen über die Art, Natur oder Beschaffenheit der Ware oder Dienstleistung hervorzurufen, ohne dass noch weitere Überlegungen über die mit einer bestimmten Bezeichnung erzielte Aussage erforderlich wären, besitzt sie Unterscheidungskraft (vgl OBm 3/11 – Atelier prive; OBm 2/13 – Primera ua).

1.5 Für fremdsprachige Wortzeichen gilt grundsätzlich nichts anderes als für deutschsprachige. Ob Begriffe, die einer Fremdsprache entnommen sind, unterscheidungskräftig sind, hängt davon ab, ob ihre Kenntnis im Inland im Prioritätszeitpunkt so weit verbreitet war, dass der inländische Verkehr einen die Kennzeichnungsfunktion ausschließenden Sinngehalt erkennen konnte (4 Ob 7/05s – Car Care; 4 Ob 28/06f – Fire Killer; 17 Ob 21/07y – Anti-Aging-Küche; zuletzt 4 Ob 11/14t – EXPRESSGLASS; vgl C 421/04 – Matratzen Concord/Hukla). Das kann auch dann zutreffen, wenn die Bezeichnung in der Fremdsprache selbst nicht gebräuchlich ist (4 Ob 277/04w – Power Food; 4 Ob 28/06f – Fire Killer; 4 Ob 38/06 – Shopping City).

Es ist im Einzelfall zu prüfen, wie der inländische Verkehr die fremdsprachige Form der Angabe versteht. Versteht er den Sinngehalt nicht, wird sie als Phantasiebezeichnung betrachtet, womit die Unterscheidungskraft regelmäßig zu bejahen sein wird (vgl Newerkla in Kucsko/Schumacher, marken.schutz 2 Rz 200 ff; Ingerl/Rohnke, Markengesetz 3 § 8 Rz 85; Ströbele/Hacker, MarkenG 11 § 8 Rz 401 f mwN).

1.6 Das Verbot, ausschließlich beschreibende Zeichen oder Angaben als Marken einzutragen, soll verhindern, dass Zeichen oder Angaben als Marken eingetragen werden, die wegen ihrer Übereinstimmung mit der üblichen Art und Weise, die betroffenen Waren oder Dienstleistungen oder ihre Merkmale zu bezeichnen, die Funktion, das sie vertreibende Unternehmen zu identifizieren, nicht erfüllen können und die daher nicht die Unterscheidungskraft besitzen, die diese Funktion voraussetzt. Darunter fallen nur solche Zeichen und Angaben, die im normalen Sprachgebrauch nach dem Verständnis des Verbrauchers die angemeldeten Waren oder Dienstleistungen entweder unmittelbar oder durch Hinweis auf eines ihrer wesentlichen Merkmale bezeichnen können.

Eine Marke, die dieser Definition entsprechend Zeichen oder Angaben enthält, kann außerdem nur dann von der Eintragung ausgeschlossen werden, wenn sie nicht noch weitere Zeichen oder Angaben enthält und wenn ferner die in ihr enthaltenen ausschließlich beschreibenden Zeichen oder Angaben nicht in einer Weise wiedergegeben oder angeordnet sind, die das Gesamtzeichen von der üblichen Art und Weise unterscheidet, die fraglichen Waren oder Dienstleistungen oder ihre wesentlichen Merkmale zu bezeichnen (vgl C 383/99 – Baby-Dry; 17 Ob 4/08z; Om 10/09, Obm 4/12).

2.1 Nach ständiger Rechtsprechung (vgl C 104/00 – Companyline; C 363/99 – Postkantoor ua) ist bei der Prüfung der Schutzfähigkeit das Zeichen in seiner Gesamtheit zu beurteilen. Für die damit erforderliche Berücksichtigung aller Elemente eines Zeichens ergibt sich auch die Notwendigkeit, die einzelnen Elemente zu betrachten. Bei einer Wortkombination ist die Summe der Elemente einschließlich der sprachlichen Art der Wortverbindung zu prüfen, um zu einer Gesamtbeurteilung zu kommen.

2.2 Die Eintragung einer Marke, die aus Zeichen oder Angaben besteht, die sonst als Werbeslogans, Qualitätshinweise oder Aufforderungen zum Kauf der Waren oder Dienstleistungen, auf die sich diese Marke bezieht, verwendet werden, ist nicht schon wegen einer solchen Verwendung ausgeschlossen (C 398/08 P – Vorsprung durch Technik [Rn 35 mwN]). Auch aus mehreren Worten zusammengesetzte Marken sind daher nach denselben Kriterien zu prüfen wie herkömmliche Wortmarken (RIS-Justiz RS0122385 [T1]). Sie sind dann nicht schutzfähig, wenn der Satz oder Satzteil nur eine beschreibende Aussage über die Ware oder Dienstleistung enthält (17 Ob 21/11d – echte Berge: als Synonym für prächtige, hohe Berge nicht unterscheidungskräftig). Anderes gilt, wenn die Wortfolge eine interpretationsbedürftige Aussage enthält (OBm 1/12 – Die grüne Linie mwN; 17 Ob 15/07s – we will rock you: unterscheidungskräftig für Ton- und Videoaufzeichnungen; VwGH 2009/03/0020 – Doc around the clock: unterscheidungskräftig für ärztliche Dienstleistungen).

2.3 Im Fall eines Werbeslogans ist insbesondere zu prüfen, ob er Bestandteile enthält, die über die offenkundige Werbeaussage hinaus die maßgebenden Verkehrskreise in die Lage versetzen, sich den Ausdruck leicht und unmittelbar als unterscheidungskräftige Marke für die bezeichneten Waren oder Dienstleistungen einzuprägen (EuG T 58/07 – Substance for Success, Rn 22; RIS-Justiz RS0122385 [T2]).

Das kann der Fall sein, wenn eine Wortfolge einen gewissen Interpretationsaufwand erfordert und eine gewisse Originalität und Prägnanz aufweist, die sie leicht merkfähig machen (vgl C 398/08 P – Vorsprung durch Technik; Ingerl/Rohnke, Markengesetz 3 § 8 Rz 144; Asperger in Kucsko/Schumacher, marken.schutz2 Rz 104 f). Enthält ein Zeichen nur Andeutungen, ohne die damit bezeichnete Ware oder Dienstleistung konkret oder umfassend zu beschreiben, ist es wiederum nicht rein beschreibend und daher auch ohne Verkehrsgeltung geschützt (RIS-Justiz RS0109431 [T3]; OBm 1/12 – Die grüne Linie; OBm 2/12 – Einfach Leben).

2.4 Der EuGH setzte in der Entscheidung „Biomild“ (C 265/00) Grenzen zu weitläufigen Interpretationsmöglichkeiten in Bezug auf die sprachliche Unüblichkeit und/oder Ungewöhnlichkeit einer Wortzusammensetzung: «Eine Marke, die sich aus einer sprachlichen Neuschöpfung mit mehreren Bestandteilen zusammensetzt, von denen jeder Merkmale der Waren oder Dienstleistungen beschreibt, für die die Eintragung beantragt wird, hat selbst einen die Merkmale dieser Waren oder Dienstleistungen beschreibenden Charakter, es sei denn, dass ein merklicher Unterschied zwischen der Neuschöpfung und der bloßen Summe ihrer Bestandteile besteht; dies setzt voraus, dass die Neuschöpfung aufgrund der Ungewöhnlichkeit der Kombination in Bezug auf die genannten Waren oder Dienstleistungen einen Eindruck erweckt, der hinreichend weit von dem abweicht, der bei bloßer Zusammenfügung der ihren Bestandteilen zu entnehmenden Angaben entsteht, und somit über die Summe dieser Bestandteile hinausgeht. Es spielt keine Rolle, ob es Synonyme gibt, mit denen dieselben Merkmale der beantragten Waren oder Dienstleistungen bezeichnet werden können.»

Einer sprachlich korrekten oder nicht unüblichen Wortverbindung, die in einer schlichten Aneinanderreihung von Begriffen besteht, der ein Aussagegehalt hinsichtlich der jeweiligen Waren und Dienstleistungen innewohnt, wird daher in aller Regel – unabhängig vom Vorliegen einer lexikalischen Eintragung – die Unterscheidungskraft abzusprechen sein (Asperger in Kucsko/Schumacher, marken.schutz2 § 4 Rz 98).

3. Ausgehend von diesen Grundsätzen ist die Beurteilung des Patentamts nicht zu beanstanden. Das Rekursgericht hält die Begründung für zutreffend, sodass vorab darauf verwiesen werden kann (§ 139 PatG iVm § 37 Abs 3 MSchG und § 60 Abs 2 AußStrG).

3.1 Wenn die Antragstellerin vermeint, die relevanten Verkehrskreise würden im Zeichen YIN YANG überhaupt keine werbemäßige Anpreisung erkennen, eine werbemäßige Anpreisung ohne Unterscheidungskraft liege nur vor, wenn es sich um eine gewöhnliche Werbemitteilung handle und ihr selbst sei das Zeichen im Zusammenhang mit Werbung, insbesondere für Bohnen, gänzlich unbekannt, so überzeugt diese Argumentation nicht: Zum Einen ist die Werbefunktion schon dann erfüllt, wenn mit kurzen und prägnanten Worten auf die Qualität der Ware oder auch auf bestimmte Funktionen hingewiesen wird, ohne dass die Wortkombination Bestandteile enthält, die über eine offenkundige Werbeaussage hinaus die Verkehrskreise in die Lage versetzen, sich den Ausdruck leicht und unmittelbar als unterscheidungskräftige Marke für Bohnen und Bohnenerzeugnisse einzuprägen (vgl Asperger in Kucsko/Schumacher, marken.schutz2 Rz 106).

Zum Anderen bewirkt die Wortkombination YIN YANG beim Durchschnittskonsumenten, auch wenn dieser die Bedeutung nicht direkt zu übersetzen vermag, jedenfalls eine ausschließlich positive Botschaft/Wahrnehmung. Im übertragenen Sinn wird dieses Zeichen, insbesondere auch weil sich die chinesische Medizin oder auch asiatische Lebensweisen oder -kulturen immer breiterer Beliebtheit und Bekanntheit erfreuen, jedenfalls im weitesten Sinn mit Gesundheit und Wohlbefinden in Verbindung gebracht, wodurch die werbemäßige Anpreisung in den Vordergrund tritt. Die Antragstellerin stellt auch nicht in Abrede, dass die Wortfolge YIN YANG der Bevölkerung bekannt ist und dass sie etwas mit der asiatischen und/oder chinesischen Kultur zu tun hat.

3.2 Ein weiterer Aspekt liegt darin, dass auch eine sogenannte YIN YANG Buschbohne existiert, die offensichtlich auf Grund ihres äußeren Erscheinungsbildes, das dem „Yin-Yang-Zeichen“ ähnelt, so benannt wurde.

3.3 Wenn die Antragstellerin keine konkrete Verbindung zwischen dem Zeichen und einer möglichen Wirkungsweise der Ware in Form einer werblichen Anpreisung sieht, ist sie auch darauf zu verweisen, dass nach der Tabelle der Lebensmittel nach der chinesischen Medizin Buschbohnen ein neutrales „Yin-Yang-Verhältnis“ (kalt/hitzig) haben.

Die Behauptung, dass der Wortfolge YIN YANG keine bestimmte Bedeutung gesichert zugemessen werden könne, stimmt in dieser Form nicht: Richtig ist, dass es schwierig ist, die beiden Begriffe des Yin und des Yang genau zu definieren, weil sie in der klassischen Literatur für unterschiedlichste Dinge verwendet werden und auch dort keine genaue Definition existiert. Dies hat aber insofern keine Relevanz, weil im übertragenen Sinn dieses Zeichen jedenfalls als ausschließlich positiv beschreibend angesehen/wahrgenommen wird.

3.4 Den behaupteten Denkprozess, um vom „Yin-Yang-Zeichen“ im Zusammenhang mit Bohnen zum Schluss zu gelangen, sie würden einen „Ausgleich“ herbeiführen, kann der Rekurssenat nicht nachvollziehen.

3.5 Erstmalig im Rekursverfahren bringt die Antragstellerin vor, YIN YANG sei auch im allgemeinen Sprachgebrauch oder in den redlichen oder ständigen Verkehrsgepflogenheiten zur Bezeichnung der beantragten Waren oder ihrer Eigenschaften üblich geworden; ihr könne deshalb die Unterscheidungskraft nicht abgesprochen werden.

Dieses Vorbringen ist widersprüchlich: Entweder das Zeichen ist für die Waren oder ihre Eigenschaften üblich geworden und hat daher Verkehrsgeltung erlangt, was jedoch in dieser Form nicht erfolgt ist; oder man schließt daraus, dass das Zeichen zu einer allgemein üblichen Warenbezeichnung geworden ist, was wiederum der Unterscheidungskraft abträglich wäre.

3.6 Den von der Antragstellerin angeführten Markenanmeldungen ist nur entgegenzuhalten, dass eine präjudizielle Bindung an Entscheidungen des HABM oder auch an Entscheidungen anderer Gerichte zu verneinen ist (4 Ob 11/14t – EXPRESSGLASS; RIS-Justiz RS0125405; C 37/03 P – BioID [Rz 47], C 39/08 und C 43/08 – Volks.Handy und Schwabenpost [Rz 39]; vgl. auch Asperger in Kucsko/Schumacher, marken.schutz 2 § 4 Rz 75 ff mwN; Koppensteiner, Markenrecht 4 70).

3.7 Im Ergebnis bedarf daher die Entscheidung des Patentamts keiner Korrektur.

4. Da keine Rechtsfragen von der Qualität des § 62 Abs 1 AußStrG zu lösen waren und sie über den Einzelfall hinaus nicht bedeutsam sind (RIS-Justiz RS0111880), ist der Revisionsrekurs nicht zulässig.

In diesem Fall hat das Rekursgericht nach § 59 Abs 2 AußStrG auszusprechen, ob der Wert des Entscheidungsgegenstands, der – wie hier – rein vermögensrechtlicher Natur ist, aber nicht in einem Geldbetrag besteht, EUR 30.000,-- übersteigt. Diese Voraussetzung ist angesichts der Bedeutung des Markenschutzes im Wirtschaftsleben gegeben.