34R51/15t – OLG Wien Entscheidung

Das Oberlandesgericht Wien hat als Rekursgericht ***** wegen Eintragung der Wortmarke TRAFIKAKADEMIE über den Rekurs der Antragstellerin gegen den Beschluss der Rechtsabteilung des Patentamts vom 12.2.2015, AM 50263/2013 5, in nicht öffentlicher Sitzung den

Beschluss

gefasst:

Dem Rekurs wird nicht Folge gegeben.

Der Wert des Entscheidungsgegenstands übersteigt EUR 30.000,--.

Der ordentliche Revisionsrekurs ist nicht zulässig.

B e g r ü n d u n g

Die Antragstellerin beantragte die Eintragung der Wortmarke

TRAFIKAKADEMIE

in den Waren- und Dienstleistungsklassen

05 CD-ROMs, DVDs und andere digitale Aufzeichnungsträger; Computersoftware, herunterladbare Computerprogramme Datenträger, Interface-Schnittstellengeräte oder Schnittstellenprogramme für Computer, Lesegeräte für Datenverarbeitung;

16 Druckereierzeugnisse; Buchbinderartikel; Schreibwaren; Lehr- und Unterrichtsmittel (ausgenommen Apparate);

41 Erziehung; Aus- und Fortbildung, insbesondere auch Veröffentlichung von Büchern,Broschüren, Foldern, Prospekten, Zeitschriften und Magazinen sowie Online-Publikationen von elektronischen Büchern, Broschüren, Zeitschriften und Magazinen; Organisation und Veranstaltung von Schulungen, Konferenzen, Kongressen, Seminaren und Symposien.

Sie vertrat die Auffassung, das angemeldete Zeichen sei unterscheidungskräftig, weil jedem, der sich für den Betrieb einer Tabaktrafik interessiere, klar sein müsse, dass ein derartiger Betrieb wegen des Tabakmonopols nicht wie ein freies Gewerbe eröffnet werden könne. § 3 TabMG normiere, dass der Antragstellerin die Verwaltung dieses Monopols obliege. Voraussetzung für den Betrieb einer Tabaktrafik sei zudem nach § 27 Abs 1 Z 11 TabMG die erfolgreiche Absolvierung des von der Antragstellerin und der Wirtschaftskammer Österreich angebotenen Tabakfachhändlerseminars. Für die beteiligten Verkehrskreise sei völlig eindeutig, dass die beantragte Marke nicht irgendeine Ausbildungsstätte, sondern jene Einrichtung sei, an der die Antragstellerin derartige Tabakfachhändlerseminare anbiete. Dieses Verständnis belege auch eine Internetrecherche, weil die ersten Treffer über Google auf die Trafikakademie der Antragstellerin verweisen würden.

Mit dem angefochtenen Beschluss sprach das Patentamt die Registrierbarkeit des Anmeldezeichens nur unter den Voraussetzungen des § 4 Abs 2 MSchG aus, nachdem die Antragstellerin zuvor einen entsprechenden – zunächst allerdings beim Patentamt in Verstoß geratenen – Antrag auf Ausspruch nach § 20 Abs 3 MSchG gestellt hatte. Deshalb hatte das Patentamt den Registrierungantrag zunächst aus dem Grund des § 4 Abs 1 Z 3 MSchG mit Beschluss vom 7.8.2014 zur Gänze abgewiesen, diesen Beschluss aber aufgrund eines im Rechtsmittelverfahren nicht mehr relevanten, weiteren Rekurses der Antragstellerin selbst mit weiterem Beschluss vom 9.1.2015 wieder aufgehoben (ON 3 bis 4 [doppelt vergeben]). Die beteiligten Verkehrskreise würden das Zeichen nur als allgemeinen Hinweis darauf sehen, dass die so bezeichneten Waren und Dienstleistungen im Rahmen einer Ausbildungsstätte für Trafikanten und Trafikantinnen erbracht würden. Das sei ein unmittelbar auf der Hand liegender Hinweis auf den thematischen Inhalt, nicht jedoch auf ein konkretes Unternehmen. Die auf das Tabakmonopol gestützte Argumentation der Antragstellerin gehe ins Leere, weil es allein auf die Auffassung der beteiligten Verkehrskreise zum Anmeldezeitpunkt ankomme. Auch aus einer Internetanfrage ergebe sich kein Hinweis auf das Verkehrsverständnis, das im Rahmen einer Prognose zu ermitteln sei.

Dagegen richtet sich der Rekurs der Antragstellerin mit dem Abänderungsantrag, das Zeichen in den beantragten Klassen ohne Nachweis der Verkehrsgeltung zu registrieren.

Der Rekurs ist nicht berechtigt.

1. Nach § 4 Abs 1 Z 3 MSchG sind Zeichen von der Registrierung ausgeschlossen, die keine Unterscheidungskraft haben.

1.1. Ob einer Waren- oder Dienstleistungsbezeichnung Unterscheidungskraft zukommt, ist wie bei beschreibungsverdächtigen Zeichen anhand des Gesamteindrucks des Zeichens zu beurteilen (Koppensteiner, Markenrecht 4 82; RIS-Justiz RS0079038). Diese Eigenschaft kommt einer Marke zu, wenn sie unmittelbar als Hinweis auf die betriebliche Herkunft der fraglichen Waren oder Dienstleistungen wahrgenommen werden kann und so die Ursprungsidentität garantiert, sodass die maßgeblichen Verkehrskreise die Waren oder Dienstleistungen des Markeninhabers ohne Verwechslungsgefahr von denen anderer betrieblicher Herkunft unterscheiden können (EuGH C 108/97 – Chiemsee; C 104/00 P – Companyline ; C 398/08 – Vorsprung durch Technik; C 104/01 – Orange, Rz 62; EuG T 471/07 – Tame it , Rz 15 mwN; RIS-Justiz RS0118396; zuletzt etwa 4 Ob 10/14w – Jimi Hendrix; 4 Ob 49/14f – My TAXI) .

1.2. Fehlt die Unterscheidungskraft, so kann das Zeichen die Hauptfunktion der Marke als betrieblicher Herkunftshinweis nicht erfüllen (OBm 1/11 – OXI-Effekt mwN; 4 Ob 38/06a – Shopping City mwN; RIS-Justiz RS0118396 [T7]). Da allein das Fehlen jeglicher Unterscheidungskraft ein Eintragungshindernis begründet, ist ein großzügiger Maßstab anzulegen; jede auch noch so geringe Unterscheidungskraft genügt, um das Schutzhindernis zu überwinden (OBm 3/12 – Lounge.at, unter Hinweis auf BGH I ZB 22/11 – Starsat; OBm 1/13 – Malzmeister mwN; ähnlich RIS-Justiz RS0122383). Dies bedeutet jedoch nicht, dass eine Marke im Zweifel zuzulassen ist: Aus Gründen der Rechtssicherheit sind Marken, deren Benutzung vor Gericht mit Erfolg entgegengetreten werden könnte, nicht einzutragen (vgl EuGH C 104/01 – Orange , Rz 58 und 59; C 64/02 – Das Prinzip der Bequemlichkeit) .

1.3. Die Beurteilung, ob das Eintragungshindernis fehlender Unterscheidungskraft vorliegt, erfolgt anhand der konkret beanspruchten Waren und Dienstleistungen, für die das Zeichen angemeldet wurde ( Asperger in Kucsko/Schumacher , marken.schutz² § 4 Rz 57). Die Eignung zur Erfüllung der Herkunftsfunktion muss nach objektiven Kriterien unter Berücksichtigung der Branchenüblichkeit geprüft werden (4 Ob 10/14w – Jimi Hendrix mwN). Abzustellen ist auf die Wahrnehmung der beteiligten Verkehrskreise, also auf den Handel und/oder den normal informierten und angemessen aufmerksamen und verständigen Durchschnittsverbraucher dieser Waren und Dienstleistungen ( Asperger in Kucsko/Schumacher , marken.schutz² § 4 Rz 67 mwN der Rsp; Ingerl/Rohnke , MarkenG³ § 8 Rz 73; EuGH C 104/01 – Orange, Rz 46 und 63; RIS-Justiz RS0079038 [T1]; RIS Justiz RS0114366 [T5]).

1.4. Die Gründe nach § 4 Abs 1 Z 3 bis 5 MSchG (Art 3 Abs 1 lit b bis d MarkenRL) sind zwar nach der Rsp des EuGH gesondert zu prüfen (EuGH C-304/06 – Eurohypo ; Newerkla in Kucsko/Schumacher , marken.schutz² § 4 Rz 171 ff). Unterscheidungskraft fehlt einer Wortmarke aber dann, wenn die maßgebenden Verkehrskreise sie als Information über die Art der mit ihr gekennzeichneten Dienstleistungen verstehen, nicht aber als Hinweis auf die Herkunft dieser Dienstleistungen (EuGH C 304/06 P – Eurohypo, Rz 69); eine beschreibende Marke iSv § 4 Abs 1 Z 4 MSchG und Art 3 Abs 1 lit c MarkenRL ist daher auch nicht unterscheidungskräftig iSv § 4 Abs 1 Z 3 MSchG und Art 3 Abs 1 lit b MarkenRL (EuGH C-363/99 – Postkantoor, Rz 86). Insofern überschneiden sich daher die Anwendungsbereiche von § 4 Abs 1 Z 3 und Z 4 MSchG (OPM OM 10/09 – Lümmeltütenparty; 4 Ob 11/14t – EXPRESSGLASS; 4 Ob 49/14f – My TAXI).

1.5. Nach der Rechtsprechung des Europäischen Gerichtshofs gelten Zeichen dann als beschreibend, wenn sie für die beteiligten Verkehrskreise eine unmittelbare und ohne weiteres erkennbare Aussage über die Art, Natur, Beschaffenheit oder Ähnliches der angemeldeten Waren oder Dienstleistungen enthalten, das heißt das Publikum muss sofort und ohne weiteres Nachdenken einen konkreten und direkten Bezug zwischen dem fraglichen Zeichen und den von der Anmeldung erfassten Waren und Dienstleistungen herstellen können (EuGH C 326/01 – Universaltelefonbuch, Rz 33 mwN; C-494/08 P – Pranahaus ; vgl zuletzt auch 4 Ob 11/14t – Expressglass = RIS-Justiz RS0122383 [T1]; RS0117763, RS0066456, RS0066644).

1.6. Enthält das Zeichen dem gegenüber nur Andeutungen, ohne die damit bezeichnete Ware oder Dienstleistung konkret oder umfassend zu beschreiben, ist es nicht bloß beschreibend und daher auch ohne Verkehrsgeltung registrierbar (RIS-Justiz RS0109431 [T3]; RS0090799, RS0066456; 4 Ob 116/03t – immofinanz; 17 Ob 27/07f – ländleimmo; OBm 1/12 – Die grüne Linie) .

Bloße Andeutungen stehen einer Eintragung daher in der Regel nicht entgegen, solange sie nur in phantasiehafter Weise auf bestimmte Eigenschaften hinweisen, ohne sie in sprach- oder verkehrsüblicher Form unmittelbar zu bezeichnen. Stellt also ein Zeichen nur einen Zusammenhang mit einem allgemeinen Begriff her, ohne etwas Bestimmtes über Herstellung oder Beschaffenheit der Ware oder Dienstleistung auszusagen, liegt keine beschreibende Angabe vor (17 Ob 33/08i – happykauf mwN; OBm 3/12 – Lounge.at).

Ist die angemeldete Marke mit anderen Worten nicht geeignet, beim Durchschnittsverbraucher mehrheitlich eindeutige Vorstellungen über die Art, Natur oder Beschaffenheit der Waren oder Dienstleistungen hervorzurufen, ohne dass noch weitere Überlegungen über die mit einer bestimmten Bezeichnung erzielte Aussage erforderlich wären, besitzt sie Unterscheidungskraft (vgl OBm 3/11 – Atelier Prive ; OBm 2/13 – Primera ua; 4 Ob 66/02p – Cornetto).

1.7. Genau so, wie die Eigenschaft eines Wortes als beschreibendes Zeichen immer nur in Bezug auf jene Waren zu prüfen ist, für die es als Marke registriert werden soll, kann auch ein Zeichen nur für jene Gattungen von Waren oder Dienstleistungen nicht als Marke registriert werden, zu deren Bezeichnung es im Geschäftsverkehr allgemein verwendet wird (ÖBl 1981, 50 – Merkur-Versicherungspass; ÖBl-LS 01/175 – Die roten Seiten; 4 Ob 139/02y – Summer Splash; 4 Ob 10/03d – More).

1.8. Unterscheidungskraft haben bei Wortmarken grundsätzlich nur frei erfundene, keiner Sprache angehörende Phantasiewörter (im engeren Sinn) oder Zeichen, die zwar dem allgemeinen Sprachgebrauch angehören, jedoch mit der Ware, für die sie bestimmt sind, in keinem Zusammenhang stehen (Phantasiewörter im weiteren Sinn). Entscheidend ist, ob die Worte im Verkehr als Phantasiebezeichnungen aufgefasst werden (RIS-Justiz RS0066644).

2. Auf dieser Grundlage ist dem angemeldeten Zeichen die Unterscheidungskraft abzusprechen. Das Rekursgericht hält die bekämpfte Begründung des angefochtenen Beschlusses für zutreffend, sodass vorweg auf diese verwiesen werden kann (§ 139 Einleitungssatz PatG iVm § 37 Abs 3 MSchG und § 60 Abs 2 AußStrG).

2.1. Die Unterscheidungskraft von Wortverbindungen hängt wie gesagt davon ab, ob die zu beurteilende Wortverbindung als normale Ausdrucksweise aufgefasst werden kann, um im üblichen Sprachgebrauch die Waren und/oder Dienstleistungen bzw das Unternehmen zu bezeichnen oder dessen wesentliche Merkmale wiederzugeben (ÖBl 2002/25 – Internetfactory). Die Verbindung von für sich allein im üblichen Sprachgebrauch verwendeten Ausdrücken ist dann nicht rein beschreibend, wenn die der Struktur nach dadurch geschaffene ungewöhnliche Verbindung dieser Worte kein bekannter Ausdruck der verwendeten Sprache ist, um die Ware oder Dienstleistung bzw das Unternehmen zu bezeichnen (ÖBl 2002/25 – Internetfactory ; 4 Ob 186/03m – djshop). Es sind nämlich sämtliche Bestandteile und diese als Ganzes zu betrachten (EuGH C 64/02 – Das Prinzip der Bequemlichkeit , Rz 27 f; Koppensteiner , Markenrecht 4 77 f mwN). Ein Wortzeichen kann von der Eintragung ausgeschlossen werden, wenn es zumindest in einer seiner möglichen Bedeutungen ein Merkmal der in Frage stehenden Waren oder Dienstleistungen bezeichnet (EuGH C 191/01 P – Doublemint, Rz 32; C-265/00 – Biomild, Rz 38).

2.2. Die Schutzfähigkeit der zusammengesetzten Wortmarke TRAFIKAKADEMIE hängt somit davon ab, ob die beteiligten Verkehrskreise ihren Inhalt zwanglos und ohne komplizierte Schlussfolgerungen erschließen können und als beschreibenden Hinweis auf die Waren und Dienstleistungen des betreffenden Unternehmers verstehen (RIS-Justiz RS0109431). Enthält das Zeichen hingegen nur Andeutungen einer bestimmten Beschaffenheit, ohne die damit bezeichnete Ware oder Dienstleistung konkret oder umfassend zu beschreiben, ist es nicht rein beschreibend (RIS-Justiz RS0109431 [T3, T4: Internetfactory]; MR 1999, 354 – Wirtschaftswoche; ÖBl-LS 01/20 – E MED ; 4 Ob 237/01h = wbl 2002, 182 – drivecompany; OPM 4/01 – Holztherm; OPM 7/01 – DERMACURE).

2.3. Beteiligte Verkehrskreise sind hier alle Personen, die als Interessenten oder Abnehmer für die beantragten Waren und Dienstleistungen in Betracht kommen, also nicht nur die im Rekurs angesprochenen Fachkreise (die „[Tabak-] Trafikanten“), sondern auch die normal informierten, angemessen aufmerksamen und verständigen Durchschnittsverbraucher (für Waren: RIS-Justiz RS0079038), an die hier jedenfalls wegen des auch beantragten Schutzumfangs in den Klassen 9 und 16, aber auch wegen des sog Gründungsprivilegs nach § 1 Abs 3 KSchG ebenso zu denken ist (allg zB RIS-Justiz RS0065176). Damit sind alle Verkehrskreise maßgeblich, sodass das Eintragungshindernis der fehlenden Unterscheidungskraft in keinem dieser Kreise vorliegen darf ( Ingerl/Rohnke , MarkenG³ § 8 Rz 74 mwN).

2.4. Unter Trafik versteht man ein Geschäft für Tabakwaren, Zeitungen und ähnliche Waren (http://www.duden.de/rechtschreibung/Trafik [österreichisch]; abgefragt am 16.4.2015). Akademie wiederum bedeutet als häufig verwendete Bezeichnung eine wissenschaftliche Gesellschaft, ein Gebäude, in dem eine Akademie ihren Sitz hat, oder eine Fach(hoch)schule (http://www.duden.de/rechtschreibung/Akademie; abgefragt am 16.4.2015) und ist damit in erster Linie insbesondere als eine Ausbildungs- oder Lehrstätte konnotiert, wie die Rechtsabteilung bereits in ihrem Schreiben vom 16.12.2013 richtig aufgezeigt hat und was auch dem Vorbringen und damit dem Verständnis der Rekurswerberin entspricht. Hinzu kommt, dass Akademie ein rechtlich nicht geschützter Begriff ist (zB http://de.wikipedia.org/wiki/Akademie; abgefragt am 16.4.2015; siehe zur Österreichischen Akademie der Wissenschaften aber BGBl 1921/569 idF BGBl I 2003/130).

2.5. Im allgemeinen Sprachgebrauch finden sich gerade im Zusammenhang mit der Thematik der Aus- und Fortbildung unzählige, dem angemeldeten Zeichen vergleichbare und allgemein geläufige Begriffe, die sofort auf ein spezielles Weiterbildungsangebot in einem bestimmten Bereich hindeuten. Bloß beispielhaft sind hier etwa die Werbe Akademie (www.werbeakademie.at), die Akademie der Wirtschaftstreuhänder (www.wt-akademie.at), die Akademie für Recht, Steuern und Wirtschaft (www.akademie.co.at), die Alpenverein Akademie Österreichischer Alpenverein (www.alpenverein-akademie.at) oder die Karosserie Akademie (www. karosserie-akademie.com) zu nennen.

2.6. Die vielfältigen Hinweise der Antragstellerin auf das öffentlich-rechtliche Tabakmonopolgesetz 1996 (TabMG 1996) verfangen unter dem allein maßgeblichen Gesichtspunkt des Markenschutzes nicht, weil das darin geregelte Monopol einerseits an sich für die Frage der markenrechtlichen Unterscheidungskraft irrelevant ist und sich andererseits das beantragte Zeichen TRAFIKAKADEMIE im gesamten Gesetzestext nicht wiederfindet. Die von der Antragstellerin ins Treffen geführte Bestimmung des § 27 Z 11 leg cit verlangt ausdrücklich lediglich die „ erfolgreiche Absolvierung des von der Monopolverwaltung GmbH und der Wirtschaftskammer Österreich angebotenen Tabakfachhändlerseminars “. Zur Monopolverwaltung, die von der Antragstellerin nach § 14 Abs 1 TabMG 1996 zu besorgen ist, gehören die Angelegenheiten des Kleinhandels mit Tabakerzeugnissen; dazu zählen insb die Bestellung einer Zahl von Tabaktrafikanten, die zur Nahversorgung mit Tabakerzeugnissen erforderlich ist, und die damit im Zusammenhang stehenden Angelegenheiten. Dieses Gesetz verwendet den Ausdruck TRAFIK nie in Alleinstellung, sondern lediglich den Begriff Tabaktrafik. Insoweit ist auch zu beachten, dass Bude, Marktstand oder Stand als Synonyme für Trafik verwendet werden (http://www.duden.de/rechtschreibung/Kiosk; abgefragt am 16.4.2015). Damit liegt aber der Verkauf von (auch und/oder ausschließlich) Tabakwaren im Rahmen des Betriebs einer solchen Verkaufsstelle und damit die im Rekurs behauptete zwingende Assoziation des angemeldeten Zeichens mit dem Tabakmonopol nach dem allgemeinen Sprachgebrauch nicht zwingend nahe. Außerdem stellt der Verkehr im Rahmen der im Eintragungsverfahren anzustellenden Prognose ohnedies keine rechtlichen Erwägungen an ( Ingerl/Rohnke , MarkenG³ § 8 Rz 82).

2.7. Das Nichtvorliegen eines Eintrags in einem Wörterbuch oder Lexikon indiziert keine Ungewöhnlichkeit der Wortverbindung; der Umstand, dass eine Wortverbindung - zusammen oder getrennt geschrieben - nicht in Wörterbüchern aufgeführt ist, ändert an dieser Beurteilung nichts (EuG T-19/99 – Companyline, Rz 26 und 27). Eine lexikalische Erfindung eines Gesamtzeichens im Sinne einer ungewöhnlichen Wortverbindung (siehe EuGH C-383/99 – Baby Dry) liegt nicht vor. Damit scheint die Wortbildung, die von den in der Anmeldung beanspruchten Waren und Dienstleistungen nicht isoliert betrachtet werden darf, aus Sicht der maßgeblichen Verkehrskreise nicht geeignet, die Ursprungsidentität der unter dem angemeldeten Zeichen vertriebenen Waren und Dienstleistungen zu garantieren. Die angesprochenen Fachkreise und Verbraucher werden nach der im Eintragungsverfahren vorzunehmenden Prognose TRAFIKAKADEMIE daher sofort und ohne weiteres Nachdenken ausschließlich als Hinweis darauf verstehen, dass der Verwender ein Anbieter für Aus- und Fortbildung im Zusammenhang mit dem Betrieb einer Trafik ist (siehe auch 4 Ob 47/14m – goldschmiedeakademie.at [beschreibende Angabe]; zur Berücksichtigung der voraussichtlichen Wahrnehmung vgl etwa 4 Ob 10/14w – Jimi Hendrix; 4 Ob 49/14f – My TAXI).

2.8. Die Reihenfolge der Resultate einer Internetrecherche (im Rekurs als „Google-Ranking“ bezeichnet) und die sich daraus ergebenden Hinweise auf die Antragstellerin sind für die Beurteilung der Unterscheidungskraft außerhalb ihres in diesem Verfahren nicht näher zu prüfenden Erwerbs durch Benutzung nach § 4 Abs 2 MSchG ohne Belang ( Ströbele in Ströbele/Hacker , MarkenG 11 § 8 Rz 362), wie bereits die Rechtsabteilung richtig ausgeführt hat.

2.9. Die aus jeweils für sich und insgesamt nicht kennzeichnungskräftigen Wörtern zusammengesetzte Marke TRAFIKAKADEMIE enthält damit keinen Aussagegehalt, der über die Bedeutung ihrer Bestandteile hinausgeht (zu dieser Prüfung vgl etwa EuGH C-37/06 P – BioID, Rz 29 und 34; C-80/09 – Patentconsult, Rz 14 und 44); es fehlt ihr an Unterscheidungskraft. Damit ist sie nicht unterscheidungskräftig iSd § 4 Abs 1 Z 3 MSchG und daher nur unter den Voraussetzungen des § 4 Abs 2 MSchG als betrieblicher Herkunftshinweis geeignet und registrierbar, weswegen die zutreffend begründete Entscheidung des Patentamtes zu bestätigen war.

3. Da die Entscheidung keine Rechtsfragen von der Qualität des § 62 Abs 1 AußStrG aufwarf und über den Einzelfall hinaus nicht bedeutsam ist (RIS-Justiz RS0111880), ist der Revisionsrekurs nicht zulässig.

In diesem Fall hat das Rekursgericht nach § 59 Abs 2 AußStrG auszusprechen, ob der Wert des Entscheidungsgegenstands, der – wie hier – rein vermögensrechtlicher Natur ist, aber nicht in einem Geldbetrag besteht, EUR 30.000,-- übersteigt. Diese Voraussetzung ist angesichts der Bedeutung des Markenschutzes im Wirtschaftsleben gegeben.