34R11/15k – OLG Wien Entscheidung

Das Oberlandesgericht Wien hat als Rekursgericht ***** wegen Eintragung der Wortmarke DAS MORGEN BESSER (ER)LEBEN über den Rekurs der Antragstellerin gegen den Beschluss der Rechtsabteilung des Patentamts vom 31.7.2014, AM 50385/2013-3, in nicht öffentlicher Sitzung den

Beschluss

gefasst:

Dem Rekurs wird nicht Folge gegeben.

Der Wert des Entscheidungsgegenstands übersteigt EUR 30.000,--.

Der ordentliche Revisionsrekurs ist nicht zulässig.

Begründung

Die Antragstellerin beantragt die Eintragung der Wortmarke

DAS MORGEN BESSER (ER)LEBEN

für die Waren und Dienstleistungen folgender Klassen:

9 Anwendungssoftware für Computer und mobile Geräte, insbesondere zum Zwecke der Bereitstellung von Informationen über Gesundheit und Wellness;

38 Telekommunikationsdienstleistungen, insbesondere die Übertragung von Informationen bezüglich Gesundheitspflege, Wellness und Arzneimittel oder Telekommunikationsgeräte einschließlich Internet;

41 Erziehung und Ausbildung; Organisation und Durchführung von Workshops (auch online) auf dem Gebiet Gesundheit und Wellness; Informationen über Erziehung und Ausbildung auf dem Gebiet von Gesundheit und Wellness über das Internet und

44 Informationen über gesunde Lebensweise und Wellness über das Internet; Dienstleistungen auf dem Gebiet der Gesundheitspflege, insbesondere die Bereitstellung von medizinischen Informationen über Gesundheit und Wellness.

Das Patentamt wies die Eintragung aus dem Grund des § 4 Abs 1 Z 3 MSchG ab, weil das Zeichen bloß eine werbemäßige Anpreisung der anzubietenden Waren und Dienstleistungen sei. Die beteiligten Verkehrskreise würden nur einen üblichen Werbeslogan sehen, wonach die so bezeichneten Waren und Dienstleistungen dazu dienten, die Lebensqualität so zu verbessern, dass in der Zukunft (= das Morgen) besser gelebt und der Morgen überhaupt erlebt und überlebt werde. Es komme dem Zeichen keine Herkunftskennzeichnung und somit keine Unterscheidungskraft zu.

Gegen diesen Beschluss richtet sich der Rekurs der Antragstellerin mit dem Antrag, den Beschluss dahingehend abzuändern, dass das Zeichen auch ohne Erbringung eines Verkehrsgeltungsnachweises registrierbar und in das Markenregister einzutragen sei.

Der Rekurs ist nicht berechtigt.

1. Nach § 4 Abs 1 Z 3 MSchG sind Zeichen von der Registrierung ausgeschlossen, die keine Unterscheidungskraft haben.

1.1 Ob einer Waren-/Dienstleistungsbezeichnung Unterscheidungskraft zukommt, ist wie bei beschreibungsverdächtigen Zeichen anhand des Gesamteindrucks des Zeichens zu beurteilen (Koppensteiner, Markenrecht4 Rz 42).

Unterscheidungskräftig ist eine Marke, wenn sie unmittelbar als Hinweis auf die betriebliche Herkunft der fraglichen Waren oder Dienstleistungen wahrgenommen werden kann, so dass die maßgeblichen Verkehrskreise die Waren oder Dienstleistungen des Markeninhabers ohne Verwechslungsgefahr von denen mit einer anderen betrieblichen Herkunft unterscheiden können (EuGH C 108/97 – Chiemsee ; C 104/00 P – Companyline ; EuG T 471/07 – Tame it, Rn 15 mwN; EuGH C 398/08 – Audi; RIS-Justiz RS0118396; zuletzt etwa 4 Ob 10/14w – Jimi Hendrix) .

Fehlt die Unterscheidungskraft, kann das Zeichen die Hauptfunktion der Marke als betrieblicher Herkunftshinweis nicht erfüllen (OBm 1/11 – Oxi-Effekt mwN; 4 Ob 38/06a – Shopping City mwN; RIS-Justiz RS0118396). Da allein das Fehlen jeglicher Unterscheidungskraft ein Eintragungshindernis begründet, ist ein großzügiger Maßstab anzulegen; jede auch noch so geringe Unterscheidungskraft genügt, um das Schutzhindernis zu überwinden (vgl OBm 1/13 – Malzmeister mwN). Dies bedeutet aber nicht, dass eine Marke im Zweifel zuzulassen ist. Aus Gründen der Rechtssicherheit sind Marken, deren Benutzung vor Gericht mit Erfolg entgegengetreten werden könnte, nicht einzutragen (vgl EuGH C 104/01 – Orange [Rn 58 und 59]; C 64/02 – Das Prinzip der Bequemlichkeit).

1.2 Die Gründe nach § 4 Abs 1 Z 3 bis 5 MSchG sind zwar nach der Rechtsprechung des EuGH gesondert zu prüfen (C 304/06 P – Eurohypo ). Unterscheidungskraft fehlt bei einer Wortmarke aber jedenfalls dann, wenn die maßgeblichen Verkehrskreise sie als Information über die Art der damit gekennzeichneten Waren oder Dienstleistungen verstehen, nicht aber als Hinweis auf ihre Herkunft (C 304/06 P – Eurohypo [Rz 69]); eine beschreibende Marke im Sinne von § 4 Abs 1 Z 4 MSchG ist daher auch nicht unterscheidungskräftig im Sinne des § 4 Abs 1 Z 3 MSchG (C 363/99 – Postkantoor [Rz 86]). Insofern überschneiden sich daher die Anwendungsbereiche von § 4 Abs 1 Z 3 und Z 4 MSchG (Om 10/09 – Lümmeltütenparty ; vgl 4 Ob 11/14t – Expressglass) .

1.3 Die Beurteilung, ob das Eintragungshindernis fehlender Unterscheidungskraft vorliegt, erfolgt anhand der konkret beanspruchten Waren und Dienstleistungen, für die das Zeichen angemeldet wurde (Asperger in Kucsko/Schumacher, marken.schutz 2 § 4 Rz 57). Die Eignung zur Erfüllung der Herkunftsfunktion muss nach objektiven Kriterien unter Berücksichtigung der Branchenüblichkeit geprüft werden (4 Ob 10/14w – Jimi Hendrix mwN). Abzustellen ist auf die Wahrnehmung der beteiligten Verkehrskreise, also auf den Handel und/oder den normal informierten und angemessen aufmerksamen und verständigen Durchschnittsverbraucher dieser Waren und Dienstleistungen (Asperger in Kucsko/Schumacher, marken.schutz 2 Rz 67 mwN der Rsp; EuGH C 104/01 – Orange [Rn 46 und 63]; RIS-Justiz RS0079038 [T1]; RS0114366 [T5]; RS0109431).

Dabei ist zu berücksichtigen, dass sich dem Durchschnittsverbraucher nur selten die Möglichkeit bietet, verschiedene Marken unmittelbar miteinander zu vergleichen, sondern dass er sich auf das unvollkommene Bild verlassen muss, das er von ihnen im Gedächtnis behalten hat (EuGH C 104/01 – Orange [Rn 64] unter Verweis auf C 342/97 – Lloyd [Rn 26] und C 291/00 – LTJ Diffusion [Rn 52]).

1.4 Nach der Rechtsprechung des Europäischen Gerichtshofs gelten Zeichen als beschreibend, wenn sie für die beteiligten Verkehrskreise eine unmittelbare und ohne weiteres erkennbare Aussage über die Art, Natur, Beschaffenheit oder Ähnliches der angemeldeten Waren oder Dienstleistungen enthalten, das heißt sie müssen sofort und ohne weiteres Nachdenken einen konkreten und direkten Bezug zwischen dem fraglichen Zeichen und den von der Anmeldung erfassten Waren und Dienstleistungen herstellen können (vgl EuGH C 326/01 – Universaltelefonbuch , Rn 33 mwN; C 494/08 P – Pranahaus ; Koppensteiner, Markenrecht4 Rz 21 f mwN; Newerkla in Kucsko/Schumacher, marken.schutz2 Rz 175 ff; RIS-Justiz RS0109431).

Enthält das Zeichen dem gegenüber nur Andeutungen, ohne die damit bezeichnete Ware oder Dienstleistung konkret oder umfassend zu beschreiben, ist es nicht bloß beschreibend und daher auch ohne Verkehrsgeltung registrierbar (RIS-Justiz RS0109431 [T3]; OBm 1/12 – Die grüne Linie ). Bloße Andeutungen stehen einer Eintragung daher in der Regel nicht entgegen, so lange sie nur in phantasiehafter Weise auf bestimmte Eigenschaften hinweisen, ohne sie in sprach- oder verkehrsüblicher Form unmittelbar zu bezeichnen.

Eine beschreibende Angabe liegt auch dann nicht vor, wenn ein Zeichen nur einen Zusammenhang mit einem allgemeinen Begriff herstellt, ohne etwas Bestimmtes über die Herstellung oder die Beschaffenheit der Ware oder Dienstleistung auszusagen (17 Ob 33/08i – happykauf mwN; OBm 3/12 – Lounge.at ). Ist somit die angemeldete Marke nicht geeignet, beim Durchschnittsverbraucher mehrheitlich eindeutige Vorstellungen über die Art, Natur oder Beschaffenheit der Waren oder Dienstleistungen hervorzurufen, ohne dass noch weitere Überlegungen über die mit einer bestimmten Bezeichnung erzielte Aussage erforderlich wären, besitzt sie Unterscheidungskraft (vgl OBm 3/11 – Atelier Prive ; OBm 2/13 – Primera ua).

Somit sind vom Registrierungsverbot nur Zeichen betroffen, deren Begriffsinhalt von den beteiligten Verkehrskreisen zwanglos, ohne komplizierte Schlussfolgerungen und ohne besondere Denkarbeit erschlossen werden kann. Der beschreibende Charakter muss für die angesprochenen Verkehrskreise allgemein, zwanglos und ohne besondere Gedankenoperation erkennbar sein (vgl Koppensteiner , Markenrecht4 Rz 71 mwN; Newerkla in Kucsko/Schumacher, marken.schutz2 Rz 175 ff; RIS-Justiz RS0109431).

1.5 Genau so, wie die Eigenschaft eines Wortes als beschreibendes Zeichen immer nur in Bezug auf jene Waren zu prüfen ist, für die es als Marke registriert werden soll, kann auch ein Zeichen nur für jene Gattungen von Waren oder Dienstleistungen nicht als Marke registriert werden, zu deren Bezeichnung es im Geschäftsverkehr allgemein verwendet wird (4 Ob 139/02y – Summer Splash; 4 Ob 10/03d – More).

1.6 Unterscheidungskraft haben bei Wortmarken grundsätzlich nur frei erfundene, keiner Sprache angehörende Phantasiewörter (im engeren Sinn) oder Zeichen, die zwar dem allgemeinen Sprachgebrauch angehören, jedoch mit der Ware, für die sie bestimmt sind, in keinem Zusammenhang stehen (Phantasiewörter im weiteren Sinn). Entscheidend ist, ob die Worte im Verkehr als Phantasiebezeichnungen aufgefasst werden (RIS-Justiz RS0066644).

Kennzeichnungskraft fehlt hingegen, wenn der im Wort enthaltene Hinweis auf die Herstellung, die Beschaffenheit oder die Bestimmung der Ware oder Dienstleistung innerhalb der beteiligten Verkehrskreise allgemein und ohne besondere Denkarbeit erfasst werden kann (stRsp: RIS-Justiz RS0066456; 4 Ob 26/93 – Smash; 4 Ob 158/05x – Steirerparkett). Dabei genügt es, wenn die strittige Wortfolge zumindest in einer der möglichen Bedeutungen beschreibenden Charakter hat (vgl etwa EuGH C 191/01 – Wrigley [Rn 32], C 363/99 – Postkantoor [Rn 97]; 4 Ob 7/05s – car care).

1.7 Die Eintragung einer Marke, die aus Zeichen oder Angaben besteht, die sonst als Werbeslogans, Qualitätshinweise oder Aufforderungen zum Kauf der Waren oder Dienstleistungen, auf die sich diese Marke bezieht, verwendet werden, ist nicht schon wegen einer solchen Verwendung ausgeschlossen (EuGH C 398/08 P – Vorsprung durch Technik [Rn 35 mwN]). Auch aus mehreren Worten zusammengesetzte Marken, etwa Werbeslogans, sind daher nach den selben Kriterien zu prüfen wie herkömmliche Wortmarken (RIS-Justiz RS0122385 [T1]). Sie sind dann nicht schutzfähig, wenn der Satz oder Satzteil nur eine beschreibende Aussage über die Ware oder Dienstleistung enthält (17 Ob 21/11d – echte Berge: als Synonym für prächtige, hohe Berge nicht unterscheidungskräftig). Anderes gilt, wenn die Wortfolge eine interpretationsbedürftige Aussage enthält (OBm 1/12 – Die grüne Linie mwN; 17 Ob 15/07s – we will rock you: unterscheidungskräftig für Ton- und Videoaufzeichnungen; VwGH 2009/03/0020 – Doc around the clock: unterscheidungskräftig für ärztliche Dienstleistungen).

2. Auf dieser Grundlage ist dem angemeldeten Zeichen die Unterscheidungskraft für die beantragten Waren und Dienstleistungen abzusprechen. Das Rekursgericht hält die bekämpfte Begründung der angefochtenen Entscheidung für zutreffend, sodass vorweg auf diese verwiesen werden kann (§ 139 Einleitungssatz PatG iVm § 37 Abs 3 MSchG und § 60 Abs 2 AußStrG).

2.1 Die Unterscheidungskraft von Wortverbindungen hängt davon ab, ob die zu beurteilende Wortverbindung als normale Ausdrucksweise aufgefasst werden kann, um im üblichen Sprachgebrauch die Ware oder Dienstleistung und/oder das Unternehmen zu bezeichnen oder dessen/deren wesentliche Merkmale wiederzugeben. Die Verbindung von für sich allein im üblichen Sprachgebrauch verwendeten Ausdrücken ist rein beschreibend, wenn die dadurch geschaffene ungewöhnliche Verbindung dieser Worte kein bekannter Ausdruck der verwendeten Sprache ist, um die Ware oder Dienstleistung und/oder das Unternehmen zu bezeichnen (vgl. 4 Ob 186/03m – djshop). Es sind sämtliche Bestandteile und diese als Ganzes zu betrachten (EuGH C 64/02 – Das Prinzip der Bequemlichkeit [Rn 27 f]; Koppensteiner, Markenrecht 4 Rz 77 f mwN). Ein Wortzeichen kann schon dann von der Eintragung ausgeschlossen werden, wenn es zumindest in einer seiner möglichen Bedeutungen ein Merkmal der in Frage stehenden Waren oder Dienstleistungen bezeichnet (EuGH C 191/01 P – Wrigley [Rn 32]; C 265/00 Biomild [Rn 38]).

2.2 Die Schutzfähigkeit der zusammengesetzten Wortmarke DAS MORGEN BESSER (ER)LEBEN hängt somit zunächst davon ab, ob die beteiligten Verkehrskreise ihren Inhalt zwanglos und ohne komplizierte Schlussfolgerungen erschließen können und als beschreibenden Hinweis auf die Waren oder Dienstleistungen des betreffenden Unternehmens verstehen (RIS-Justiz RS0109431). Enthält das Zeichen nur Andeutungen einer bestimmten Beschaffenheit, ohne die bezeichneten Waren oder Dienstleistungen konkret oder umfassend zu beschreiben, ist es nicht rein beschreibend (RIS-Justiz RS0109431; 4 Ob 237/01h – drivecompany; zuletzt 4 Ob 47/14m – Goldschmiedeakademie).

3. Maßgeblich ist daher, welche Bedeutung die Verkehrskreise der angebotenen Software, Informationstechnologie oder den darauf bezogenen Dienstleistungstools im Bereich Gesundheit und Wellness beimessen. Das Rekursgericht ist im Einklang mit der Argumentation des Patentamts der Auffassung, dass die angesprochenen Konsumenten ohne weiteres, das heißt ohne längeren Denkprozess und ohne Unklarheiten die Wortkombination damit assoziieren, dass diese Waren und/oder Dienstleistungen eine bessere/gesündere Zukunft ermöglichen, sodass das Morgen (die Zukunft) besser erlebt und/oder gelebt werden kann und zwar sowohl in Bezug auf die Warenklasse 9 als auch auf die Dienstleistungsklassen 38, 41 und 44, bei denen insbesondere die Übertragung und der Erhalt der medizinischen Informationen über Gesundheit und Wellness durch die Antragstellerin in den Vordergrund gerückt werden.

Das angemeldete Zeichen besteht auch in den – von der Antragstellerin ins Treffen geführten – zwei Lesearten aus einer gewöhnlichen und grammatikalisch grundsätzlich korrekten Aneinanderreihung von vier gebräuchlichen Wörtern in der Art einer an den Konsumenten gerichteten Aufforderung/Botschaft. Es kann der Antragstellerin jedoch nicht gefolgt werden, dass das in Klammer gesetzte „(ER)“ zu einer Gedankenoperation zwingt und dadurch dem Zeichen eine Unterscheidungskraft verleiht. Durch „(ER)“ wird das Wort „LEBEN“ oder der Slogan insgesamt nicht derart verändert, dass dadurch ungewöhnliche Deutungsmöglichkeiten entstehen. Eine leichtere Merkfähigkeit, eine Originalität und/oder eine Prägnanz werden dadurch nicht erzeugt.

Es ist daher davon auszugehen, dass diese Wortkombination einen allgemein verstandenen und umfassenden Begriffshinweis ohne Zuordnung zu einem bestimmten Anbieter bildet. Die Wortfolge beschreibt unmittelbar und umfassend die Beschaffenheit (Qualität) der so bezeichneten Waren und Dienstleistungen: Diese Waren und Dienstleistungen werden von den Verkehrskreisen als Unterstützungselement für ihre Gesundheit und ihr Wohlbefinden (Wellness) im Sinne eines modernen Verständnisses für ein ganzheitliches Gesundheitskonzept in Verbindung gebracht. Es bedarf damit keines relevanten Interpretationsaufwands, um den Sinngehalt – „Konsumenten tun sich durch diese Waren und/oder Dienstleistungen (gesundheitlich) etwas Gutes“ – zu erfassen.

DAS MORGEN BESSER (ER)LEBEN ist in der anzustellenden Gesamtbetrachtung daher für die beantragten Waren der Klasse 9 und Dienstleistungen der Klassen 38, 41 und 44 nicht – auch nicht gering – kennzeichnungskräftig und kann somit ohne den Nachweis der Verkehrsgeltung nicht eingetragen werden.

4. Da die Entscheidung keine Rechtsfragen von der Qualität des § 62 Abs 1 AußStrG aufwarf und über den Einzelfall hinaus nicht bedeutsam ist (RIS-Justiz RS0111880), ist der Revisionsrekurs nicht zulässig.

In diesem Fall hat das Rekursgericht nach § 59 Abs 2 AußStrG auszusprechen, ob der Wert des Entscheidungsgegenstands, der – wie hier – rein vermögensrechtlicher Natur ist, aber nicht in einem Geldbetrag besteht, EUR 30.000,-- übersteigt. Diese Voraussetzung ist angesichts der Bedeutung des Markenschutzes im Wirtschaftsleben gegeben.