34R72/15f – OLG Wien Entscheidung

Das Oberlandesgericht Wien hat als Rekursgericht durch den Senatspräsidenten Dr. Hinger als Vorsitzenden sowie den Richter Dr. Terlitza und den fachkundigen Laienrichter Patentanwalt DI Barger in der Markenschutzsache der Antragstellerin R***** , vertreten durch DI Dr. *****, Patentanwalt in *****, Deutschland, wegen Registrierung des Vertreters nach § 17 Abs 1 Z 4 MSchG bei der Marke AT ***** über den Rekurs des Antragstellervertreters DI Dr. ***** , Patentanwalt, *****, Deutschland, vertreten durch Tschurtschenthaler Rechtsanwälte GmbH in Klagenfurt, gegen den Beschluss der Rechtsabteilung des Patentamts vom 11.2.2012, AM 3936/1998 21, 22 und 23, in nicht öffentlicher Sitzung den

Beschluss

gefasst:

Der Antrag auf Durchführung einer mündlichen Verhandlung wird abgewiesen.

Dem Rekurs wird nicht Folge gegeben und der angefochtene Beschluss mit der Maßgabe bestätigt, dass die Wortfolge „Aufrechterhaltung der“ ersatzlos entfällt.

Der Wert des Entscheidungsgegenstands übersteigt EUR 30.000,--.

Der ordentliche Revisionsrekurs ist nicht zulässig.

Begründung

Mit Vertrag vom 3.8.2012 übertrug MMag. Dr. M***** ua auch die verfahrensrelevante Marke an die nunmehrige Antragstellerin, die gleichzeitig dem Rekurswerber Vollmacht zur Vertretung vor dem Patentamt erteilte (AS 57). Trotz Urgenzen vom 30.10.2012 (ON 16), vom 15.1.2013 (ON 17), vom 9.12.2013 (ON 18) und vom 21.3.2014 (ON 19) entschied das Patentamt über den diese Änderungen betreffenden Antrag vom 23.8.2012 (ON 15) zunächst nicht.

Nachdem wenigstens die Umschreibung mit Beschluss vom 25.3.2014 angeordnet worden war (ON 20), teilte das Patentamt mit formlosem Schreiben vom 28.3.2014 (AS 71) mit, dass „aufgrund der gesetzlichen Bestimmungen ausländische Vertreter nur zur vorübergehenden Vertretung berechtigt sind und nicht ins Register eingetragen werden“, und ordnete die Löschung des Rekurswerbers als Vertreter bei der verfahrensrelevanten Marke an.

Dagegen wandte sich der Rekurswerber zunächst mit Schreiben vom 16.4.2014 (ON 20) und wies darauf hin, dass er „examinierter österreichischer Patentanwalt“ sei.

In Reaktion darauf wies das Patentamt mit weiterem formlosen Schreiben vom 28.5.2014 (ON 20) darauf hin, dass der Rekurswerber nicht „in der Liste nach § 16a PatAnwG aufscheint“ und daher eine Eintragung in die Register des Patentamts nicht möglich sei. Dieses Schreiben wurde erst am 9.9.2014 abgefertigt (AS 75).

In Reaktion darauf erklärte der Rekurswerber mit weiterer Eingabe vom 30.9.2014 (ON 22), dass er am 15.5.1996 die Eignungsprüfung beim Patentamt abgelegt und bestanden habe; er sei daher österreichischer Patentanwalt. Der Präsident der österreichischen Patentanwaltskammer habe auf sein Gesuch „vom Mai 1996“ persönlich mitgeteilt, dass eine Eintragung in die Liste der österreichischen Patentanwaltskammer nicht notwendig sei.

Nach neuerlicher anhand des Akteninhalts für das Rekursgericht nicht nachvollziehbarer Untätigkeit des Patentamts ersuchte der Rekurswerber mit Antrag vom 9.2.2015 (ON 23) um stattgebende Erledigung, hilfsweise um „beschwerdefähige Entscheidung“.

Mit dem angefochtenen Beschluss vom 11.2.2015 wies die Rechtsabteilung des Patentamts den Antrag „auf Aufrechterhaltung“ des Rekurswerbers als Vertreter der Marke AT ***** ab. Nachdem der Rekurswerber nicht in dem von der Patentanwaltskammer geführten öffentlichen elektronischen Meldeverzeichnis „gemäß § 16a PatG“ und nicht in der Liste nach § 1 PatAnwG eingetragen sei, könne er nicht als Vertreter registriert werden.

Dagegen richtet sich der Rekurs des Rekurswerbers aus dem Rekursgrund der unrichtigen rechtlichen Beurteilung mit dem Antrag, eine mündliche Rekursverhandlung anzuberaumen und dem Rekurs Folge zu geben; in eventu wird ein Aufhebungsantrag gestellt.

Der Rekurs ist nicht berechtigt.

1. Verfahrensgesetze sind, sofern nicht ausdrücklich eine andere Regelung getroffen wurde, immer nach dem letzten Stand anzuwenden (RIS-Justiz RS0008733). § 37 Abs 3 iVm § 139 PatG ordnet die sinngemäße Anwendung des AußStrG an.

Eine mündliche Verhandlung findet im Rekursverfahren nach § 52 Abs 1 erster Satz AußStrG nur statt, wenn das Rekursgericht sie für erforderlich erachtet. Selbst bei Vorliegen eines Antrags ist sie nicht zwingend vorzunehmen (RIS-Justiz RS0120357; zustimmend Klicka in Rechberger, AußStrG 2 § 52 Rz 1). Besondere Sachverhaltsfragen stellen sich hier nicht, und auch die Rechtslage ist nicht von besonderer Komplexität.

Da auch der Rekurswerber die Fragen seiner Vertretungsbefugnis im Wesentlichen bloß aus Rechtsfolgebehauptungen ableitet, steht Art 6 EMRK dem Unterbleiben einer Verhandlung nicht entgegen.

2. Parteistellung des Rekurswerbers:

Die § 37 Abs 3 und § 139 PatG ordnen die sinngemäße Anwendung des AußStrG an; unmittelbar beeinflusst nach § 2 Abs 1 Z 3 AußStrG ist eine Person dann, wenn die in Aussicht genommene Entscheidung Rechte oder Pflichten dieser Person ändert, ohne dass noch eine andere Entscheidung gefällt werden muss (RIS-Justiz RS0123028; RS0123027). Dies ist hier der Fall, weil das Patentamt mit dem angefochtenen Beschluss die Eintragung des Rekurswerbers als Vertreter der Markeninhaberin verweigert und diese Entscheidung auch (nur mehr) an ihn adressiert und zugestellt hat (RIS-Justiz RS0123028 [T6]).

Dem Rekurswerber kommen damit Parteistellung und auch die erforderliche Rechtsmittellegitimation zu.

3. Europarechtliche Grundlagen:

3.1. Der Europäische Gerichtshof sprach in der Rechtssache C 564/07 aus, die Republik Österreich habe gegen ihre Verpflichtungen aus Art 49 EGV verstoßen, indem sie die in einem anderen Mitgliedstaat regulär niedergelassenen Patentanwälte, die vorübergehend in Österreich Dienstleistungen erbringen möchten, verpflichtet, einen in Österreich wohnhaften Zustellungsbevollmächtigten zu bestellen. Im Übrigen wurde die Klage der Kommission abgewiesen. Letztere hatte zusätzlich auf eine Verurteilung aus dem Grunde abgezielt, Österreich verpflichte Patentanwälte, die in einem anderen EU-Mitgliedstaat regulär niedergelassen seien und die vorübergehend in Österreich Dienstleistungen erbringen möchten, zum vorherigen Abschluss einer Berufshaftpflichtversicherung.

Noch während des informellen Vorverfahrens hatte Österreich das PatG mit Jahresbeginn 2005 insofern geändert, als für Parteien mit Sitz oder Niederlassung im EWR oder in der Schweiz der „Anwaltszwang“ im Patentverfahren vor dem Patentamt und dem (damaligen) Obersten Markensenat durch die Pflicht zur Bestellung eines im Inland wohnhaften Zustellungsbevollmächtigten ersetzt wurde. Zugleich hatte Österreich angekündigt, parallel dazu auch die korrespondierende Bestimmung im PatAnwG anzupassen (vgl den Erlass des BKA BKA-VV.C 564/07/0012-V/7/2009).

3.2. Die mit 1.1.2008 in Kraft getretenen Änderungen des PatAnwG (BGBl I 2008/15) führten zum Ersatz der „Eintragungspflicht“ ausländischer Patentanwälte durch eine bloße Meldepflicht, zur Abschwächung der Unterwerfung ausländischer Patentanwälte unter die österreichische Disziplinargewalt und zum Entfall des Erfordernisses der Einschaltung eines Einvernehmensanwalts.

3.3. Diese Anpassungen hatten zwar keine unmittelbare Auswirkung auf die Beurteilung der davon betroffenen Klagegründe durch den Gerichtshof. Allerdings sah sich die Kommission veranlasst, die Rügen betreffend die „Eintragungspflicht“, die Einschaltung eines Einvernehmensanwalts und die Disziplinargewalt zurückzuziehen.

3.4. In Entsprechung des Urteils des Europäischen Gerichtshofs novellierte BGBl I 2009/126 § 16 Abs 5 PatAnwG dahingehend, dass dienstleistende Patentanwälte bei der Erbringung ihrer Dienstleistungen weder über eine inländische Abgabestelle verfügen noch einen Zustellungsbevollmächtigten namhaft machen müssen (vgl ErlRV 393 BlgNR 24. GP 12).

4. Nationales Recht:

4.1. Nach § 16a Abs 1 PatAnwG dürfen Staatsangehörige eines EWR-Staates oder der Schweizer Eidgenossenschaft, die in einem solchen Staat ansässig sind und die in der RL 2005/36/EG vom 7.9.2005 über die Anerkennung von Berufsqualifikationen, ABl Nr L 255/22, angeführten Voraussetzungen für die Ausübung der Dienstleistungsfreiheit hinsichtlich des patentanwaltlichen Berufs erfüllen, in Österreich vorübergehend patentanwaltliche Tätigkeiten wie ein in die Liste der Patentanwälte eingetragener Patentanwalt erbringen (dienstleistender Patentanwalt), soweit sie Dienstleistungen im Sinne des Art 50 EGV und der RL 2006/123/EG vom 12.12.2006 über Dienstleistungen im Binnenmarkt, ABl Nr L 376/36, erbringen. Hierbei haben sie die sich aus den §§ 16a bis 16c ergebenden Rechte und Pflichten.

Sind die Erfordernisse gemäß Abs 1 und 3 leg cit erfüllt, so ist der dienstleistende Patentanwalt nach Abs 4 umgehend und kostenfrei in ein öffentliches, von der Patentanwaltskammer zu führendes elektronisches Meldeverzeichnis aufzunehmen. Unterbleibt die jährliche Erneuerung der Meldung, ist er aus dem Meldeverzeichnis zu streichen.

Schreitet ein dienstleistender Patentanwalt vor einem Gericht oder einer Verwaltungsbehörde ein, ohne eine ordnungsgemäße Meldung erstattet zu haben, sind nach Abs 5 leg cit die von ihm vorgenommenen Verfahrenshandlungen nur unter der Bedingung wirksam, dass er innerhalb der ihm vom Gericht oder von der Verwaltungsbehörde gesetzten angemessenen Frist eine ordnungsgemäße Meldung an die Patentanwaltskammer erstattet. Bei Erbringung seiner Dienstleistungen muss er weder über eine inländische Abgabestelle verfügen noch einen Zustellungsbevollmächtigten namhaft machen.

In Ausübung des freien Dienstleistungsverkehrs sind dienstleistende Patentanwälte nach Abs 6 leg cit weder in die Listen der Patentanwaltskammer (§ 1 Abs 3) noch in die öffentlichen Register des Patentamts einzutragen.

4.2. Bei der Ausübung einer patentanwaltlichen Tätigkeit haben dienstleistende Patentanwälte nach § 16b Abs 1 PatAnwG die Stellung eines in die Liste der Patentanwälte der Patentanwaltskammer eingetragenen Patentanwalts, insbesondere dessen Rechte und Pflichten, soweit diese nicht die Zugehörigkeit zur Patentanwaltskammer oder den Kanzleisitz betreffen.

4.3. Die Erläuternden Bemerkungen zu § 16 Abs 6 PatAnwG betonen (206 BlgNR 23. GP 5), dass eine Eintragung in die Listen der Patentanwaltskammer oder in die aufgrund der vom Patentamt zu vollziehenden Materiengesetze vorgesehenen Register mit dem vorübergehenden Charakter der Dienstleistungserbringung durch den dienstleistenden Patentanwalt nicht vereinbar sei.

4.4. Ausgehend von diesen Grundsätzen und von der erwähnten Entscheidung des Europäischen Gerichtshofs steht § 16 Abs 6 PatAnwG im Einklang mit der RL 2005/36/EG über die Anerkennung von Berufsqualifikationen; Art 5 Abs 2 der RL stellt nämlich darauf ab, dass sich der Dienstleister „zur vorübergehenden und gelegentlichen Ausübung des Berufs nach Absatz 1 in den Aufnahmemitgliedstaat begibt.“ Das Verbot der dauerhaften Registrierung (hier: im Markenregister) beschränkt die nach dem Sekundärrecht bloß vorübergehend zulässige Tätigkeit des Rekurswerbers nicht. Das Rekursgericht hegt daher mit anderen Worten keine Bedenken gegen die Richtlinien- und Europarechtskonformität des § 16 Abs 6 PatAnwG.

4.5. Welche für den Fall relevanten Schlüsse der Rekurswerber aus der Entscheidung des Europäische Gerichtshofs in den verbundenen Rechtssachen C 316/07 ua ( Stoß ua) ableiten möchte, erschließt sich dem Rekursgericht nicht ohne Weiteres, betreffen diese doch die Zulässigkeit des staatlichen Monopols auf Sportwetten und Lotterien.

4.6. Dass der Rekurswerber am 23.5.1996 die Eignungsprüfung nach § 2 Abs 2 PatAnwG (in der Fassung BGBl 1992/772) abgelegt hat und in das nach § 16a Abs 2 PatAnwG (damalige Fassung) zu führende Verzeichnis eingetragen wurde (mit dem Rekurs vorgelegte Beilage ./A), ändert an dieser Beurteilung nichts, weil damit auch damals bloß die Berechtigung „zur vorübergehenden berufsmäßigen Beratung und Vertretung“ verbunden war.

4.7. Nach dem Akteninhalt, insbesondere den bereits im erstinstanzlichen Verfahren vorgelegten Urkunden (vgl die nicht bezeichneten und unjournalisierten Beilagen zu ON 22), ist nicht feststellbar, dass der Rekurswerber eingetragener österreichischer Patentanwalt ist, was auch seinem eigenen Vorbringen in erster Instanz entspricht. Ob und welche Zusicherungen der (damalige) Präsident der österreichischen Patentanwaltskammer dem Rekurswerber im Mai 1996 gemacht haben soll (ON 22, S 2), ist mangels Bindung für die Spruchpraxis des Patentamts und wegen der mittlerweile mehrfach geänderten Rechtslage von vornherein irrelevant.

4.8. Ob der Rekurswerber aufgrund seines nunmehrigen Antrags (mit dem Rekurs vorgelegte Beilage ./B) in die Liste der österreichischen Patentanwälte eingetragen werden wird, ist für die Entscheidung über den Rekurs irrelevant, weil er auch gar nicht behauptet, dass er beabsichtigt, einen ständigen Kanzleisitz in Österreich zu unterhalten (§ 2 Abs 1 lit c PatAnwG) und damit dauerhaft seine Berufstätigkeit in einem anderen Mitgliedstaat auszuüben. Im Übrigen verstößt der Rekurswerber mit diesem Vorbringen auch gegen das eingeschränkte Neuerungsverbot des § 37 Abs 3 MSchG iVm § 139 Z 3 PatG.

4.9. Die behaupteten sekundären Feststellungsmängel liegen nicht vor. Zusammengefasst hegt das Rekursgericht damit an der Europarechtskonformität insbesondere von § 16 Abs 6 PatAnwG keine Zweifel.

5. Wenn das Patentamt daher mit dem angefochtenen Beschluss die Eintragung des Rekurswerbers als Vertreter der Markeninhaberin (§ 17 Abs 1 Z 4 MSchG) verweigert, nicht aber seine prinzipielle Vertretungsbefugnis verneint hat, so ist dies nicht nur durch den Wortlaut der in Rede stehenden Bestimmung gedeckt, sondern verwirklicht auch den Zweck, dass dienstleistenden Patentanwälte in Österreich patentanwaltliche Dienstleistungen nur vorübergehend erbringen dürfen, nicht jedoch ständig.

6. Auch der Umstand, dass entgegen dem Spruch des angefochtenen Beschlusses von einer „Aufrechterhaltung“ der Vertretungsbefugnis des Rekurswerbers infolge der registrierten Umschreibung auf die nunmehrige Antragstellerin wegen der damit erstmals erfolgten Bestellung des Rekurswerbers als deren Vertreter keine Rede sein kann, ändert nichts daran, dass § 16 Abs 6 PatAnwG auch der erstmaligen Erfassung des Rekurswerbers als Vertreter im Markenregister entgegensteht. Dies war aus Anlass des Rekurses im Rahmen einer Maßgabebestätigung klarzustellen.

7. Dass der Rekurswerber als dienstleistender Patentanwalt vor dem Patentamt als Verwaltungsbehörde einschritt, ohne eine ordnungsgemäße Meldung erstattet zu haben, hätte zwar prinzipiell vom Patentamt im Rahmen eines Verbesserungsverfahrens aufgegriffen werden müssen; das Unterbleiben ist aber für den Ausgang des Rekursverfahrens ohne Relevanz, sodass in der Sache zu entscheiden war.

8. Da die Entscheidung keine Rechtsfragen von der Qualität des § 62 Abs 1 AußStrG aufwarf und über den Einzelfall hinaus nicht bedeutsam ist, ist der Revisionsrekurs nicht zulässig. Allein dass ein gleichgelagerter oder vergleichbarer Sachverhalt vom Obersten Gerichtshof noch nicht beurteilt wurde, bedeutet nicht schon, dass eine Rechtsfrage von erheblicher Bedeutung vorliegt (RIS-Justiz RS0110702; RS0107773).

In diesem Fall hat das Rekursgericht nach § 59 Abs 2 AußStrG auszusprechen, ob der Wert des Entscheidungsgegenstands, der – wie hier – rein vermögensrechtlicher Natur ist, aber nicht in einem Geldbetrag besteht, EUR 30.000,-- übersteigt. Diese Voraussetzung ist angesichts der Bedeutung der Tätigkeit dienstleistender Patentanwälte im Wirtschaftsleben gegeben.

[Der Oberste Gerichtshof wies den außerordentlichen Revisionsrekurs am 20.10.2015 zurück, 4 Ob 179/15z.]