34R147/14h – OLG Wien Entscheidung

1.4 Die Verwechslungsgefahr ist nach dem Gesamteindruck auf die durchschnittlich informierten, angemessen aufmerksamen und verständigen Angehörigen der maßgeblichen Verkehrskreise der betreffenden Waren oder Dienstleistungen zu prüfen (RIS Justiz RS0117324; Schumacher aaO § 10 Rz 94 mwN; Koppensteiner aaO 111). Maßgeblich ist der Gesamteindruck, den ein nicht ganz unbeträchtlicher Teil der angesprochenen Verkehrskreise bei flüchtiger Wahrnehmung empfängt (ÖBl 1979, 45 – Texhages/Texmoden ; ÖBl 1991, 93 – quattro/Quadra ; 4 Ob 139/02y – Summer Splash ; RIS Justiz RS0078944; EuGH C 342/97 – Lloyd, Rn 26).

Die Frage der Verwechslungsgefahr ist zudem eine Rechtsfrage und daher grundsätzlich auch keinem Beweisverfahren zugänglich (ÖBl 1994, 227 – Ritter/Knight; stRsp RIS-Justiz RS0043640).

1.5 Zu berücksichtigen ist der Umstand, dass der Durchschnittsverbraucher eine Marke normalerweise als Ganzes wahrnimmt und nicht auf die verschiedenen Einzelheiten achtet (stRsp ua ÖBl 1993, 156 – Loctite mwN; ÖBl 1996, 279 – Bacardi/Baccara ; ÖBl 1999, 82 – AMC/ATC ; 4 Ob 139/02y – Summer Splash ; RIS-Justiz RS0117324; EuGH C 251/95 – Sabel/Puma; EuGH C 120/04 – Thomson life) . Dem Durchschnittsverbraucher bietet sich nur selten die Möglichkeit, verschiedene Marken unmittelbar miteinander zu vergleichen, sondern er muss sich auf das unvollkommene Bild verlassen, das er von ihnen im Gedächtnis behalten hat (EuGH C 342/97 – Lloyd, Rn 26; C 291/00 – LTJ Diffusion, Rn 52; C 104/01 – Orange, Rn 64).

1.6 Verwechslungsgefahr ist in der Regel schon dann anzunehmen, wenn Übereinstimmung in einem der Kriterien Bild, Klang oder Bedeutung besteht (4 Ob 330/97a = ÖBl 1998, 246 – GO ; 4 Ob 55/04y = RIS Justiz RS0079190 [T22]; 17 Ob 36/08f – Kobra/Cobra).

Auch bei Wortzeichen muss für eine Verwechslungsgefahr eine Übereinstimmung in einem der drei genannten Kriterien bestehen (RIS-Justiz RS0079571, RS0079190 [T22]; Om 4/02 – Kathreiner). Bei einem aus Wort und Bild zusammengesetzten Zeichen ist in der Regel der Wortbestandteil maßgebend, weil sich der Geschäftsverkehr meist an diesem – sofern er unterscheidungskräftig ist – zu orientieren pflegt und vor allem den Wortbestandteil im Gedächtnis behält (RIS-Justiz RS0066779). Das Recht an einer Wortbildmarke wird daher regelmäßig auch durch solche Zeichen verletzt, die nur den unterscheidungskräftigen Wortbestandteil in einer zur Herbeiführung von Verwechslungen geeigneten Weise wiedergeben (ÖBl 1988, 154 – Preishammer ; ÖBl 1996, 279 – Bacardi/Baccara ; 4 Ob 119/02g; 4 Ob 10/03d – More).

Maßgebend ist auch hier der Gesamteindruck und die Wirkung auf einen Durchschnittsverbraucher der betreffenden Waren oder Dienstleistungen (RIS-Justiz RS0117324; 4 Ob 124/06y – Hotel Harmonie/Harmony Hotels).

2. Wendet man diese Grundsätze im vorliegenden Fall an, so hat das Patentamt ausgehend von der Unähnlichkeit der zu vergleichenden Dienstleistungen die Verwechslungsgefahr zu Recht verneint. Das Rekursgericht hält die diesbezügliche Begründung der angefochtenen Entscheidung für zutreffend, sodass vorweg auf sie verwiesen werden kann (§ 139 PatG iVm § 37 Abs 3 MSchG und § 60 Abs 2 AußStrG).

2.1 Die Antragstellerin wendet sich im Wesentlichen gegen die Beurteilung, dass die Dienstleistungen der angegriffenen Marke mit jenen ihrer Marken als unähnlich beurteilt worden seien. Die von der angegriffenen Marke bezeichneten Dienstleistungen „Werbung, Geschäftsführung, Unternehmensverwaltung, Büroarbeiten“ seien unbestimmt. Unklarheiten gingen zu Lasten des Anmelders. Diese Dienstleistungen könnten sich insbesondere auf die von ihren Marken geschützten Waren in den Klassen 9, 18, 21, 24 und 25 beziehen. Die einander gegenüberstehenden Dienstleistungen in der Klasse 35 überschnitten sich und seien komplementär. Der Verkehr gehe davon aus, dass die Verantwortung für alle diese Dienstleistungen bei dem selben Unternehmen und somit bei der Antragstellerin liege. Bei richtiger rechtlicher Beurteilung seien sowohl die einander gegenüberstehenden Dienstleistungen als auch die Marken an sich als ähnlich anzusehen, weshalb Verwechslungsgefahr vorliege.

2.2 Bei der Beurteilung der Ähnlichkeit der betroffenen Waren oder Dienstleistungen sind alle erheblichen Faktoren zu berücksichtigen, die das Verhältnis zwischen den Waren und der Dienstleistung kennzeichnen. Zu diesen Faktoren gehören insbesondere deren Art, Verwendungszweck und Nutzung sowie ihre Eigenart als miteinander konkurrierende oder einander ergänzende Waren oder Dienstleistungen (EuGH C 39/97 – Cannon/Canon, Rn 23; Schumacher in Kucsko/Schumacher , marken.schutz 2 § 10 Rz 102 mwN). Die Nähe zwischen den fraglichen Dienstleistungen muss geeignet sein, bei den angesprochenen Verkehrskreisen die Vorstellung hervorzurufen, dass die Dienstleistungen, wenn sie mit dem gleichen oder einem ähnlichen Zeichen versehen sind, unter der Kontrolle eines einzigen Unternehmens erbracht werden, das für ihre Qualität verantwortlich gemacht werden kann. Es ist auf die Verkehrsauffassung nach den berechtigten Verbrauchererwartungen abzustellen. Wie in Punkt 1.1 ausgeführt ist für die Prüfung der Dienstleistungsähnlichkeit allein der Registerstand maßgeblich (vgl 4 Ob 225/03x – Lumina, 4 Ob 180/02d – Opus One). Des weiteren ist für die Auslegung des Dienstleistungsverzeichnisses grundsätzlich auf die Verhältnisse im Prioritätszeitpunkt abzustellen. Die im Dienstleistungsverzeichnis verwendeten Gattungsbezeichnungen sind entsprechend dem allgemeinen Sprachgebrauch und dem objektiven Verkehrsverständnis auszulegen.

2.3 Der EuGH hat in der – ein Eintragungsverfahren betreffenden – Rechtssache C 307/10 – IP Translator zur Frage des Umfangs der geschützten Waren und Dienstleistungen Stellung genommen, wenn im Waren- und Dienstleistungsverzeichnis (nur) auf die Klassenüberschriften Bezug genommen wird. Zu den maßgeblichen Faktoren für die Beurteilung der Waren- und Dienstleistungsähnlichkeit zählen nach der Rechtsprechung insbesondere die Art/stoffliche Beschaffenheit, der Verwendungszweck und die Nutzung, die Eigenart der miteinander konkurrierenden oder einander ergänzenden Waren oder Dienstleistungen, die Vertriebsstätte, die Vertriebswege, wobei diese Voraussetzungen nur alternativ vorliegen müssen.

Der EuGH hat die Möglichkeit, Klassenüberschriften (des Abkommens von Nizza) von (Waren- und) Dienstleistungen zur Beschreibung heranzuziehen, grundsätzlich anerkannt, allerdings die Einschränkung formuliert, dass diese Angabe hinreichend klar und eindeutig sein muss. Der EuGH hat dazu keine konkreten Anordnungen getroffen und diese Frage den zuständigen Behörden der Mitgliedsstaaten überlassen.

Keine Aussage traf der EuGH auch darüber, welche Rechtsfolgen es ganz allgemein hat, wenn eine Marke mit einer nicht ausreichend klaren und eindeutigen Dienstleistungsbeschreibung eingetragen ist; umso weniger nahm er dazu Stellung, wie sich das auf einen Ähnlichkeitsvergleich auswirkt.

2.4 Die Antragstellerin nimmt im Rekurs Bezug auf die Entscheidung der ersten Beschwerdekammer des HABM R 2139/2011 . Dazu ist vorweg darauf hinzuweisen, dass die Rechtsakte des HABM aufgrund ihrer eigenen Zuständigkeit keine Bindungswirkung für das gegenständliche Verfahren haben ( Bartos in Kucsko/Schumacher , marken.schutz 2 § 2 Rz 132 ff).

Das HABM hat in dieser Entscheidung (in Kenntnis von C 307/10 – IP Translator) die Meinung vertreten, die Benennung „Werbung, Geschäftsführung, Unternehmensverwaltung, Büroarbeiten“ sei zu unbestimmt. Aus dieser Entscheidung folgt: Wenn sich ein Markeninhaber solcher Unbestimmtheiten bedient, trägt er das Risiko im Streit über die Ähnlichkeit der (Waren und) Dienstleistungen und muss die Umbestimmtheit derart gegen sich gelten lassen, dass die Dienstleistungsähnlichkeit mit jeder der Klassenüberschrift unterfallenden Dienstleistung bejaht wird; er muss – wenn die sonstigen Voraussetzungen in Bezug auf die Ähnlichkeit der Marken an sich vorliegen – prioritätsälteren Marken weichen, die sich auf Dienstleistungen beziehen, die er mit seiner allgemeinen Beschreibung mit-gemeint hat.

Das Rekursgericht sieht daher keinen Gegensatz zwischen C 307/10 – IP Translator und der zitierten Entscheidung des HABM, weil andere Fragen beantwortet werden.

Es kommt somit nicht (nur) darauf an, ob „Werbung, Geschäftsführung, Unternehmensverwaltung, Büroarbeiten“ überhaupt ausreichend konkret ist, sondern es ist vorliegend die Ähnlichkeit mit den Dienstleistungen der Widerspruchsmarken zu beurteilen. Zu diesem Zweck hat das Rekursgericht die Bezeichnungen oben tabellarisch einander gegenübergestellt. Dabei darf nicht nur auf die angegriffene Marke allein geblickt werden, sondern es müssen die Dienstleistungsbeschreibungen miteinander verglichen werden.

Das Rekursgericht kommt dabei zum selben Ergebnis wie das Patentamt.

Grundsätzlich sind die Dienstleistungen nach ihrer Begrifflichkeit allgemein zu bezeichnen, und es ist zu prüfen, ob diese allgemeinen Bezeichnungen entsprechend dem allgemeinen Sprachgebrauch und nach einem objektiven Verkehrsverständnis mit jenen Dienstleistungen als identisch oder ähnlich anzusehen sind, für die die angreifende Marke Schutz genießt. Diesbezüglich hat das Patentamt nachvollziehbar dargelegt, dass der Vertriebsweg der jeweiligen Dienstleistungen der Klasse 35 unterschiedlich ist, zumal „Werbung, Geschäftsführung, Unternehmensverwaltung und Büroarbeiten“ unstrittigerweise nicht in Geschäftslokalen jeglicher Art angeboten werden. Inwieweit allenfalls der Vertriebsweg ähnlich ist kann dahingestellt bleiben, wobei die Argumentation, dass sich die Dienstleitungen der angegriffenen Marke eher an Unternehmer richten als an den Endverbraucher durchaus plausibel erscheint.

2.5 Unter Berücksichtigung der nicht gegebenen Dienstleistungsähnlichkeit ist die – auch von der Antragstellerin nicht weiter subtanziiert beanstandete – Beurteilung der Wortbestandteile an sich nicht zu kritisieren. Zutreffend ist auch, dass bei den angegriffenen Marken der Bestandteil „LOTTO“ als Serienzeichen vorangestellt ist, wobei darauf hinzuweisen ist, dass bei der angegriffenen Marke gerade dieser (in Bezug auf die Antragstellerin) unterscheidungskräftige Teil bei der angegriffenen Marke nachgestellt ist. Diese Form ist zudem für die Marken der Antragstellerin unüblich und wird daher auch nicht undifferenziert vom Durchschnittsverbraucher wahrgenommen.

Im Ergebnis bedarf daher die Entscheidung des Patentamts keiner Korrektur.

3. Da zur Auslegung von Waren- und Dienstleistungsbeschreibungen durch Verwendung bloß der Klassenüberschriften keine jüngere Rechtsprechung des Obersten Gerichtshofs vorliegt, ist der Revisionsrekurs zulässig.

[Der Oberste Gerichtshof wies den Revisionsrekurs am 22.9.2015 zurück, 4 Ob 87/15w.]