34R98/14b – OLG Wien Entscheidung

Im Namen der Republik

Das Oberlandesgericht Wien hat als Berufungsgericht [...] wegen Löschung der Marke AT 99 685 über die Berufung der Antragstellerin gegen den Beschluss der Nichtigkeitsabteilung des Patentamts vom 15.5.2013, Nm 95/2010 16, in nicht öffentlicher Sitzung

I. den

Beschluss

gefasst:

Der Antrag auf Durchführung einer mündlichen Verhandlung wird zurückgewiesen.

II. zu Recht erkannt:

Der Berufung wird nicht Folge gegeben.

Die Antragstellerin ist schuldig, dem Antragsgegner binnen 14 Tagen die Kosten der Berufungsbeantwortung von EUR 2.721,90 (darin EUR 453,65 USt) zu ersetzen.

Der Wert des Entscheidungsgenstands übersteigt EUR 30.000,--.

Die ordentliche Revision ist nicht zulässig.

Entscheidungsgründe

Der Antragsgegner ist Inhaber der Wortmarke AT 99 685 SCHUTZBRIEF , geschützt mit der Priorität 2.6.1981 (Tag der Anmeldung) auf Grund des Nachweises der Verkehrsgeltung für folgende Waren- und Dienstleistungen:

16 Druckschriften, insbesondere Gutschein- und Scheckhefte, Formulare für Unfallprotokolle, Kreditbriefe und -schecks; Adressenverzeichnis;

36 Versicherungs- und Finanzwesen, insbesondere Fahrzeugverzollung;

39 Transport- und Lagerwesen, insbesondere KFZ-Abschleppdienst, Fahrzeugrückholdienst, Krankenrücktransport, Ersatzteilbesorgung und -nachschub, Personenrücktransport, Mietwagendienst;

42 Bewertungen, Schätzungen, Untersuchungen und Gutachten (technische Dienstleistungen); die von Vereinigungen ihren Mitgliedern erbrachten Dienstleistungen auf dem KFZ-Sektor, insbesondere Pannenhilfe, Rechtshilfe, Wildschadenhilfe, Krankenschutz, Reiserufdienst.

Mit Antrag vom 9.9.2010 begehrt die Antragstellerin die Löschung gemäß § 33 Abs 2 iVm § 4 Abs 1 Z 5 MSchG iVm § 4 Abs 1 Z 4 MSchG, § 33a MSchG und § 33b MSchG mit der wesentlichen Begründung, dass bereits im Eintragungsverfahren kein ausreichend objektiver Nachweis der Verkehrsgeltung bezogen auf den Prioritätszeitpunkt erbracht worden sei. Für den Fall, dass die Marke im Prioritätszeitpunkt eintragungsfähig gewesen sei, sei sie in Bezug auf die Dienstleistungsklasse 36 wegen der Nichtbenutzung gemäß § 33a MSchG zu löschen. Der Antragsgegner sei kein Versicherungsdienstleister, sondern biete hauptsächlich Pannenhilfen und andere Dienstleistungen auf dem KFZ-Sektor an. Somit liege eine nicht kennzeichnungsmäßige Nutzung betreffend diese Dienstleistungsklasse vor.

Der Löschungsantrag werde auch auch auf den Tatbestand des § 33b MSchG gestützt, weil das Zeichen durch das Verhalten und/oder die Untätigkeit des Antragsgegners zu einer Gattungsbezeichnung geworden sei. SCHUTZBRIEF werde von zahlreichen Anbietern in Alleinstellung oder in Kombination für diverse Versicherungsdienstleistungen genutzt. Da sich die ursprünglichen Verkehrsgeltungsnachweise nicht mehr im Akt des Patentamts befänden, sei eine nachträgliche Überprüfung der damaligen Verkehrsgeltung nicht mehr möglich. Damit lägen jene Umstände vor, die nach der Spruchpraxis des Obersten Patent- und Markensenats eine Beweislastumkehr nach sich zögen. Die im Akt befindlichen Nachweise reichten für den Beweis der Verkehrsgeltung keinesfalls aus. Der Antragsgegner sei nicht nur dafür beweispflichtig, dass es diese weiteren Nachweise gegeben habe, sondern auch dafür, welcher Art sie gewesen seien. Selbst wenn die Beweisstücke ohne ein Verschulden des Antragsgegners oder des Patentamts unvollständig und/oder verloren gegangen wären und eine nachträgliche Überprüfung des Verkehrsgeltungsnachweises nicht mehr möglich sei, könne dies nicht zu Lasten der Antragstellerin gehen. Darüber hinaus sei aber auch nach dem Grundsatz der Beweisnähe jedenfalls für den historischen Verkehrsgeltungsnachweis davon auszugehen, dass auch diesbezüglich den Inhaber der Marke die Beweislast treffe.

Zum Löschungsgrund des § 33 iVm § 4 Abs 1 Z 5 MSchG sei auszuführen, dass die Bezeichnung SCHUTZBRIEF einen eindeutigen Bedeutungsinhalt aufweise, wie dies aus Wikipedia und aus diversen Wörterbüchern hervorgehe. Schon die Tatsache, dass es seit dem 30-jährigen Bestand der Marke SCHUTZBRIEF nicht mehr Verfolgungshandlungen zu Rechtsverletzungen gebe, sei ein Hinweis darauf, dass die Rechtsverfolgung keinesfalls ausreichend gewesen sei, um eine Entwicklung zu einer Gattungsbezeichnung zu verhindern. Dass es nie zu einem Gerichtsprozess gekommen sei, dass einige vom Antragsgegner selbst vorgelegten Abmahnschreiben ohne Beantwortung geblieben seien und/oder eine tatsächliche Verwendung seitens der Abgemahnten aufrecht erhalten werde, könnten Hinweise darauf sein, dass der Antragsgegner wesentliche Tatsachen im Hinblick auf die tatsächliche Rechtsdurchsetzung und/oder Durchsetzbarkeit verschwiegen habe.

Zum Zeitpunkt der Anmeldung sei nur eine beschreibende Angabe gemäß § 4 Abs 1 Z 4 MSchG vorgelegen und die Nachweise der Verkehrsgeltung seien nicht ausreichend für die Registrierung der Marke gewesen, weil kein demoskopisches Gutachten, kein Kammergutachten und kein Sachverständigengutachten eingeholt worden sei. Die Wortkombination Schutzbrief lasse für die beteiligten Verkehrskreise nur den Schluss zu, dass ihnen durch die angebotenen Waren und Dienstleistungen ein besonderer Schutz zuteil („verbrieft“) werde. Der Aussagegehalt der Marke gehe daher über eine bloße Andeutung nicht hinaus.

Der Antragsgegner beantragte in seinen Gegenschriften jeweils die kostenpflichtige Abweisung der Löschungsanträge und wandte ein, dass keiner der angezogenen Löschungsgründe vorliegen würde. Die Marke SCHUTZBRIEF gebe es seit 1959; sie sei damals schon seit Jahrzehnten in Österreich gut eingeführt und massiv beworben worden. Es habe bereits in den 1980er-Jahren 100.000 Schutzbriefinhaber gegeben und die Bezeichnung sei in österreichischen Verkehrskreisen (Autofahrern) im Anmeldezeitpunkt als Hinweis auf die Leistungen des Ö***** bereits bestens bekannt gewesen. Unzweifelhaft sei daher, dass bereits im Jahr 1981 die Marke SCHUTZBRIEF Verkehrsgeltung gehabt habe.

Aus dem damaligen Akt des Patentamts sei ersichtlich, dass nach Vorlage des Verkehrsgeltungsnachweises nach eingehender Prüfung weitere Belege eingefordert worden seien. Diese seien auch vorgelegt worden, was dann letztlich auch zur Eintragung geführt habe.

In Bezug auf die Dienstleistungsklasse 36 sei die rechtserhaltende Benutzung schon aus dem jährlich in Verkehr gebrachten Schutzbrief-Heften gegeben. Aus dem Schutzbriefheft gehe auf der Titelseite groß die Marke SCHUTZBRIEF mit dem für registrierte Marken typischen „®“ hervor. Es liege also eine kennzeichnungsmäßige Verwendung der Marke vor. Der Markeninhaber verfüge über demoskopische Untersuchungen, die nach wie vor die aufrechte hohe Verkehrsgeltung der Marke bewiesen.

In der Vergangenheit sei rechtlich gegen die Benutzung der Bezeichnung SCHUTZBRIEF durch Unbefugte für ähnliche Waren- und Dienstleistungen vorgegangen worden. Die Benutzer seien anwaltlich abgemahnt worden. Klagen seien nicht notwendig gewesen, weil die Abgemahnten in praktisch allen Fällen die Benutzung eingestellt und die geforderte Unterlassungsverpflichtung abgegeben hätten.

Im Übrigen könne der Löschungsgrund des § 33b MSchG von vornherein nicht auf eine durch Verkehrsgeltung angemeldete Marke angewendet werden. Dieser Löschungsgrund ziele in seinem Anwendungsbereich nur auf originär unterscheidungskräftige Marken ab, die sich erst nachträglich durch geänderte Verhältnisse im Geschäftsverkehr zur Gattungsbezeichnung entwickelt hätten. Die von der Antragstellerin geforderte Umkehr der Beweislast würde zum absurden Ergebnis führen, dass trotz Registrierung einer Marke über Jahrzehnte praktisch eine „Vermutung der Unwirksamkeit“ der Marke gelten würde, weil der Markeninhaber zu jeder Zeit im Falle eines Nichtigkeitsantrags – jeweils rückwirkend zum Prioritätstag – den Verkehrsgeltungsnachweis wieder erbringen müsste. Dies widerspreche wesentlichen markenrechtlichen Grundsätzen wie dem Registerprinzip. Der Gesetzgeber räume zwar jedermann den Löschungsanspruch nach § 33 MSchG ein (Popularklage), die Beweislast für das Vorliegen eines Eintragungshindernisses und damit für die Unrichtigkeit des Registerrechts trage jedoch immer der Antragsteller.

Mit der angefochtenen Entscheidung wies die Nichtigkeitsabteilung des Patentamts sämtliche Löschungsanträge ab. Es ging vom folgenden, auf das Wesentliche zusammengefassten Sachverhalt aus:

«Der Antragsgegner, der Ö*****, ist die zentrale Organisation der ihm angehörigen Kraftfahrer und Kraftfahrervereinigungen mit Sitz in Wien, ihre Tätigkeit erstreckt sich auf das Gebiet der Republik Österreich. Der Ö***** verfolgt gemeinnützige Zwecke und ist keine auf Gewinn gerichtete Vereinigung. Zur Verwirklichung des Vereinszwecks ist der Verein unmittelbar oder über gesonderte Körperschaften mit eigener Rechtspersönlichkeit sowie Privatstiftungen und andere zu folgenden Tätigkeiten insbesondere berechtigt und berufen: Zur Schaffung eines Ö*****-Schutzbriefs oder zum Abschluss von kollektiven Versicherungen, insbesondere einer Unfallversicherung zur Schaffung einer freiwilligen Kameradschaftshilfe auf diesem Gebiet. Zu Tätigkeiten auf dem Gebiet des Versicherungswesens, insbesondere als Versicherungsagent. Der Antragsgegner verfügt über einen Gewerbeschein, ausgestellt am 6.4.1957 vom Magistratischen Bezirksamt für den 1./8. Bezirk, für das Gewerbe „Beratung in Versicherungsangelegenheiten, die mit dem Betrieb und Halten von KFZ in Verbindung stehen“. Mit Bescheid des Magistrats der Stadt Wien vom 26.7.1983 wurde die Berechtigung zur Ausübung des Gewerbes „Beratung in Versicherungsangelegenheiten, die mit dem Betrieb und Halten von KFZ in Verbindung stehen“ erteilt. Der Antragsgegner war bis 2004 Gesellschafter der Ö*****-Betriebe GmbH, Schubertring 1-3, 1010 Wien (FN 96287z).

Die Bezeichnung Schutzbrief bzw. Ö*****-Schutzbrief bzw. Super-Schutzbrief bzw. AT-Schutzbrief bzw. AT-Super-Schutzbrief, wobei die Abkürzung AT für „A*****“ steht, wird vom Antragsgegner für seine Produkte seit 1959 verwendet. Folgende Leistungen sind vom Schutzbrief umfasst: Wildschadenshilfe, Auslands-Krankenschutz, Krankenrücktransporte, Krankenverlegung innerhalb Österreichs, Hubschrauberbergung, Unfallkreditfälle im Ausland, Fahrzeugverzollung.

20 Jahre später, 1979, waren 193.095 Schutzbriefe in Österreich in Verwendung, 1982 waren es 245.300 Stück.

1980 findet sich im „DUDEN das Große Wörterbuch der Deutschen Sprache“, Band 5, O-So, der Eintrag „Schutzbrief“, der 1. (Politik, Diplomatie auch hist.) Urkunde mit staatlicher Zusage des Schutzes: einem gegnerischen Unterhändler, durchreisenden Kaufleuten einen Schutzbrief ausstellen, 2. (Versicherungswesen) (von Automobilclubs ihrer Mitglieder angebotene) Versicherung für Kraftfahrer, die dem Versicherungsnehmer bei Pannen, Unfällen im Krankheitsfalle und ähnlichen im In- und Ausland die jeweils erforderliche Hilfeleistung gewährt (zB Abschleppen des Fahrzeugs, Rücktransport eines erkrankten Fahrers in den Heimatort mit einem anderen Verkehrsmittel, Vorschießen von Reparaturkosten und ähnlichem)“.

2004 findet sich im DUDEN, Die Deutsche Rechtschreibung, der Eintrag „Schutzbrief“. 2008 findet sich im DUDEN, Das große österreichische Schulwörterbuch, der Eintrag „Schutzbrief“. Ebenso im DUDEN, Rechtschreibung der deutschen Sprache und der Fremdwörter, 18. Auflage, Band I, der Eintrag „Schutzbrief“.

Am 2.6.1981 hat der Antragsgegner, vertreten durch die Patentanwälte *****, die Bezeichnung Schutzbrief als Wortmarke für die Klassen 16, 36, 39 und 42 beim Patentamt angemeldet (AM 1264/1981).

Mit amtlicher Mitteilung vom 20.7.1981 hat der Prüfer des Patentamts, Dr. R*****, den Vertretern des Antragsgegners mitgeteilt, dass das Wort Schutzbrief bloß beschreibender Natur (Hinweis auf spezielle Zusatzversicherungen) ist und deshalb gemäß § 4 Abs 1 Z 2 MSchG (aF) von der Registrierung als Marke ausgeschlossen ist, sofern nicht der Nachweis der Verkehrsbekanntheit erbracht wird. Der Prüfer, Dr. R*****, hat einen Sachbearbeiter, Herrn O*****, damit beauftragt, einen Fachtechniker wegen der Bedeutung des Zeichen SCHUTZBRIEF zu befragen, der Sachbearbeiter hat daraufhin dem Juristen mit einer Notiz auf einer rosa Karte (AM 1264/1981) geantwortet: „Das Wort Schutzbrief ist eine sprachliche Neuschöpfung, welcher Fachtechniker soll befragt werden?“ Der Jurist hat dann das Zeichen mit der amtlichen Mitteilung vom 20.7.1981 als beschreibende Angabe bemängelt. Eine Bemängelung wegen dem Vorliegen einer Gattungsbezeichnung ist im Zeitpunkt der Prüfung des Zeichens nicht erfolgt. Ein demoskopisches Gutachten, Kammergutachten oder ein Gutachten eines Sachverständigen wurde vom Patentamt nicht eingefordert und vom Antragsgegner nicht vorgelegt.

Mit Eingabe vom 27.10.1981 brachten die Vertreter des Antragsgegners einen Schriftsatz ein und legten zum Nachweis der Verkehrsbekanntheit die Beilagen A1 bis A4 (4 Stück Schutzbriefmuster), B (Aufstellung), C (Schutzbriefprospekt 1), D (Schutzbriefprospekt 2), E (Schutzbriefplakat), F1 und F2 (Schutzbriefwerbeeinschaltungen), G (Schutzbriefwerbeeinschaltung), H (Schutzbriefwerbung), J (Werbeprospekt) vor. Auf dem Schriftsatz hat ein Mitarbeiter des Patentamts handschriftlich „1 Konvolut“ vermerkt.

Die vorgelegten Unterlagen wurden als nicht ausreichend von der – nach Dr. R***** zuständigen – Prüferin Dr. M***** beurteilt, auf dem Schriftsatz finden sich zu den einzelnen Beilagen handschriftliche Vermerke mit Bleistift von Dr. M*****, die darüber Auskunft geben, warum die Unterlagen nicht ausreichend sind. Dr. M***** hat die Bemängelung der Beilagen telefonisch Patentanwalt ***** nach ihren Aufzeichnungen mitgeteilt. Auf der Rückseite der letzten Seite des Schriftsatzes ON 2 findet sich der handschriftliche Vermerk von Dr. M***** „Kal: 1.3. Äußerung -tel. Rücksprache mit AV und Mitteilung der mit Bleistift angefügten Mängel“.

Aufgrund der telefonisch durchgeführten Bemängelung haben die Vertreter des Antragsgegners mit Schriftsatz vom 26.1.1982 weitere Unterlagen – korrespondierend zu den ursprünglich vorgelegten und gemäß der Prüferin – eingebracht: Beilage B1 Rechnung vom 31.3.1981, C1 Rechnung vom 19.1.1981, D1 Abrechnung vom 20. bzw. 26.5.1981, E1 Rechnung vom 26.5.1981, F3 Erklärung, F4 Erklärung vom 18.1.1982, G1 Bestätigung KURIER vom 11.1.1982, G2 Bestätigung KURIER vom 21.1.1982, G3 Bestätigung KRONEN Zeitung vom 28.1.1981, H1 Rechnung vom 21.10.1980, J1 Lieferschein vom 6.5.1981.

Auf der Rückseite der letzten Seite des Schriftsatzes ON 3 findet sich ein handschriftlicher Vermerk von Dr. M***** vom 1.2.1982 „Bitte mit Verkehrsgeltung zulassen“. Das Zeichen SCHUTZBRIEF wurde unter Nr. 99685 (Beginn der Schutzdauer 21.5.1982) mit Verkehrsgeltung in das Markenregister eingetragen. Die mit Schriftsatz vom 27.10.1981 vorgelegten Unterlagen sind nicht mehr Bestandteil des Aktes AM 1264/1981 und sind auch im Patentamt trotz eingehender Recherchen der Nichtigkeitsabteilung nicht mehr auffindbar. Auch die damals mit der Vertretung beauftragten Patentanwälte haben die Unterlagen nicht aufgehoben.

[…]

Der Antragsgegner hat 2005 bis 2010 unter SCHUTZBRIEF Finanz- oder Versicherungsdienstleistungen in Form von Krediten (Neuwagen- und Gebrauchtwagenanschaffungskredite, Reparatur- und Unfallkredite) angeboten. Im Versicherungsbereich war und ist der Antragsgegner als Versicherungsagent tätig und bietet KFZ-Versicherungen (Haftpflicht-, Unfall- und Kaskoversicherung) und Reiseversicherungen an. Die Fahrzeugverzollung wird seit 1896 (Anmerkung: Gründung Ö*****) im Rahmen des Schutzbriefs vom Antragsgegner angeboten, im Europäischen Raum aber nicht mehr nachgefragt und nur mehr außerhalb der EU tatsächlich geleistet. Für den Fall, dass ein KFZ im Ausland (außerhalb der EU) total beschädigt oder gestohlen wird, gilt es als nicht wieder ausgeführt und wird zollpflichtig. Der Antragsgegner übernimmt im Rahmen des Schutzbriefs für den Halter alle Formalitäten die mit der Zollbehandlung nach dem Zollabkommen über die vorübergehende Einfuhr von privaten KFZ zusammenhängen.

Der Antragsgegner erbringt Leistungen aufgrund der Zusage im Schutzbrief alleine oder in Kooperation mit Versicherungsgesellschaften. Die Leistungen betreffend die Hubschrauberrettung, den Verlegungstransport, die Krankenrücktransporte aus dem Ausland und den Krankenschutz im Ausland werden vom Antragsgegner in Kooperation mit der C***** AG erbracht. Der Antragsgegner erbringt Versicherungsdienstleistungen, was die Beratung in Versicherungsangelegenheit betrifft, selbst.

Der SCHUTZBRIEF und die Mitgliedschaft zum Ö***** werden gemeinsam angeboten, den SCHUTZBRIEF gibt es nur für Mitglieder des Antragsgegners, vom SCHUTZBRIEF sind alle Personen einer Familie (Partner, Kinder bis zum 19. Lebensjahr) umfasst. Jedes Ö*****-Mitglied erhält jedes Jahr die Beitragsvorschreibung für den Mitgliedsbeitrag und bekommt auch ein Angebot für den SCHUTZBRIEF übermittelt.

Seit 1975/76 hat der Antragsgegner eine eigene Grafikabteilung und eine eigene Marketingabteilung eingerichtet, die die Werbefolder für den SCHUTZBRIEF entwirft und verteilt. [...]

Das Produkt SCHUTZBRIEF wird das ganze Jahr mit Schwerpunkt im Jänner (Schutzbrief Kampagne mit Postwurf, TV- und Radio Werbung) und in den Monaten März, Mai und Juni (Mailings mit einer Auflage von 560.000 Stück) beworben, wobei sich diese Werbemaßnahmen an alle Konsumenten richten.

In der vom Antragsgegner monatlich für die Mitglieder herausgegebenen Zeitschrift A***** sind in allen Ausgaben Werbeinserate und redaktionelle Beiträge für die angebotenen Leistungen unter der Marke SCHUTZBRIEF enthalten. Die Auflagenzahl der A***** Zeitschrift entspricht der Mitgliederzahl. Die Zeitschrift A***** wird seit 1956 gratis auch in Raststätten und Arztpraxen verteilt, die Auflage der Gratisexemplare betrug 2010 30.000, die A***** richtet sich an alle KFZ-Lenker und ist ein Werbemittel des Antragsgegners. 1980 war die Auflagenhöhe der A***** die gratis verteilt wurde zwischen 15.000 – 16.000. Der Schutzbrief wird vom Antragsgegner im Internet beworben.

Der Antragsgegner hat in den Jahren 1997 bis 2013 an folgende Unternehmen ein Abmahnschreiben betreffend die Verwendung der Bezeichnung SCHUTZBRIEF geschickt und folgende Ergebnisse erzielt:

Andere Anbieter in Österreich von ähnlichen Produkten wie der Antragsgegner verwenden andere Bezeichnungen als SCHUTZBRIEF bei der Bewerbung ihrer Produkte die dieselben Leistungen wie der Schutzbrief umfasst. Der A***** verwendet in Österreich für dieselben Leistungen wie der SCHUTZBRIEF des Antragsgegners den Begriff SICHERHEITSPASS. Die A***** AG verwendet in Österreich für Pannen- und Unfallhilfe den Begriff Allianz KFZ Assistance. Die H***** AG verwendet in Österreich den Begriff Helevetia Card KFZ für dieselben Leistungen wie der SCHUTZBRIEF. Die D***** AG verwendet den Begriff KFZ Zusatzpakete der DONAU. Die U***** AG verwendet den Begriff Auto Frei + dementsprechend Spartenzusatz „KFZ Haftpflicht“, „Lenkerschutz“, „Unfall“ usw. Die V***** verwenden den Begriff VAV 24 h PannenService in Österreich für dieselben Leistungen wie der SCHUTZBRIEF. Die Firma T***** GmbH verwendet für dieselben Leistungen wie der SCHUTZBRIEF den Begriff T***** Eurocare. Die R***** AG verwendet den Begriff R***** Assistance. Die P***** KG verwendet den Begriff MOBILITÄTSGARANTIE für dieselben Leistungen wie der SCHUTZBRIEF. In den letzten 30 Jahren hat in Österreich fast ausschließlich nur der Antragsgegner den Begriff SCHUTZBRIEF für die von ihm angebotenen Leistungen verwendet. Bei den von der Antragstellerin vorgelegten Internet-Seiten mit dem Begriff SCHUTZBRIEF (Beilagen J bis Z und Beilagen AA bis AZ und AAA bis AAK) handelt es sich um Internet-Seiten die entweder keinen Bezug zu Österreich haben oder Waren und/oder Dienstleistungen anbieten, die nicht als gleichartig mit den angebotenen Dienstleistungen des Antragsgegners zu beurteilen sind, oder wo der Antragsgegner bereits Abmahnschreiben übermittelt hat.

Aus dem vom Antragsgegner beauftragten Gutachten über die Bekanntheit der Bezeichnung SCHUTZBRIEF von A***** vom März 2010 geht hervor, dass 77, 5 % den Begriff SCHUTZBRIEF ohne Zuordnung zu bestimmten Leistungen kennen und dass 59,2 % den Begriff dem Antragsgegner bzw. den von ihm erbrachten Dienstleistungen zuordnen.»

Rechtlich ging die Nichtigkeitsabteilung davon aus, dass die Antragstellerin das Fehlen der Registrierungsvoraussetzungen beweisen müsste. Nachweisschwierigkeiten dürfen bei einer jahrelang unangefochten eingetragene Marke unter Berücksichtigung des Grundsatzes von Treu und Glauben nicht zu Lasten des Markeninhabers gehen, zumal es sich bei einer über Jahrzehnte eingetragenen Marke auch um ein Vermögensrecht handle. Die Antragstellerin habe keine Nachweise erbringen können, dass 1981 mehrere Anbieter – nicht nur der Antragsgegner – Zusagen finanzieller oder sachlicher Hilfe bei Schäden von Reisenden mit dem Auto unter der Bezeichnung SCHUTZBRIEF angeboten haben.

Gegen das Vorliegen einer Gattungsbezeichnung zum Prioritätszeitpunkt spreche aber auch, dass die Prüfer des Patentamts nach der Durchführung einer eingehenden Recherche das Wort SCHUTZBRIEF zwar als beschreibende Angabe, aber nicht als Gattungsbezeichnung beurteilt haben. Nach der Praxis des Patentamts sei eine Marke nach den Bestimmungen des MSchG in allen Richtungen, also unter Einbeziehung aller Registrierungshindernisse zu prüfen. Auch der Umstand, dass ein in diesem Rechtsgebiet spezialisierter Jurist nach Durchführung diverser Anfragen zum Schluss gekommen sei, dass offensichtlich keine Gattungsbezeichnung vorliege, diene unter anderem als Indiz für die Entscheidung der Nichtigkeitsabteilung, dass zum Zeitpunkt der Anmeldung keine Gattungsbezeichnung vorgelegen habe. Dafür spreche auch, dass die Marke SCHUTZBRIEF nun seit 30 Jahren unangefochten Bestand habe.

Der am 28.2.1984 von der Basler Versicherungs-AG zu Nm 12/1984 eingebrachte Antrag auf teilweise Löschung der Marke nach §§ 31 und 33 MSchG sei mangels Beweisen wieder zurückgezogen worden, was unter anderem auch als weiteres Indiz für die Entscheidung der Nichtigkeitsabteilung dienen könne. Insgesamt liege daher der Löschungsgrund des § 33 iVm § 4 Abs 1 Z 5 MSchG nicht vor.

Zu § 33 Abs 1 iVm § 4 Abs 1 Z 4 MSchG sei anzuführen, dass man im Anmeldeverfahren bei der Bezeichnung SCHUTZBRIEF von einer beschreibenden Angabe ausgegangen sei, wobei durch die vorgelegten Unterlagen die Verkehrsgeltung nachgewiesen worden sei.

Dem Antragsgegner sei auch der Nachweis gelungen, dass er im relevanten Zeitraum 9.9.2005 bis 9.9.2010 die Marke SCHUTZBRIEF für die Dienstleistungsklasse 36 ausreichend benutzt habe. Nachdem er auch zahlreiche Maßnahmen zur Verteidigung ergriffen habe, seien ausgehend vom Werbe- und Verkaufsvolumen der so bezeichneten Produkte die Verteidigungsmaßnahmen als hoch einzustufen. Auch dass österreichische Mitanbieter des Antragsgegners, die dieselben Produkte anböten, die Bezeichnung SCHUTZBRIEF nicht verwendeten sondern Alternativbegriffe für ihre Produkte gefunden hätten („Sicherheitspass“, „Mobilitätsgarantie“, „Lenkerschutz“ usw), lasse darauf schließen, dass sich die Marke nicht zu einer Gattungsbezeichnung entwickelt habe. Es sei daher davon auszugehen, dass in Österreich der Antragsgegner der einzige maßgebliche und marktbeherrschende Anbieter sei, der die Marke SCHUTZBRIEF für ein Versicherungspaket für PKW-Lenker benutze.

Dagegen richtet sich die Berufung der Antragstellerin mit den Anträgen, eine mündliche Berufungsverhandlung anzuberaumen, die angefochtene Entscheidung so abzuändern, dass die Marke aus dem Markenregister gelöscht werde und dem Antragsgegner die Kosten des gesamten Verfahrens auferlegt werden.

Der Antragsgegner beantragt, die Berufung kostenpflichtig abzuweisen.

Die Berufung ist nicht berechtigt.

1. Verfahrensgesetze sind, sofern nicht ausdrücklich eine andere Regelung getroffen wurde, immer nach dem letzten Stand anzuwenden (RIS-Justiz RS0008733). Gemäß § 40 iVm § 77c Abs 1 MSchG können Entscheidungen der Nichtigkeitsabteilung des Patentamts nur durch Berufung angefochten werden. Für das Berufungsverfahren gelten die Bestimmungen der ZPO sinngemäß mit der Ausnahme des § 461 Abs 2 ZPO und mit weiteren – im konkreten Fall nicht relevanten – Ausnahmen.

Grundsätzlich besteht seit der Aufhebung von § 492 ZPO durch das Budgetbegleitgesetz 2009, BGBl I 2009/52, kein Antragsrecht der Parteien auf Anberaumung einer mündlichen Berufungsverhandlung im Rahmen der ZPO.

Eine Berufungsverhandlung ist seit Inkrafttreten der Novelle nur noch anzuberaumen, wenn der Berufungssenat dies im Einzelfall für erforderlich hält (§ 480 Abs 1 ZPO). Im konkreten Fall hält das Berufungsgericht die Anberaumung einer mündlichen Verhandlung nicht für erforderlich und entscheidet über die Berufung daher in nicht öffentlicher Sitzung.

2. Zur besseren Übersicht sind die Löschungsanträge, sofern sie auch noch Gegenstand der Berufung sind, wie folgt zusammenzufassen:

3. Zum Berufungsgrund der falschen Tatsachenfeststellung auf Grund unrichtiger Beweiswürdigung:

3.1 Die Antragstellerin wendet sich gegen die getroffene Feststellungen: „Die mit ON 2 vorgelegten Unterlagen waren 1981 bei der Prüfung der Marke vorhanden (ON 12, S 2, 3).“

Stattdessen strebt sie folgende Ersatzfeststellung an: „Ob die mit ON 2 vorgelegten Unterlagen 1981 bei der Prüfung der Marke vorhanden waren und ob sie tatsächlich jenen Inhalt aufwiesen, der vom Antragsgegner behauptet wurde, konnte aufgrund des Verlusts der betreffenden Urkunden im Patentamt nicht festgestellt werden.“

Zur rechtlichen Relevanz führt sie dazu aus, dass die richtige Feststellung bewirkt hätte, dass die Beweislastregeln für den non-liquet- Fall in Kraft getreten wären und sich die Beweislast zu Lasten des Antragsgegners umgekehrt hätte.

3.2 Unzweifelhaft ist im konkreten Fall, dass die anlässlich des Eintragungsverfahrens vorgelegten Urkunden zum Nachweis der Verkehrsgeltung in Verstoß geraten sind und nur mehr teilweise (Werbeeinschaltungen im KURIER und in der Zeitschrift A*****) wieder aufgefunden werden konnten. Doch bringt das Patentamt mit der bekämpften Feststellung nur zum Ausdruck (was auch dem Akt AM 1264/1981 entnommen werden kann), dass die damaligen Beilagen tatsächlich vorhanden waren, zumal der Sachbearbeiter auch handschriftliche Vermerke – wie auch vom Patentamt festgestellt – gemacht hat. Auch die weiteren Bearbeitungsvermerke verdeutlichen und objektivieren, dass die verloren gegangenen Unterlagen bei der Prüfung der Marke vorhanden waren. Die Aussage der Zeugin Dr. M***** vermag diese Feststellung nicht zu erschüttern, zumal sie nur lebensnah ausführte, sich nicht mehr konkret an den Akt erinnern zu können, was nach so langer Zeit nicht verwundert.

Im Ergebnis gelingt es daher der Antragstellerin nicht aufzuzeigen, dass die bekämpfte Feststellung zumindest überwiegend wahrscheinlich unrichtig ist, sondern dies ist vielmehr plausibel und lebensnah. Die Argumentation ist eher vom Gedanken der Antragstellerin getragen, ihre Beweislast abzuwälzen.

Eine non-liquet- Situation kann schon aus dem Grund nicht vorliegen, weil nach dem Beweisverfahren das Patentamt nach freier Würdigung zur festgestellten Überzeugung gekommen ist.

3.3 Anstelle der Feststellung „[...] und dass 59,2 % den Begriff dem Antragsgegner bzw. den von ihm erbrachten Dienstleistungen zuordnen (Beilage ./32 und ./61)“ begehrt sie die Ersatzfeststellung: „[...] und dass 59,2 % den Begriff „Schutzbrief“ erkannten, wobei durch das Gutachten keine Differenzierung vorgenommen wurde, ob sich die Bekanntheit nun auf die Dienstleistungen, den Begriff „Schutzbrief“ oder aber das Unternehmen des Antragsgegners selbst bezieht (Beilage ./32).“ Relevant soll die Ersatzfeststellung deshalb sein, weil das Patentamt zum Schluss gekommen wäre, dass sich der Begriff SCHUTZBRIEF mittlerweile zu einem Freizeichen entwickelt habe und gemäß § 33b MSchG zu löschen sei.

3.4 In diesem Zusammenhang übersieht die Antragstellerin, dass sich die Feststellungen auf die Beilagen ./32 und ./61 gründen, welche mit den Parteien im Verfahren inhaltlich ausführlich erörtert wurden. Konkret wird in der Beilage ./32 ausgeführt, dass 59,2 % der Befragte SCHUTZBRIEF spontan richtig mit „Ö*****“ oder Dienstleistungen auf dem Gebiet „Pannenhilfe und Abschleppdiensten auf der Straße, Unfall- und Krankenhilfe auf Reisen bzw. Luftrettung, auch mit Rettungshubschraubern“ verbinden, was in dieser Form vom Patentamt als plausibel angesehen wurde. Es genügt daher nicht, diese Feststellungen als unrichtig zu bezeichnen oder ihnen einzelne Gegenbehauptungen entgegenzusetzen, wie es die Antragstellerin im Wesentlichen tut.

Des Weiteren erschließt sich dem Berufungsgericht nicht die rechtliche Relevanz dieser Ersatzfeststellung.

3.5 Im Ergebnis übernimmt daher das Berufungsgericht den vom Patentamt ermittelten Sachverhalt und legt ihn seiner Entscheidung zugrunde.

4. Zum Berufungsgrund der sekundären Feststellungsmängel :

Solche liegen gemäß § 496 Abs 1 Z 3 ZPO vor, wenn infolge unrichtiger rechtlicher Beurteilung erforderliche Feststellungen nicht getroffen und notwendige Beweise nicht aufgenommen wurden.

4.1 Die Antragstellerin sieht einen sekundären Feststellungsmangel darin, dass ausgehend von der verfehlten Rechtsansicht des Patentamts, auch die kombinierte Nutzung des fraglichen Zeichens SCHUTZBRIEF könne eine Verkehrsgeltung begründen, keine Feststellung darüber getroffen worden sei, dass der Antragsgegner sein Produkt unter der alleingestellten Bezeichnung SCHUTZBRIEF nie im KURIER und somit nie unter allen Konsumenten beworben habe. Eine solche Alleinstellung des Begriffs SCHUTZBRIEF zur Bewerbung eines Produkts sei nur zu einem geringen Anteil gegenüber den eigenen Mitgliedern des Ö***** in der A***** erfolgt, nämlich nur in rund einem Drittel der geschalteten Inserate, denen aber als Abonnenten die Leistung aus dem Ö*****-Schutzbrief ohnedies bekannt gewesen seien. Bei Vorliegen der begehrten Feststellung hätte die Nichtigkeitsabteilung aber nur zu dem Schluss gelangen können, dass eine markenmäßige Nutzung des Begriffs SCHUTZBRIEF im Anmeldezeitpunkt nicht vorgelegen und die Marke mangels Erbringung eines tauglichen Verkehrsgeltungsnachweises im Anmeldezeitpunkt zu löschen sei.

4.2 Die Zusatzfeststellung ist schon deshalb nicht von Relevanz, weil die Antragstellerin nicht beweisen konnte, dass die damaligen Voraussetzungen für den Verkehrsgeltungsnachweis nicht vorgelegen haben. Zudem können allein die von der Antragstellerin vorgelegten Beilagen ./AR und ./AS diese Zusatzfeststellung nicht tragen. In Bezug auf die anderen Löschungsgründe kann in diesem Zusammenhang auf die Feststellung des Patentamts hingewiesen werden, dass das Produkt SCHUTZBRIEF das ganze Jahr mit Schwerpunkt im Jänner (Schutzbrief Kampagne mit Postwurf, TV- und Radio Werbung) und in den Monaten März, Mai und Juni (Mailings mit einer Auflage von 560.000 Stück) beworben wird, wobei sich diese Werbemaßnahmen an alle Konsumenten richten.

4.3 Die weiters begehrte Zusatzfeststellung in Bezug auf die sprachliche Orientierung österreichischer Verkehrskreise an deutsche Websites betrifft ausschließlich eine rechtliche Beurteilung und wäre im Rahmen der Rechtsrüge zu behandeln, wenn das Berufungsgericht die Relevanz für den gegenständlichen Fall erkennen würde. Unzweifelhaft ist, dass die Frage der Verkehrsgeltung und auch der Gattungsbezeichnung bezogen auf das Schutzgebiet der Marke und somit auf Österreich zu beurteilen sind. Für eine Veränderung des (festgestellten) Verständnisses des österreichischen Verkehrskreises gibt es keine Hinweise.

Rechtlich zu beurteilen ist auch die begehrte Zusatzfeststellung zum Erfolg der Rechtsverfolgungsmaßnahmen, wobei hier nach der Rechtsprechung des EuGH eine Untätigkeit nur dann vorwerfbar ist, wenn der Markeninhaber die ihm zumutbaren Maßnahmen zum Schutz seiner Marke vor einer Umwandlung zu einer Gattungsbezeichnung nicht ergreift (vgl C 409/12 – Kornspitz). Welche Maßnahmen der Antragsgegner ergriffen hat und welche Reaktionen folgten, hat das Patentamt ohnedies festgestellt.

4.4 Damit liegen rechtliche Feststellungsmängel nicht vor, weil zu allen relevanten Tatfragen ausreichende, abschließende Konstatierungen getroffen wurden und/oder die begehrten ergänzenden Feststellungen einem unlösbaren Widerspruch zum vom Patentamt ermittelten Sachverhalt stünden. Ungeachtet dessen ist infolge (gesetzmäßiger) Rechtsrüge die rechtliche Beurteilung allseitig zu überprüfen ( Kodek in Rechberger 4 § 471 ZPO Rz 9; RIS-Justiz RS0043352).

5. Zur Rechtsrüge :

Das Berufungsgericht hält im Kern die Begründung der angefochtenen Entscheidung in Bezug auf die einzelnen Löschungsgründe für zutreffend, sodass vorweg auf diese verwiesen werden kann (§ 40 MSchG iVm § 141 PatG iVm § 500a ZPO). Vorauszuschicken ist auch der Grundsatz, dass die Frage, ob eine bestimmte Bezeichnung Verkehrsgeltung erlangt hat und ob diese auch noch im gegenwärtigen Zeitpunkt aufrecht besteht oder ob eine etwa ursprünglich vorhandene Kennzeichnungskraft im Laufe der Zeit verloren gegangen ist, eine Rechtsfrage ist, die auf Grund der hierfür in Betracht kommenden tatsächlichen Grundlagen zu lösen ist (RIS-Justiz RS0043586).

5.1 Die Antragstellerin erachtet die Beurteilung des Patentamts in Bezug auf den Löschungsgrund des § 33 iVm § 4 Abs 1 Z 5 MSchG deshalb für unrichtig, weil ein Wörterbuch gemeinhin den Sprachgebrauch der maßgeblichen Verkehrskreise wiedergebe. Dies gelte umso mehr, wenn noch andere Indizien dafür sprächen, dass die Verkehrskreise ein Wort generisch nutzten. Wie aus dem rekonstruierten Verkehrsgeltungsnachweis hervorgehe, werde SCHUTZBRIEF überwiegend in Kombination mit verschiedenen anderen Zusätzen verwendet. Selbst wo die Verwendung in Alleinstellung erfolgt sei, sei das Wort Schutzbrief in unmittelbarer Nähe von Marken oder der Firma des Antragsgegners platziert worden, sodass die Verkehrskreise nicht im Zweifel darüber geraten sollten, dass der angebotene Schutzbrief jener des Antragsgegners sei. Eine markenmäßige Nutzung des Wortes Schutzbrief wäre aber nur dann vorgelegen, wenn die Verkehrskreise auch bei isolierter Nennung des Begriffs an eine Herkunft aus dem Unternehmen des Antragsgegners gedacht hätten. Eine solche Schlussfolgerung lasse der Sachverhalt nicht zu. Die Ansicht der Nichtigkeitsabteilung, der Antragsgegner hätte das Zeichen angeblich alleine und markenmäßig benutzt, entbehre jeder Grundlage. Vielmehr sei auf Grund der Inserate des Antragsgegners selbst davon auszugehen, dass die Bezeichnung SCHUTZBRIEF für spezielle Versicherungsdienstleistungen und Touring-Clubs in den Verkehrskreisen allgemein gebräuchlich gewesen sei, weshalb der Antragsgegner hartnäckig darauf hinzuweisen gehabt habe, dass es sich hier um den Schutzbrief aus seinem Unternehmen und nicht um den eines Mitbewerbers handle. Der Duden-Eintrag spreche von „Versicherungsdienstleistungen von Touring-Clubs“ und verwende den Plural. Wären die Verfasser des Duden davon ausgegangen, dass nur ein Touring-Club den Begriff verwende, hätten sie die Einzahl verwendet.

5.2 Gemäß § 4 Abs 1 Z 5 MSchG sind Gattungsbezeichnungen nicht unterscheidungskräftig und begründen deshalb als Marke kein Ausschließlichkeitsrecht; die Registrierung als Marke ist nur unter der in § 4 Abs 2 MSchG genannten Voraussetzung einer durch Benutzung erworbene Unterscheidungskraft zulässig.

Ausgehend davon, dass die Antragstellerin den Löschungsgrund nachzuweisen hat, hebt das Patentamt zutreffend hervor, dass bis auf die Zitierung des Wortes Schutzbrief im Duden aus dem Jahre 1980 sämtliche andere von ihr vorgelegten Unterlagen von einem weit späteren Zeitraum stammen.

Nach ständiger Rechtsprechung erfordert auch das Vorliegen einer Gattungsbezeichnung als Registrierungshindernis genauso eine konkrete Prüfung wie die Frage, ob eine Marke infolge der Benutzung Unterscheidungskraft erworben hat. Es sind hiebei sämtliche Gesichtspunkte zu prüfen, die zeigen können, dass eine Gattungsbezeichnung vorliegt und dass daher keine Eignung gegeben ist, die betreffende Ware oder Dienstleistung als von einem bestimmten Unternehmen stammend zu kennzeichnen (vgl EuGH C 108/97 – Chiemsee; zuletzt C 217/13 und C 218/13 – Oberbank).

Grundsätzlich ist eine Zitierung im Duden aus dem Jahre 1980 ein Indiz dafür, dass dieses Wort in einer gewissen Häufigkeit aufgetreten ist und auch eine gewisse Verbreitung erreicht hat, sie sagt jedoch über das Vorliegen einer Gattungsbezeichnung nichts aus.

Wenn nun die Nichtigkeitsabteilung zur Z 5 die damalige Beurteilung als beschreibende Angaben im Sinn des § 4 Abs 1 Z 4 MSchG durch den Anmeldungsprüfer als Indiz anführt, versucht sie nur zum Ausdruck zu bringen, dass mangels anderer Hinweise (Nachweise) seitens der (beweispflichtigen) Antragstellerin offenbar eine derartige Bekanntheit im Sinne einer Gattungsbezeichnung nicht gegeben war. Inwieweit der unterstellte Zirkelschluss zutreffend ist oder nicht, kann dahingestellt bleiben, zumal der Antragstellerin kein Nachweis gelingt, dass im Prioritätszeitpunkt SCHUTZBRIEF als Gattungsbezeichnung bekannt gewesen (und/oder zu einer solchen herabgesunken) wäre.

Auch dass die damaligen Unterlagen, die zur Beurteilung und letztlichen zur Bejahung der Verkehrsgeltung im Prioritätszeitpunkt herangezogen wurden, zum Großteil nicht mehr auffindbar sind, ändert nichts daran, dass der, der im Löschungsverfahren das Vorliegen einer Gattungsbezeichnung behauptet (und die Verkehrsgeltung bestreitet), dies beweisen muss (vgl RIS-Justiz RS0105356; siehe ausführlich Punkt 5.4). In diesem Zusammenhang ist auch zu berücksichtigen, dass in der Regel nur besonders bekannte Marken des im jeweiligen Bereich führenden Unternehmens, häufig des Pioniers in einem bestimmten Produktbereich, die gewissermaßen als Synonym für derartige Produkte stehen, zur gebräuchlichen Bezeichnung werden, wobei es nicht genügt, dass der Begriff der Marke in bestimmten wissenschaftlichen Werken Verwendung findet (vgl Ingerl/Rohnke, Markengesetz 3 § 49 Rz 34; Schwarzenbacher in Kucsko/Schumacher, marken.schutz² § 4 Rz 273 f).

5.3 Zum Löschungsgrund des § 33 iVm § 4 Abs 1 Z 4 MSchG moniert die Antragstellerin, dass keine Verkehrsgeltung anhand der rekonstruierten Nachweise gegeben gewesen und/oder gegeben sei. Die Argumentation der Nichtigkeitsabteilung, dass die Patentamtsprüfer, die mit dem Fall beschäftigt gewesen seien, die Eintragung einer Marke nicht bewilligt hätten, wären die Verkehrsgeltungsnachweise nicht erbracht worden, führe – so der Berufungsvortrag – dazu, dass die Entscheidungen der Prüfer „sakrosankt“ seien. Der Löschungsgrund des § 33 MSchG könne niemals zum Tragen kommen, wenn ein angeblich einmal vorhandener Verkehrsgeltungsnachweis in Verstoß gerate. Es komme nicht nur darauf an, ob der Nachweis überhaupt jemals vorhanden gewesen sei, sondern auch, welchen Inhalt er gehabt und von welcher Güte er zum Beweis für die Erlangung der Verkehrsbekanntheit gewesen sei. Durch den Verlust der vom Antragsgegner angeblich vorgelegten Bescheinigungsmittel sei die sonst offenstehende erleichterte Beweisführung nicht mehr möglich. Damit liege aber ein non-liquet- Fall vor, in dem Beweislastregeln einzugreifen haben. Der Anscheinsbeweis für das Vorliegen eines gültigen Verkehrsgeltungsnachweises, wie ihn die Nichtigkeitsabteilung mit Berufung auf die damalige Entscheidung des Prüfers annimmt, liege hingegen gerade nicht vor. Da der Antragsgegner eine größere Nähe zum Beweis habe, sei ihm die Beweislast aufzuerlegen. Der Antragsgegner sei seiner Beweis- und zumindest Bescheinigungspflicht nicht nachgekommen, sodass dem Antrag auf Löschung gemäß § 33 MSchG Folge zu geben sei. Auch sei die Rechtsprechung zur rechtserhaltenden Benutzung (§ 33a MSchG) einer bereits eingetragenen Marke auf die Beurteilung eines Verkehrsgeltungsnachweises nicht anzuwenden.

5.4 Diese Ausführungen überzeugen das Berufungsgericht nicht. Das Fehlen der Registrierungsvoraussetzungen nach § 33 MSchG hat der Antragsteller zu beweisen. Bei einer Marke, die nur beim Nachweis der Verkehrsgeltung registrierbar ist, gehört auch die Behauptung des Fehlens dieser Voraussetzung zu den vom Antragsteller zu beweisenden Anspruchsvoraussetzungen ( Beetz in Kucsko/Schumacher, marken.schutz 2 § 33 Rz 7). Wer die Verkehrsgeltung bestreitet, muss beweisen (nicht nur bescheinigen), dass sie am Prioritätstag nicht bestanden hat, unter Umständen auch bloß dadurch, dass er sich auf die im Registrierungsverfahren vorgelegten Beweise stützt und nur behauptet, sie hätten bei richtiger rechtlicher Beurteilung nicht ausgereicht.

Somit ist der Nichtigkeitsabteilung zuzustimmen, dass die Eintragung der Marke auf Grund des Nachweises der Verkehrsgeltung den Anschein für sich hat, dass der Verkehrsgeltungsnachweis auch erbracht wurde (dieser Umstand ist nach § 17 Abs 1 Z 7 MSchG zwingend auch im Markenregister einzutragen). Auch wenn, wie im konkreten Fall, die damaligen Nachweise nicht mehr vorliegen, steht es der Antragstellerin nunmehr offen, darzulegen, dass die damaligen Voraussetzungen nicht gegeben waren (vgl RIS-Justiz RS0066660; RS0066845; 4 Ob 400/79). Die Registrierung einer Marke bewirkt aber nur dann einen prima-facie- Beweis für die Verkehrsgeltung eines Zeichens, das nur auf Grund eines Verkehrsgeltungsnachweises eingetragen werden kann, wenn ein solcher Nachweis auch Grundlage der Eintragung war (4 Ob 28/06f). Dies kann auf Grund der Aufzeichnungen im bezughabenden Akt des Patentamts, AM 1264/1981, jedenfalls nachvollzogen werden.

Der Verlust der Unterlagen kehrt für sich genommen die Beweislast nicht um, sondern die Antragstellerin müsste konkrete Anhaltspunkte dafür bringen, dass die seinerzeitige Eintragung ohne die gesetzlichen Voraussetzungen erfolgt ist. Dies behauptet sie nur unsubstanziiert und ohne Nachweis, sodass allein das Fehlen der damals vorgelegenen Unterlagen nicht zu einer anderen Beurteilung aus heutiger Sicht führt.

Des weiteren übersieht die Antragstellerin, dass – für die Verkehrsgeltung erforderlich – ein beträchtlicher Teil der angesprochenen Verkehrskreise im Zeichen einen eindeutigen Hinweis auf ein bestimmtes Unternehmen erblicken muss (vgl RIS-Justiz RS0078751), ohne dass der Namen des Zeichenträgers bekannt sein muss (17 Ob 1/07g). Dabei genügt es, dass die beteiligten Verkehrskreise an Waren oder Dienstleistungen des Antragsgegners denken, wenn sie das betreffende Zeichen sehen (vgl RIS-Justiz RS0105403).

Ausgehend vom festgestellten Sachverhalt, kennen (im Erhebungszeitraum Frühjahr 2010) 77,5 % der beteiligten Verkehrskreise den Begriff SCHUTZBRIEF ohne Zuordnung zu bestimmten Leistungen und 59,2 % können SCHUTZBRIEF dem Antragsgegner und/oder den von ihm erbrachten Dienstleistungen zuordnen. Wie aus der Beilage ./32 weiters hervorgeht, besitzt SCHUTZBRIEF auf dem Gebiet „Pannenhilfe und Abschleppdienste auf der Straße, Unfall- und Krankenhilfe auf Reisen bzw. Luftrettung, auch mit Rettungshubschraubern“ zu 52,5 % Verkehrsgeltung; die namentliche Zuordnung zu „Ö*****“ liegt mit 47,2 % knapp darunter.

Somit hat der Antragsgegner zumindest für den Erhebungszeitraum März 2010 nachgewiesen, dass die Verkehrsgeltung sowohl personen- und unternehmensbezogen als auch produktbezogen besteht (vgl RIS-Justiz RS0113084). Auch wenn diese Ergebnisse keine direkten Rückschlüsse auf das Jahr 1981 zulassen, stehen sie im Einklang mit dem prima-facie- Beweiswirkung der Eintragung durch Verkehrsgeltung und lassen auch – mangels eines Gegenbeweises – den Schluss zu, dass sich die Beurteilung der Verkehrsgeltung in den Jahren dazwischen nicht maßgeblich geändert hat. Die markenmäßige Nutzung, alleine oder in Kombination, die für diesen Löschungsgrund nur insofern von Bedeutung ist, dass ohne markenmäßige Nutzung keine Verkehrsgeltung zu erreichen sein wird, wird durch die gegebene Verkehrsgeltung – ungeachtet der vorgelegten Nachweise – objektiviert.

Eine fehlerhafte Rechtsprechung zu § 33a MSchG kann in der Begründung des Patentamts in Bezug auf den Löschungsgrund des § 33 iVm § 4 Abs 1 Z 4 MSchG nicht erblickt werden. Es wurde damit nur versucht zu begründen, dass auch die Art der Benützung sowie die Form der Werbung in die erfolgte Prüfung der Verkehrsgeltung einbezogen wurden.

Nach der Rechtsprechung des EuGH verletzt eine abstrakte oder generelle Festlegung auf bestimmte Mindestprozentsätze des Zuordnungsgrades das Unionsrecht (vgl RIS-Justiz RS0118988). Es sind anhand einer konkrete Prüfung (EuGH C 104/01 – Orange, Rn 77; C 404/02 – Nichols, Rn 27) sämtliche Gesichtspunkte zu prüfen, die zeigen können, dass SCHUTZBRIEF die Eignung erlangt hat, die betreffende Ware oder Dienstleistung als von einem bestimmten Unternehmen stammend zu kennzeichnen (EuGH C 108/97 – Chiemsee, Rn 49; C 353/03 – Mars, Rn 31). Diese Gesichtspunkte müssen sich auf solch eine Benutzung des Zeichens als Marke beziehen, die der Identifizierung der Ware oder Dienstleistung durch die beteiligten Verkehrskreise als von einem bestimmten Unternehmen stammend dient (EuGH C 299/99 – Philips, Rn 64, C 353/03 – Mars, Rn 26 und 29).

Im Rahmen dieser Prüfung – in Form eines beweglichen Systems – können insbesondere der Marktanteil der Marke, die Intensität, die geografische Verbreitung und die Dauer ihrer Benutzung, der Werbeaufwand des Unternehmens für die Marke, der Anteil der beteiligten Verkehrskreise, der die Ware oder Dienstleistung auf Grund der Marke als von einem bestimmten Unternehmen stammend erkennt, sowie Erklärungen von Industrie- und Handelskammern oder anderen Berufsverbänden berücksichtigt werden (EuGH C 108/97 – Chiemsee, Rn 51; C 353/03 – Mars, Rn 31). Ab welchem Grad der Zuordnung Verkehrsgeltung eingetreten ist, lässt sich weder nach der Rsp des EuGH noch nach jener des OGH allgemein beantworten. Die Anerkennung einer durch Benutzung erworbenen Unterscheidungskraft hängt vielmehr davon ab, wie unterscheidungskräftig das Zeichen an sich ist und in welchem Umfang ein Freihaltebedürfnis besteht: Je geringer die Kennzeichnungskraft ist, desto größer muss der Bekanntheitsgrad sein, um einen Schutz zu rechtfertigen (vgl RIS-Justiz RS0078807).

Ausgehend von diesen Grundsätzen und bezugnehmend auf die schon oben angeführten Gründe hat das Berufungsgericht keine Zweifel, dass die Verkehrsgeltung von SCHUTZBRIEF unternehmens- und auch produktbezogen sowohl zum Zeitpunkt der Eintragung als auch danach bestand und besteht. Im Ergebnis gibt es keine Anhaltspunkte dafür, dass die damalige Beurteilung nicht richtig gewesen wäre, sodass eine Löschung aus diesem Grund nicht in Frage kommt. Die Forderung der Antragsstellerin, es hätten noch andere Nachweise wie etwa Meinungsumfragen eingeholt werden müssen, entbehrt somit einer entsprechenden Grundlage und Notwendigkeit.

5.5 Die Beurteilung des Löschungsgrunds des § 33a MSchG in Bezug auf die Dienstleistungsklasse 36 sei deshalb falsch, weil die Fahrzeugverzollung im Europäischen Raum nicht mehr nachgefragt und nur mehr außerhalb der EU geleistet werde. Gemäß § 33a MSchG müsse die Benützung für eingetragene Dienstleistungen aber für die fünf Jahre vor Antragstellung auf Löschung im Inland nachgewiesen werden. Gemäß den Feststellungen der Nichtigkeitsabteilung sei im Inland jedoch keine Fahrzeugverzollung durchgeführt worden.

5.6 Offenbar geht die Antragstellerin nach ihren Berufungsausführungen selbst davon aus, dass die ernsthafte Benutzung in Bezug auf Versicherungs- und Finanzwesen gegeben ist. Zutreffend ist auch, dass das Patentamt festgestellt hat, dass die Fahrzeugverzollung seit 1896 im Rahmen des Schutzbriefs vom Antragsgegner angeboten, im Europäischen Raum aber nicht mehr nachgefragt und nur mehr außerhalb der EU geleistet wird.

Die Antragsstellerin übersieht jedoch bei ihrer Argumentation, dass – wie aus Beilage ./2 hervorgeht und wie auch festgestellt wurde – der Antragsgegner cirka 150 Fahrzeuge im Jahr verzollt. Da die Dienstleistung mit dieser Marke im Inland angeboten wird und offensichtlich nur die Durchführung im Ausland erfolgt, ist dem Berufungsgericht nicht nachvollziehbar, warum im konkreten Fall keine ernsthafte Benutzung der Marke in Bezug auf die Fahrzeugverzollung gegeben wäre.

5.7 Der Löschungsgrund des § 33b MSchG soll aus dem Grund vorliegen, weil die Verkehrskreise die Marke nicht dem Antragsgegner zuordnen, sondern nur feststellen, dass auch der Antragsgegner einen Schutzbrief im Portfolio führt. Nur die Beifügung „Ö*****“ ordne ihn dem Antragsgegner zu. In Bezug auf eine Untätigkeit, die zum Herabsinken zur Gattungsbezeichnung geführt habe, fehle es am Nachweis des tatsächlichen Erfolgs der durchgeführten Rechtsverfolgungsmaßnahmen. Der Antragsgegner habe einerseits durch seine Werbung und andererseits durch sein weitgehendes Untätigbleiben beim Verfolgen der Werbung durch Dritte hingenommen, dass sich SCHUTZBRIEF zum Freizeichen rückentwickelt habe.

5.8 In diesem Zusammenhang entfernt sich die Antragstellerin von der – aus der rechtlichen Beurteilung der festgestellten Tatsachen resultierenden – Feststellung, dass dieses Herabsinken der Marke SCHUTZBRIEF zur Gattungsbezeichnung nicht vorliegt. Aus diesem Grund erübrigt es sich, auf die vom Antragsgegner ergriffenen Maßnahmen inhaltlich weiter einzugehen, wobei schon die Fülle der festgestellten Verteidigungsmaßnahmen eine Untätigkeit ausschließt.

Die Beurteilung, dass der Löschungsgrund gemäß § 33b MSchG nicht vorliegt, ist daher zutreffend.

5.9 Zusammenfassend vermag die Antragstellerin daher nicht darzulegen, warum die rechtliche Würdigung des Patentamts zu den einzelnen Löschungsgründen sowie im Gesamten falsch sein sollte.

6. Die Kostenentscheidung für das Berufungsverfahren beruht auf §§ 35 Abs 5 und 40 MSchG iVm §§ 122 Abs 1 und 141 Abs 2 PatG sowie auf §§ 41 und 50 ZPO.

7. Der Ausspruch über den Wert des Entscheidungsgegenstands stützt sich auf § 40 MSchG iVm § 141 Abs 2 PatG und § 500 Abs 2 Z 1 lit b ZPO. Der Entscheidungsgegenstand ist rein vermögensrechtlicher Natur, besteht aber nicht in einem Geldbetrag. Wegen der Bedeutung des Markenschutzes im Wirtschaftsleben übersteigt er EUR 30.000,--.

Die ordentliche Revision war gemäß § 40 MSchG iVm § 141 Abs 2 PatG und § 502 Abs 1 ZPO nicht zuzulassen, weil keine Rechtsfrage zu lösen war, der zur Wahrung der Rechtseinheit, Rechtssicherheit oder Rechtsentwicklung erhebliche Bedeutung zukommt.