34R33/14v – OLG Wien Entscheidung

Das Oberlandesgericht Wien hat als Rekursgericht ***** wegen des Widerspruchs gegen die Marke AT 265055 über die als Rekurs zu wertende Beschwerde des Antragsgegners gegen den Beschluss der Rechtsabteilung des Patentamts vom 11.2.2013, WM 59/2012 5, in nicht öffentlicher Sitzung den

BESCHLUSS

gefasst:

Dem Rekurs wird nicht Folge gegeben.

Der Wert des Entscheidungsgegenstands übersteigt EUR 30.000,--.

Der ordentliche Revisionsrekurs ist nicht zulässig.

BEGRÜNDUNG

Die Antragstellerinnen widersprachen dieser Wortbildmarke (angegriffene Marke) AT 265055 mit dem Anmeldedatum 7.10.2011:

deren Eintragung der Antragsgegner beantragt hatte und die in diesen Waren- und Dienstleistungsklassen eingetragen ist:

09 Schallplatten, CDs, DVDs, Tonbänder, Tonbandkassetten, Videokassetten; Brillen;

16 Druckschriften, Zeitungen und Zeitschriften; Bücher; Aufkleber;

18 Leder und Lederimitationen sowie Waren daraus, soweit sie nicht in anderen Klassen enthalten sind; Häute und Felle; Reise- und Handkoffer; Regenschirme, Sonnenschirme und Spazierstöcke;

24 Webstoffe und Textilwaren, seit sie nicht in anderen Klassen enthalten sind; Bett- und Tischdecken;

25 Bekleidungsstücke, Schuhwaren, Kopfbedeckungen;

26 Dekor-Flecke zum Aufbügeln für Textilien (Kurzwaren);

28 Spiele, Spielzeug; Turn- und Sportartikel, soweit sie nicht in anderen Klassen enthalten sind; Christbaumschmuck;

35 Werbung, insbesondere mit Hilfe des Hör- und Fernsehrundfunks; Plakatanschlagwerbung, Werbung durch Werbeschriften;

38 Ausstrahlen von Hörrundfunk- und Fernsehsendungen betreffend Nachrichten und sonstige Programme, insbesondere Unterhaltungsprogrammen über kulturelle und Sportveranstaltungen, über Darbietungen ausübender Künstler und Varietekünstler;

41 Zusammenstellen und Aufnahme von Rundfunk- und Fernsehprogrammen, insbesondere von Unterhaltungsprogrammen über kulturelle und Sportveranstaltungen, Darbietungen ausübender Künstler und Varietekünstler auf Schallplatten, CDs, DVDs, Tonbänder, Tonbandkassetten und Videokassetten; Unterhaltung in Form von Veranstaltungen musikalischer, geselliger, künstlerischer oder sportlicher Art; Veranstaltung von Ausstellungen für kulturelle oder Unterrichtszwecke.

Die Antragstellerinnen beriefen sich dabei zuletzt (nur) noch auf die jüngere Gemeinschaftsmarke CTM 9781881 mit dem Anmeldedatum 3.3.2011:

eingetragen für die Waren- und Dienstleistungsklassen

09 Wissenschaftliche Apparate und Instrumente, ausgenommen für medizinische Zwecke, Schifffahrts-, Vermessungs-, fotografische, Film-, optische und elektrooptische, Wäge-, Mess-, Signal-, Kontroll-, Rettungsapparate und -instrumente; Apparate und instrumente zum leiten, schalten, umwandeln, speichern, regeln und kontrollieren von elektrizität; Dekodiereinrichtungen; Elektronische Datenverarbeitungsgeräte; Elektrische Messgeräte und Elektronische Kontrolle (Prüfung); Unterrichtsapparate und -instrumente; Geräte und Instrumente für die Aufzeichnung, Übertragung, Wiedergabe, Speicherung, Verschlüsselung, Entschlüsselung, Umwandlung, Bearbeitung von Ton und Bild; Kommunikations- und Telekommunikationsapparate; Audiovisuelle, Telekommunikations- und Telematikapparate und -instrumente, Fernsehgeräte, Fernbedienungen; Kassettenaufnahmegeräte; Videorecorder, Kameras; Telefone, Mobiltelefone; PDAs; Elektronische Terminkalender; Rundfunkgeräte, Tragbare Kassettenabspielkleingeräte; Projektoren (Projektionsgeräte); Antennen, Satellitenschüsseln; Lautsprecherboxen, Verstärker; Computer, Computerbildschirme, Computertastaturen, Computerperipheriegeräte, Modems, Dekoder, Kodiergeräte; Zugangs- und Zugangskontrollvorrichtungen ( geräte) für Datenverarbeitungsgeräte; Authentifizierungsgeräte für Telekommunikationsnetze; Geräte zum Stören von Signalen und zum Entstören von Signalen und Übertragungen; Digitale Terminals; Videofilme; CD-ROMs, Schallplatten, DVDs, Videodiscs und Audiodiscs, digitale Platten, Videobänder; Laufwerke für CD-ROM, DVDs, für digitale Platten, Magnetplatten, Video- und Audiodiscs, digitale Platten und Schallplatten; Videospielkassetten; Software für Videospiele; Videospiele zur Verwendung mit einem Fernsehbildschirm; Magnetaufzeichnungsgeräte; Magnetkarten, Chipkarten, Elektronische Karten; Integrierte Schaltkreise und Mikroschaltkreise; Kartenleser; Elektronische Bauteile; Monitore für den Empfang von Daten im weltweiten Datennetz; Verkaufsautomaten und Mechaniken für geldbetätigte Apparate; Rechenmaschinen und Datenverarbeitungsgeräte; Satelliten für Wissenschafts- und Telekommunikationszwecke; Brillen (Optik); Etuis für Brillen und Optikerwaren; Speicher- oder Mikroprozessorkarten; Elektronischer Fernseh- und Rundfunkprogrammführer; Apparate und Instrumente zur Programmierung und Auswahl von Fernsehprogrammen; Apparate und Instrumente für das interaktive Fernsehen; Fernsehbildschirme; Computersoftware (gespeicherte Programme); Lichtfaserkabel und optische Kabel; Elektrische Batterien und Zellen;

14 Juwelierwaren; Juwelierwaren, Schmuckwaren; Uhren und Zeitmessinstrumente; Edelmetalle und ihre Legierungen; Edelsteine; Manschettenknöpfe aus Edelmetall; Krawattennadeln; Schlüsselringe; Kästen aus Edelmetall; Sonnenuhren; Armbanduhren und Uhrenarmbänder; Taucheruhren; (Uhren )Gehäuse;

16 Papier und Pappe (Karton) im Rohzustand oder als Halbfabrikat; Schreibwaren; Druckereierzeugnisse; Gravierungen; Kunstgegenstände (lithographisch); Tickets (Fahrkarten, Eintrittskarten); Fotografien; Kataloge, Zeitungen, Periodika, Magazine, Zeitschriften, Bücher, Lesezeichen, Handbücher (Papier), Alben, Broschüren; Künstlerbedarfsartikel; Pinsel; Schreibmaschinen und Büroartikel (ausgenommen Möbel); Lehr- und Unterrichtsmittel (ausgenommen Apparate); Verpackungstaschen und -beutel (-hüllen, -tüten) aus Papier oder aus Kunststoff; Klebeband für Papier- und Schreibwaren oder für Haushaltszwecke; Abonnementkarten, nicht magnetisch; Kreditkarten (nicht magnetisch); Drucklettern; Druckstöcke; Schreibstifte und Schreibgeräte; Visitenkarten, Postkarten, Notizbücher, Notizblöcke; Notizbücher; Scheckbücher; Scheckhefte; Federhalter, Schreibfedern, Reißfedern; Poster und Plakate; Kalender; Briefkörbe; Fernseh- und Rundfunkprogrammführer; Tischwäsche und Papierservietten; Tischdecken aus Papier; Toilettenpapier; Papiertaschentücher; Papiergesichtstücher; Papierfahnen; Stickers (Papierwaren); Briefmarken; Schachteln aus Pappe oder aus Papier; Umschläge (Papier- und Schreibwaren), Anzeigekarten (Papier- und Schreibwaren); Schülerbedarf; Notizpapier;

18 Leder und Lederimitationen; Schrankkoffer, Handtaschen, Einkaufsbeutel, Taschen mit Rollen, Rucksäcke für Bergsteiger, Campingtaschen, Strandtaschen, Reisetaschen, Schultaschen, Sporttaschen, Rucksäcke, Tornister, Schultaschen, Handkoffer; Regenschirme; Schirme, Sonnenschirme; Spazierstöcke; Peitschen, Pferdegeschirre und Sattlerwaren; Schultaschen; Kartentaschen (Brieftaschen), Brieftaschen, Geldbörsen; Schlüsseletuis;

25 Bekleidung; Sportkleidung; T-Shirts; Schuhe; Kopfbedeckungen; Bekleidungsstücke aus Leder oder Lederimitationen; Gürtel (Bekleidung); Pelze (Bekleidung); Handschuhe (Bekleidung); Schals, Schärpen; Krawatten; Strumpfwaren und gewirkte und gewebte Unterwäsche; Socken; Slipper; Strandschuhe, Skischuhe, Sportschuhe; Unterwäsche; Badeanzüge; Strumpfhosen; Anzüge;

28 Spiele; Brettspiele; Spielzeug; Weihnachtsbaumschmuck (ausgenommen Beleuchtungsartikel); Angelgeräte; Kleine oder große Spielbälle; Billardtische, -stöcke und -kugeln; Kartenspiele oder Tischspiele; Schlittschuhe oder Rollschuhe; Roller (Kinderfahrzeug); Segelbretter, Skateboards oder Surfbretter; Sportschläger; Skier; Schutzpolster als Teile von Sportanzügen; Videospielautomaten, Videospielautomaten;

34 Raucherartikel; Etuis, Truhen und Humidore für Zigarren, Tabakpfeifen, Streichhölzer, Zigaretten; Feuerzeuge; Aschenbecher, nicht aus Edelmetall;

35 Unternehmensberatung; Fachliche Hilfe und Beratung bei der Geschäftsorganisation und -verwaltung für Industrie- und Handelsunternehmen; Geschäftsauskünfte und Beratung in Geschäftsangelegenheiten; Kaufmännische Beratung für Verbraucher (nämlich Verbraucherinformationen) in Verbindung mit der Wahl von Computer- und Telekommunikationsausrüstungen; Werbung; Vermietung von Werbeflächen; Verbreitung von Werbeanzeigen; Organisation von Verkaufsförderungs- und Werbeaktivitäten zur Kundenbindung; Abfassen von Werbepost; Verteilung von Werbematerial (Flugblätter, Prospekte, Drucksachen, Warenproben); Anzeigenschaltung per Post; Vermittlung von Abonnements für audiovisuelle Programme, Audioprogramme, Rundfunkprogramme und Zeitungen; Vermittlung von Abonnements für Videoaufzeichnungen, Tonaufzeichnungen, für Ton- und audiovisuelle Trägermedien aller Art; Vermittlung von Abonnements in Bezug auf Informations-, Text-, Ton- und/oder Bildträgermedien aller Art und insbesondere in Form von elektronischen oder nicht elektronischen, digitalen Veröffentlichungen, Multimediaprodukten; Vermittlung von Abonnements für Fernsehsender; Vermittlung von Abonnements für einen Telefon- oder Informatikdienst (Internet); Beratung in Bezug auf die Datenerfassung über das Internet; Veröffentlichung von Werbetexten; Rundfunk- und Fernsehwerbung; Interaktive Werbung; Geschäftsführung; Unternehmensverwaltung; Büroarbeiten; Online-Werbung über ein Computernetz; Informationen oder Auskünfte in Geschäftsangelegenheiten; Geschäftsangelegenheiten (Nachforschungen in ); Hilfe bei der Führung von Industrie- oder Handelsbetrieben; Personal-, Stellenvermittlung; Wertermittlungen in Geschäfts- oder Gewerbeangelegenheiten; Buchhaltung; Reproduktion von Dokumenten; Computergestützte Dateiverwaltung; Datenbankverwaltungsdienste; Datenerfassung und -verarbeitung, nämlich Erfassung, Sammlung, Systematisierung von Daten; Organisation von Ausstellungen und Veranstaltungen für kommerzielle oder Werbezwecke; Verkaufsförderung (sales promotion) für andere; Marketing (Absatzforschung); Versteigerungen; Fernsehwerbung mit Verkaufsangeboten (Verkaufsförderung für Dritte); Administrative Verwaltung von Ausstellungsgelände für wirtschaftliche oder Werbezwecke; Publicrelations; Vermietung von Werbezeiten in allen Kommunikationsmedien; Einzelhandel und Großhandel für Bekleidungsartikel, Lederwaren, Schmuckwaren, Füllfederhalter, Papier- und Schreibwaren, Spiele, Spielwaren, Sportartikel; Groß- und Einzelhandel für audiovisuelle Erzeugnisse, Erzeugnisse aus den Bereichen Informatik und Telekommunikation, nämlich Videobänder, Fernsehgeräte, Videorecorder, tragbare Abspielgeräte, Tonbandgeräte, Rundfunkgeräte, Hi-Fi-Technik; Dekoder, tragbare Telefone, Computer, Magnetbänder, Plattenwechsler (Informatik), gedruckte Schaltungen, integrierte Schaltkreise, Computertastaturen, (Audio-Video-)CDs, optische CDs, Koppler (Informatik), Disketten, Magnetdatenträger, Videobildschirme, Scanner, Computerdrucker, Schnittstellen (Informatik), Laufwerke (Informatik), Computersoftware (gespeicherte Computerprogramme), Mikroprozessoren, Modems, Bildschirme (Gerätetechnik), Monitore, Computerprogramme, Computer, Computerspeicher, Computerperipheriegeräte, gespeicherte Computerprogramme, Prozessoren (Zentraleinheiten), gespeicherte Computerbetriebsprogramme, Chips (integrierte Schaltkreise), Einzelhandel für Antennen; Pressespiegel.

38 Telekommunikationsdienste; Kommunikation über Computerterminals oder über Lichtleiternetze; Auskünfte über Telekommunikation; Nachrichten- und Informationsagenturen; Kommunikation über Rundfunk, Telegrafie, Telefon oder Bildtelefon, über das Fernsehen, über tragbare Abspielgeräte, tragbare Videoabspielgeräte, über Bildtelefon, über interaktive Videografie, über Videofonie; Ausstrahlung von Fernsehsendungen; Informationsübermittlung mittels Telematikdiensten; Übertragung von Nachrichten, Telegrammen, Bildern, Videos, Mitteilungen; Informationsübertragung über Fernschreiber; Fernübertragung; Ausstrahlung von Fernseh- und Rundfunksendungen; Ausstrahlung von Programmen über Satellit, Kabel, Computernetze (insbesondere über das Internet), über Rundfunknetze, über Funktelefonnetze oder über Funk; Ausstrahlung von Audio-, audiovisuellen, Film-, Multimediaprogrammen, von Texten und/oder (unbewegten oder bewegten) Bildern und/oder Musik oder anderem Ton, von Klingeltönen zur interaktiven oder nicht interaktiven Verwendung; Elektronische Anzeigedienste (Telekommunikation); Vermietung von Telekommunikationsgeräten und -apparaten; Verleih von Geräten und Instrumenten für die Telematik, nämlich von Telefonen, Fernkopierern, Geräten zur Nachrichtenübertragung, Modems; Verleih von Antennen und von Parabolantennen; Vermietung von Zugangsvorrichtungen (Apparaten) für interaktive audiovisuelle Programme; Vermietung von Zugangszeiten zu Telekommunikationsnetzwerken;Bereitstellung des Zugangs zum Herunterladen von Videospielen, Von digitalisierten Daten, Kommunikation (Übertragung) über ein offenes (Internet) oder ein geschlossenes (Intranet) weltweites Datennetz; Leistungen des Online-Herunterladens von Filmen und anderen Audio- und audiovisuellen Programmen; Leistungen der Übertragung von Programmen und der Auswahl von Fernsehkanälen; Dienstleistungen eines Zugangsanbieters für Datennetze; Bereitstellung von Verbindungen zu Telekommunikationsdiensten, zu Internetdiensten und zu Datenbanken; Weiterleitungs- und Verbindungsdienste im Telekommunikationsbereich; Bereitstellung von Anschlüssen an ein Datennetz über Telekommunikationsdienste; Beratung im Telekommunikationsbereich; Fachliche Beratung zum Thema Telefonie; Beratung zum Thema der Ausstrahlung von Videoprogrammen; Beratung zum Thema der Datenübertragung über das Internet; Beratung zum Thema der Bereitstellung des Zugangs zum Internet; Übertragung und Empfang von Videobildern, die ausgehend von einem Computer oder einem Funktelefon über das Internet versendet wurden; Telefondienste; Funktelefon-Dienste; Mobilfunkdienste; Personenruf über Funk; Übertragung von Sprachnachrichten, Rückrufdienste, E-Mail-Dienste, Dienstleistungen der elektronischen Nachrichtenübermittlung; Videokonferenzdienste; Videoübertragungsdienste; Leistungen in Verbindung mit der Videotelefonie; Leistungen eines automatischen Anrufbeantworters (Telekommunikationsdienste); Bereitstellung des Zugangs zum Internet (Dienste eines Internet-Providers); Dienstleistungen des elektronischen Briefwechsels, Dienstleistungen eines E-Mail-Dienstes, elektronische Instant-Messaging-Dienste (Nachrichtensofortversand), Leistungen der zeitversetzten elektronischen Nachrichtenübermittlung; Übertragung von Informationen über die Netze Internet, Extranet und Intranet; Übertragung von Informationen über gesicherte Nachrichtenübermittlungssysteme; Bereitstellung des Zugangs zu elektronischen Konferenzen und zu Gesprächsforen; Bereitstellung des Zugangs zu Websites im Internet, die digitale Musik oder andere audiovisuelle Werke aller Art beinhalten; Bereitstellung des Zugangs zu Telekommunikationsinfrastrukturen; Bereitstellung des Zugriffs auf Suchmaschinen im Internet; Elektronische Online-Übertragung von Veröffentlichungen; Vermietung von Dekodern und Kodierern;

41 Ausbildung; Ausbildung; Unterhaltung; Rundfunk- und Fernsehunterhaltung über alle Medien, nämlich Fernsehgeräte, Computer, tragbare Abspielgeräte, tragbare Videoabspielgeräte, PDA's, Mobiltelefone, Computernetzwerke, das Internet; Freizeitdienste; Sportliche und kulturelle Aktivitäten; Tierdressur; Produktion von Shows, Filmen, Fernsehfilmen, Fernsehsendungen, Reportagen, Talkshows, Video- und Tonaufnahmen; Verleih von Videoaufzeichnungen, Filmen, Tonaufnahmen, Videobändern; Kinofilmverleih; Vermietung von Filmprojektionsgeräten und von audiovisuellen Geräten und Instrumenten aller Art, Rundfunk- und Fernsehgeräten, Audio- und Videogeräten, Kameras, tragbaren Abspielgeräten, tragbaren Videoabspielgeräten, Theaterdekorationen; Produktion von Shows, Filmen, audiovisuellen, Rundfunk- und Multimediaprogrammen; Filmstudio; Organisation von Wettbewerben, Shows, Lotterien und Spielen in den Bereichen Erziehung oder Unterhaltung; Bearbeitung von audiovisuellen, Rundfunk- und Multimediaprogrammen, von Texten und/oder unbewegten oder bewegten Bildern und/oder Musik oder anderem Ton und/oder Klingeltönen, zur interaktiven oder nicht interaktiven Verwendung; Organisation von Ausstellungen, Konferenzen, Seminaren für kulturelle oder erzieherische Zwecke; Platzreservierung für Veranstaltungen; Dienstleistungen eines Nachrichtenreporters; Dienstleistungen eines Fotografen, nämlich Fotografieren, Erstellen von Bildreportagen; Aufzeichnung von Videobändern; Beratung in Bezug auf die Produktion von Videoprogrammen; Online-Bereitstellung von Spielen über ein Kommunikationsnetzwerk, Bereitstellung von Geldspielen; Betrieb eines Spielcasinos; Herausgabe und Veröffentlichung von Texten (ausgenommen Werbetexte), Tonträgern, Video- und Multimediaträgern (interaktive Platten, CDs, Speicherplatten); Elektronische Veröffentlichung von Online-Büchern und -Magazinen; Veröffentlichung und Verleih von Büchern und Texten (ausgenommen Werbetexte); Betrieb von Kinos; Mikroedition;

42 Entwicklungs- und Recherchedienste für Dritte bezüglich neuer Produkte; Forschungen auf dem Gebiet der Technik; Gutachten (Ingenieurarbeiten), professionelle Beratung im Computerbereich; Bereitstellung von Suchmaschinen im Internet; Entwicklung, Design, Aktualisierung und Vermietung von Computersoftware; Vermietung von Geräten und Instrumenten im Bereich der Informatik, nämlich von Bildschirmen; Beratung in Bezug auf Computer, auf den Verleih von Computern; Entwurf (Erarbeitung) von Verschlüsselungs-, Entschlüsselungs-, Zugangskontrollsystemen für Fernseh-, Rundfunkprogramme, insbesondere zu nomadologischen Programmen und zu Datenübertragungssystemen aller Art; Gestaltung (Entwurf) von Computersystemen und von Software; Dienstleistungen im Bereich der technischen Normung (Standardisierung), Aufstellung von Normen, nämlich Ausarbeitung (Entwicklung) von technischen Normen für Fertigerzeugnisse und für Telekommunikationsdienste; Wetterinformationsdienst; Forschung und Entwicklung für Dritte in Bezug auf Elektronik-, Datenverarbeitungs-, audiovisuelle, Stör- und Zugangskontrollsysteme in den Bereichen Fernsehen, Datenverarbeitung, Telekommunikation und audiovisuelle Medien; Authentifizierung (Quellensuche) bei elektronischen Nachrichten; Vermietung von Computerdateien; Informationen zur Anwendung der Informatik im Telekommunikationswesen.

Die Antragstellerinnen zogen im Verfahren erster Instanz die zunächst noch als weitere Widerspruchsmarke geführte Gemeinschaftsmarke CTM 1144617 zurück (Äußerung vom 3.1.2013), nachdem der Antragsgegner in seiner Äußerung vom 23.10.2012 die Einrede der Nichtbenutzung dieser Marke erhoben hatte. Die angegriffene Marke sei jedoch zur Verwechslung mit der Widerspruchsmarke CTM 9781881 hinsichtlich aller Waren und Dienstleistungen geeignet, da sowohl das Zeichen der Antragstellerinnen als auch jenes des Antragsgegners vom unterscheidungskräftigen Wortbestandteil „Sport +“ geprägt werde, während die grafischen Elemente nur schwach ausgeprägt seien. Der Zusatz „ORF“ in der angegriffenen Marke führe angesichts der Identität und Ähnlichkeit der Waren und Dienstleistungen nicht zur Verneinung der Verwechslungsgefahr.

Der Antragsgegner bestritt die Verwechslungsgefahr, zumal „Sport +“ seiner Auffassung nach rein beschreibend und daher nicht kennzeichnungskräftig sei.

Mit dem angefochtenen Beschluss gab das Patentamt dem Widerspruch – mit Ausnahme von Bett- und Tischdecken – statt (diese rechtskräftige Teilabweisung ist nicht mehr Gegenstand des Rekursverfahrens). Ausgehend von der sonst gegebenen Ähnlichkeit der Waren und Dienstleistungen betonte es die teilweise Wortgleichheit sowie die vollständige Übernahme der Widerspruchsmarke in das angefochtene Zeichen. Da auch in bildlicher Hinsicht entsprechende Übereinstimmungen bestünden und das Element „ORF“ nicht ausreichend von der Widerspruchsmarke wegführe, bestehe zwar keine unmittelbare, so doch Verwechslungsgefahr im weiteren Sinn.

Dagegen richtet sich die an die Rechtsmittelabteilung des Patentamts gerichtete Beschwerde des Antragsgegners , die nach der Gesetzesänderung durch die Patent- und Markenrechts-Novelle 2014, BGBl I 2013/126, ab 1.1.2014 als Rekurs zu werten ist, über den das Oberlandesgericht Wien zu entscheiden hat (§ 77c Abs 1 MSchG, § 176b Abs 1 Z 1 PatG). Beantragt wird, den angefochtenen Beschluss dahingehend abzuändern, dass der Widerspruch abgewiesen werde.

Die Antragstellerinnen beantragen, der Beschwerde keine Folge zu geben.

Die als Rekurs zu wertende Beschwerde ist nicht berechtigt.

1. Gemäß § 29a iVm § 30 Abs 1 Z 2 MSchG kann auf Widerspruch des Inhabers einer früher angemeldeten, noch zu Recht bestehenden Marke die Löschung einer Marke erfolgen, sofern die beiden Marken und die Waren oder Dienstleistungen, für die die Marken eingetragen sind, gleich oder ähnlich sind und dadurch für das Publikum die Gefahr von Verwechslungen besteht, die die Gefahr einschließt, dass die Marke mit der älteren Marke gedanklich in Verbindung gebracht würde.

1.1. Im Widerspruchsverfahren ist in erster Linie auf den Registerstand abzustellen, also abstrakt zu prüfen (RIS-Justiz RS0066553 [T13]). Daher sind die gegenüberstehenden Marken laut Registrierung zu vergleichen. Auch hinsichtlich der Waren- und Dienstleistungsähnlichkeit sind ausschließlich die entsprechenden Registereintragungen maßgeblich und nicht, für welche Waren und Dienstleistungen oder in welchen Vertriebskanälen die Marken tatsächlich verwendet werden (Schumacher in Kucsko/Schumacher, marken.schutz2 § 30 Rz 5 f mwN).

Bei der Beurteilung der Ähnlichkeit der betroffenen Waren oder Dienstleistungen sind alle erheblichen Faktoren zu berücksichtigen, die das Verhältnis zwischen den Waren oder Dienstleistungen kennzeichnen. Zu diesen Faktoren gehören – ausgehend vom Registerstand – insbesondere ihre Art, ihr Verwendungszweck und ihre Nutzung sowie die Eigenart als miteinander konkurrierende oder einander ergänzende Waren oder Dienstleistungen (vgl EuGH C 39/97 = ÖBl 1999, 105 – Cannon/Canon , Rn 23; Koppensteiner, Markenrecht4 117 mwN bei FN 108).

1.2. Für den Begriff der markenrechtlichen Verwechslungsgefahr gilt ein gemeinschaftsweit einheitlicher Maßstab, den der EuGH in mehreren Entscheidungen konkretisiert hat (zB EuGH C 191/11 P – Yorma's , Rn 43; EuG T 599/10 – Eurocool, Rn 97); dem folgt auch die ständige österreichische Rechtsprechung. Danach ist die Verwechslungsgefahr unter Berücksichtigung aller Umstände des Einzelfalls umfassend zu beurteilen (ÖBl 2001, 159 – T One mwN; ÖBl 2003, 182 – Kleiner Feigling ua; R

IS Justiz RS0121500 [insb T4], RS0121482, RS0117324; 4 Ob 238/04k; 4 Ob 154/06k; 17 Ob 1/08h; 17 Ob 32/08t; 4 Ob 7/12a; jüngst 4 Ob 139/13i; Schumacher in Kucsko/Schumacher, marken.schutz2 § 10 Rz 51 ff mwN).

1.3. Eine umfassende Beurteilung bedeutet, dass auf die Wechselbeziehung zwischen den in Betracht kommenden Faktoren, insbesondere auf die Ähnlichkeit der Marken, auf ihre Kennzeichnungskraft und auf den Bekanntheitsgrad auf dem Markt und auf die Ähnlichkeit der von ihnen erfassten Waren oder Dienstleistungen Bedacht zu nehmen ist (RIS-Justiz RS0121482). So kann ein geringer Grad der Gleichartigkeit der erfassten Waren oder Dienstleistungen durch einen höheren Grad der Ähnlichkeit der Marken ausgeglichen werden und umgekehrt (EuGH 29.9.1998 C 39/97 = ÖBl 1999, 105 – Cannon/Canon ; ecolex 2002, 444). Folge dieser Wechselwirkung ist, dass bei Waren- oder Dienstleistungsidentität ein wesentlich deutlicherer Abstand der Zeichen selbst erforderlich ist, um die Verwechslungsgefahr auszuschließen, als bei einem größeren Waren- oder Dienstleistungsabstand (RIS Justiz RS0116294; 4 Ob 36/04d – FIRN ; 17 Ob 36/08f – KOBRA/cobra-couture.at ; Koppensteiner, Markenrecht4 111 mwN).

1.4. Die Verwechslungsgefahr ist nach dem Gesamteindruck auf die durchschnittlich informierten, angemessen aufmerksamen und verständigen Angehörigen der maßgeblichen Verkehrskreise der betreffenden Waren oder Dienstleistungen zu prüfen (RIS Justiz RS0117324; Schumacher in Kucsko/Schumacher, marken.schutz2 § 10 Rz 94 mwN; Koppensteiner, Markenrecht4 111). Maßgeblich ist der Gesamteindruck, den ein nicht ganz unbeträchtlicher Teil der angesprochenen Verkehrskreise bei flüchtiger Wahrnehmung empfängt (ÖBl 1979, 45 – Texhages/Texmoden ; ÖBl 1991, 93 – quattro/Quadra ; 4 Ob 139/02y – Summer Splash ; ecolex 2003, 608 – More ; RIS Justiz RS0078944; EuGH 22.6.1999 C 342/97 – Lloyd , Rn 26).

Die Frage der Verwechslungsgefahr ist zudem eine Rechtsfrage und daher grundsätzlich keinem Beweisverfahren zugänglich (ÖBl 1994, 227 – Ritter/Knight) .

1.5. Verwechslungsgefahr ist in der Regel schon dann anzunehmen, wenn Übereinstimmung in einem der Kriterien Bild, Klang oder Bedeutung besteht (4 Ob 330/97a = ÖBl 1998, 246 – GO ; 4 Ob 55/04y = RIS Justiz RS0079190 [T22], RS0108039, RS0117324, RS0079571). Zu berücksichtigen ist weiters der Umstand, dass der Durchschnittsverbraucher eine Marke normalerweise als Ganzes wahrnimmt und nicht auf die verschiedenen Einzelheiten achtet (stRsp ua ÖBl 1993, 156 – Loctite mwN; ÖBl 1996, 279 – Bacardi/Baccara ; ÖBl 1999, 82 – AMC/ATC ; EuGH Slg 1997, I-6191 = ÖBl 1998, 106 – Sabel/Puma , Rn 23; 4 Ob 139/02y – Summer Splash ; ecolex 2003, 608 – More ; RIS-Justiz RS0117324; EuGH C 120/04 Slg 2005 I 08551 Rn 28 = GRUR 2005, 1042 = ÖBl 2006, 143 – Thomson life) . Dem Durchschnittsverbraucher bietet sich nur selten die Möglichkeit, verschiedene Marken unmittelbar miteinander zu vergleichen, sondern er muss sich auf das unvollkommene Bild verlassen, das er von ihnen im Gedächtnis behalten hat (EuGH C 342/97 – Lloyd, Rn 26; C 291/00, Slg 2003, I 2799 – LTJ Diffusion Rn 52; C 104/01 – Orange , Rn 64).

1.6. Bei ausschließlich aus Worten bestehenden Zeichen ist für die Ähnlichkeitsprüfung auf Wortklang, -bild und -sinn Bedacht zu nehmen (RIS-Justiz RS0117324, RS0066753, insb [T9]; EuGH C 251/95 – Sabel/Puma; C 206/04 – Muelhens). Für das Bejahen von Verwechslungsgefahr muss eine Übereinstimmung in einem der drei genannten Kriterien bestehen (RIS-Justiz RS0079571, RS0079190 [T22]; Om 4/02 – Kathreiner). Auch hier sind der Gesamteindruck und die Wirkung auf einen Durchschnittsverbraucher der betreffenden Waren oder Dienstleistungen maßgebend (RIS-Justiz RS0117324; 4 Ob 124/06y = ÖBl 2007, 210 – Hotel Harmonie/Harmony Hotels). Schutzunfähige oder schwache Bestandteile, die den streitverfangenen Zeichen gemeinsam sind, tragen im Regelfall nur wenig zum jeweiligen Gesamteindruck bei, sodass schon geringe Abweichungen in den übrigen Bestandteilen ausreichen können, um die Verwechslungsgefahr auszuschließen (4 Ob 334/74 = SZ 47/103 – Pregnex/Pregtest; RIS-Justiz RS0066749, RS0066753; zuletzt etwa 17 Ob 18/11p = ecolex 2011, 1031 – Junkerschinken).

1.7. In klanglicher Hinsicht haben Endungen im Allgemeinen einen erheblichen Auffälligkeitswert (ÖBl 1976, 164 – Palmers/Falmers mwN; 4 Ob 29/98b – GARANTA ; 4 Ob 225/03x – luminos/LUMINA ; RIS-Justiz RS0079438).

1.8. Bei einem aus Wort und Bild zusammengesetzten Zeichen ist in der Regel der Wortbestandteil für den Gesamteindruck maßgebend, weil der Geschäftsverkehr sich meist an diesem Kennwort – sofern es unterscheidungskräftig ist – zu orientieren pflegt und weil vor allem dieses Wort im Gedächtnis behalten wird (RIS-Justiz RS0066779; Koppensteiner, Markenrecht4 116). Das Recht an einer Wortbildmarke wird daher regelmäßig auch durch solche Zeichen verletzt, die nur den unterscheidungskräftigen Wortbestandteil in einer zur Herbeiführung von Verwechslungen geeigneten Weise wiedergeben (ÖBl 1988, 154 – Preishammer; ÖBl 1996, 279 – Bacardi/Baccara; 4 Ob 119/02g; 4 Ob 10/03d – More).

1.9. Für die Beurteilung der Ähnlichkeit einer zusammengesetzten Marke kann es nur dann allein auf den dominierenden Bestandteil ankommen, wenn alle anderen Bestandteile zu vernachlässigen sind (EuGH 20.9.2007, C 193/06 P – Quick/Quicky).

1.10. Wird eine Marke vollständig in ein Zeichen aufgenommen, so ist regelmäßig – und zwar auch dann, wenn noch andere Bestandteile vorhanden sind – Ähnlichkeit und damit bei Waren- oder Dienstleistungsähnlichkeit auch Verwechslungsgefahr anzunehmen (4 Ob 138/03b = ÖBl 2004/24 – gotv; 17 Ob 1/08h = ÖBl 2009/14 – Feeling/Feel; RIS-Justiz RS0079033). Bei der Übernahme eines schwachen Zeichens besteht Verwechslungsgefahr, wenn das übernommene Zeichen innerhalb des übernehmenden Zeichens keine untergeordnete Rolle spielt und nicht gegenüber den Bestandteilen, die den Gesamteindruck des übernehmenden Zeichens prägen, gänzlich in den Hintergrund tritt (Om 15/01 = PBl 2002, 135 – Jack Jones; RIS-Justiz RS0079033 [T20], 17 Ob 1/08h – Feeling/Feel; 17 Ob 32/08t – Jukebox; RIS-Justiz RS0079033 [insb T26]).

Auch nach der Judikatur des EuGH (vgl C 120/04, ÖBl 2006, 143 – Thomson life) kann – übereinstimmend mit der vorgenannten, jüngeren Rechtsprechung – bei identischen Waren oder Dienstleistungen Verwechslungsgefahr für das Publikum bestehen, wenn das strittige Zeichen durch die Aneinanderreihung der Unternehmensbezeichnung eines Dritten und einer normal kennzeichnungskräftigen eingetragenen Marke gebildet wird und die ältere Marke im zusammengesetzten Zeichen eine selbständig kennzeichnende Stellung behält (vgl 7 Ob 32/08t – Jukebox ; Om 12/10 PBl 2011, 67 – PeakZero; RIS-Justiz RS0121501) .

2. Wendet man diese Grundsätze im vorliegenden Fall an, so ist die Verwechslungsgefahr für die im Rechtsmittelverfahren noch relevanten Waren und Dienstleistungen zu bejahen.

2.1. Sowohl die Rechtsmittelwerberin als auch die Antragstellerinnen bezweifeln nicht, dass hinsichtlich der im Rekursverfahren noch zu betrachtenden Waren und Dienstleistungen zumindest Ähnlichkeit besteht. Es genügt daher ein Hinweis auf die zutreffenden Erwägungen des Patentamts (§ 139 Einleitungssatz PatG iVm § 37 Abs 3 MSchG und § 60 Abs 2 AußStrG).

2.2. Diese Waren und Dienstleistungen sind überwiegend solche des täglichen Bedarfs, daher ist der Grad der Aufmerksamkeit des Konsumenten bei deren Inanspruchnahme eher gering (Koppensteiner, Markenrecht4 114). Der Durchschnittskunde, der die einander ähnlichen Bezeichnungen so gut wie niemals gleichzeitig nebeneinander sieht, sondern immer nur den Eindruck des später wahrgenommenen Zeichens mit einem mehr oder weniger blassen Erinnerungsbild des anderen Zeichens vergleichen kann, wird daher fast immer nur einzelne charakteristische und daher auffällige Bestandteile im Gedächtnis behalten.

2.3. Was die grafische Gestaltung der Bildbestandteile anlangt, so teilt das Rekursgericht die Einschätzung der Behörde erster Instanz (§ 139 Einleitungssatz PatG iVm § 37 Abs 3 MSchG und § 60 Abs 2 AußStrG), dass erhebliche Übereinstimmungen und dementsprechend nur geringe, nicht besonders signifikante Unterschiede vorliegen: Bei beiden Zeichen ist im Teil SPORT die Blockschrift und die Wiedergabe in Weiß im Rahmen eines farbigen Blocks prägend und erinnerungskräftig. Auch das Element „+“ wird jeweils weiß und in einem farblich abgesetzten Quadrat hervorgehoben. Auch wenn der Beschwerdeführerin darin beizupflichten ist, dass beide zu vergleichenden Zeichen in ihrem Bildteil wenig phantasievoll gestaltet sind und daher durchaus die alleinige Maßgeblichkeit der Wortelemente argumentierbar ist (vgl bereits oben Pkt 1.9.), so führt das wegen der anderen zu beurteilenden Kriterien nicht zum Fehlen der Verwechslungsgefahr: Im (Wort)Bild stimmen die Zeichen im Teil „SPORT +“ nämlich vollständig überein; die gleichnamige Widerspruchsmarke wurde damit zur Gänze in das angefochtene Zeichen aufgenommen. Unterschiede resultieren daraus, dass der angegriffenen Marke „ORF“ vorangestellt ist.

Klanglich besteht ein Unterschied in der Sprechweise darin, dass die Marke des Antragsgegners durch den ersten Teil „ORF“ mitgeprägt wird, der sich in der Widerspruchsmarke nicht wiederfindet.

Bei der Wortbedeutung zeigt sich ein Unterschied nur darin, dass dem angefochtenen Zeichen „ORF“ als Hinweis auf den Antragsgegner als staatlichen Fernseh- und Rundfunksender vorangestellt ist; diese Kurzbezeichung ist dem angesprochenen österreichischen Publikum im Sinne der Rechtsmittelausführungen sicherlich geläufig. Richtig ist die Bewertung des Patentamts, dass SPORT tendenziell schwach kennzeichnungskräftig und bei den im angefochtenen Beschluss näher angeführten Waren und Dienstleistungen sogar beschreibend ist. Der Teil „+“ wiederum kann im Sinn der zutreffenden Beurteilung durch die Behörde erster Instanz je nach Waren- und Dienstleistungsart von nur schwach bis hin zu stark kennzeichnend sein. Andererseits kennzeichnet der Teil „ORF“ das Eingriffszeichen weder allein noch führt er von den sonstigen Elementen weg.

2.4. Die weitwendigen Rechtsmittelausführungen, deren Kernargument darauf hinausläuft (Pkt 2.2.), der Widerspruchsmarke fehle es wegen der angeblich zu vernachlässigenden bildlichen Gestaltung und des behaupteten glatt beschreibenden Charakters von „SPORT +“ an jeglicher Unterscheidungskraft und sie sei daher schutzunfähig, kann einerseits nicht beigetreten werden, weil bereits das Patentamt zutreffend aufgezeigt hat, dass eine Gesamtbewertung der Widerspruchsmarke auf eine durchschnittliche Kennzeichnungskraft hinausläuft.

Die Annahme der Schutzunfähigkeit stünde andererseits auch im Widerspruch zum Gemeinschaftsrecht, denn nach dem Europäischen Gerichtshof (C 196/11 P – F1-LIVE, Rn 40 f) dürfen weder das Harmonisierungsamt für den Binnenmarkt noch das Gericht der Europäischen Union in einem Widerspruchsverfahren die Unterscheidungskraft einer eingetragenen nationalen Marke verneinen. Dies könne nur im Rahmen eines Löschungs- oder Nichtigkeitsverfahrens geschehen. Der Marke muss im Widerspruchsverfahren immer ein gewisser Grad an Kennzeichenkraft zuerkannt werden.

Nach Auffassung des Rekursgerichts bedeutet dies e contrario und unter Bedachtnahme auf den Vorrang des Gemeinschaftsrechts und damit bei richtlinienkonformer Auslegung im Umkehrschluss auch, dass nationale Behörden in einem Widerspruchsverfahren die Unterscheidungskraft einer eingetragenen Gemeinschaftsmarke nicht verneinen dürfen, worauf mit anderen Argumenten auch in der Beschwerdeeinrede hingewiesen wird.

2.5. Mit dem weiteren, erstmals im Rechtsmittelverfahren erstatteten Vorbringen des Antragsgegners (und der dazu vorgelegten Urkunde), die Art der grafischen Gestaltung der Widerspruchsmarke sei (bei Senderlogos) branchenüblich und auch deshalb nicht unterscheidungskräftig, überschreitet er unzulässig die eingeschränkte Neuerungserlaubnis (§ 139 Z 3 PatG iVm § 37 Abs 3 MSchG) und missachtet zudem den Grundsatz, dass im Widerspruchsverfahren allein auf den Registerstand abzustellen und die Verwechslungsgefahr daher abstrakt zu prüfen ist.

2.6. Entscheidend ist daher im Rahmen der anzustellenden Gesamtbetrachtung, ob der Teil „SPORT +“ das Zeichen „ORF SPORT +“ gar nicht, schwach oder stark kennzeichnet. Im vorliegenden Fall hat das Patentamt die Verwechslungsgefahr nicht (nur) mit der Übereinstimmung des teilweise schwachen Wortes SPORT in den Wortbestandteilen der beiden Zeichen begründet, was für sich allein wohl noch nicht ausreichen würde (vgl RIS-Justiz RS0079620). Vielmehr hat es auf den Gesamteindruck abgestellt: Dazu gehören neben der vollständigen Übernahme des Wortteils der Widerspruchsmarke auch die ähnliche Farbgestaltung und die ähnliche Schriftart. Auf dieser Grundlage ist die Annahme zumindest mittelbarer Verwechslungsgefahr nicht zu beanstanden (4 Ob 49/03i; 4 Ob 220/06s – vegeta/vegefine):

Dass der Antragsgegner in das Eingriffszeichen auch die gängige Kurzform seiner eigenen Unternehmensbezeichnung an erster Stelle aufgenommen hat, hilft ihm nicht, denn mittelbare Verwechslungsgefahr kann trotzdem bestehen (oben Pkt 1.10.; Schumacher in Kucsko/Schumacher, marken.schutz² § 10 Rz 62). Das Hinzufügen des Namens, des Wohnorts oder der Gesellschaftsform zu einer fremden Bezeichnung ist idR nicht geeignet, dem Publikum ersichtlich zu machen, dass keine organisatorischen Zusammenhänge oder wirtschaftlichen Beziehungen mit dem Zeicheninhaber bestehen (RIS-Justiz RS0078840; RS0121514). Der Europäische Gerichtshof und mit ihm der Oberste Gerichtshof scheinen dies auch dann zu bejahen, wenn die Unternehmensbezeichnung das zusammengesetzte Zeichen wegen ihrer Bekanntheit dominiert (C 120/4 – Thomson life, Rn 34; 17 Ob 16/07p; 17 Ob 1/08h – Feeling/Feel; RIS-Justiz RS0121514 [T1]).

2.7. Auf dieser Grundlage besteht gerade auch wegen der Waren- und Dienstleistungsähnlichkeit (bei teilweiser Identität) bei der im Widerspruchsverfahren gebotenen abstrakten Betrachtung beider Marken Verwechslungsgefahr: Die gegebene Zeichenähnlichkeit reicht unter Berücksichtigung aller Faktoren für die Stattgebung des Löschungsantrages aus. Bei der gebotenen Gesamtwürdigung sind wegen der Identität im Wortklang und -bild, was SPORT + betrifft, der Zeichenabstand und die Kennzeichnungskraft des zusammengesetzten Wortbildzeichens des Antragsgegners trotz Voranstellung von „ORF“ in Entsprechung der oben unter Pkt 1.10. dargestellten Grundregel nicht ausreichend, um im Ergebnis die Verwechslungsgefahr verneinen zu können. Die zutreffend begründete Entscheidung des Patentamts war daher zu bestätigen.

3. Da die Entscheidung keine Rechtsfragen von der Qualität des § 62 Abs 1 AußStrG aufwarf und über den Einzelfall hinaus nicht bedeutsam ist (RIS-Justiz RS0111880), ist der Revisionsrekurs nicht zulässig.

In diesem Fall hat das Rekursgericht nach § 59 Abs 2 AußStrG auszusprechen, ob der Wert des Entscheidungsgegenstands, der – wie hier – rein vermögensrechtlicher Natur ist, aber nicht in einem Geldbetrag besteht, EUR 30.000,-- übersteigt. Diese Voraussetzung ist angesichts der Bedeutung des Markenschutzes im Wirtschaftsleben gegeben.

4. Ein Kostenersatz findet im Widerspruchsverfahren nach § 29b Abs 7 MSchG und § 139 Z 7 PatG iVm § 37 Abs 3 MSchG nicht statt.

[Der Oberste Gerichtshof wies den außerordentlichen Revisionsrekurs zurück, 4 Ob 16/15d, 17.2.2015.]