34R89/14d – OLG Wien Entscheidung

Im Namen der Republik

Das Oberlandesgericht Wien hat als Berufungsgericht ***** wegen Löschung der Marken AT 206.390 und AT 206.393 über die Berufungen der Antragsgegnerin gegen die Beschlüsse der Nichtigkeitsabteilung des Patentamts jeweils vom 22.10.2013, Nm 139/2008 14 (34 R 89/14d) und Nm 140/2008 12 (34 R 90/14a), in nicht öffentlicher Sitzung

I. den

Beschluss

gefasst:

Die Rechtsmittelverfahren 34 R 89/14d und 34 R 90/14a werden zur gemeinsamen Entscheidung verbunden; führendes Verfahren ist 34 R 89/14d.

II. zu Recht erkannt:

Beiden Berufungen wird nicht Folge gegeben.

Die Antragsgegnerin ist schuldig, der Antragstellerin binnen 14 Tagen die Kosten der Berufungsverfahren von gesamt EUR 3.266,28 (darin EUR 544,38 USt) zu ersetzen.

Der Wert des Entscheidungsgegenstands übersteigt jeweils EUR 30.000,--.

Die ordentliche Revision ist nicht zulässig.

Entscheidungsgründe/Begründung

Die Antragsgegnerin ist Inhaberin der österreichischen Wortmarken AT 206.390 SKY (Nm 139/2008) sowie AT 206.393 SKY INTERNATIONAL (Nm 140/2008), jeweils geschützt mit Priorität vom 2.5.2002 für Waren und Dienstleistungen der Klassen 30, 32, 33, 41 und 43.

Die Antragstellerin begehrte (jeweils einlangend am 25.11.2008) die Löschung dieser Marken gemäß § 33a MSchG wegen Nichtgebrauchs und gemäß § 30 MSchG wegen Verwechslungsgefahr mit ihrer prioritätsälteren Gemeinschaftsmarke CTM 126.425 SKY .

Die Nichtigkeitsabteilung verfügte (jeweils am 4.12.2008) die Zustellung der Anträge an den Anwalt der (damals noch unter „***** KG“ firmierenden) Antragsgegnerin zusammen mit der Aufforderung, binnen zwei Monaten eine Gegenschrift zu erstatten, andernfalls die Löschung der Marken jeweils ohne weiteres Verfahren veranlasst werde. Diese Aufforderungen wurden jeweils am 22.1.2009 zugestellt.

Die Antragsgegnerin erklärte mit in beiden Fällen als „Gegenschrift zum Antrag auf Löschung“ bezeichneten Schriftsätzen vom 11.3.2009 (beim Patentamt am 20.3.2009 und am 23.3.2009 eingelangt) „keine materiellen Einwände“ gegen den jeweiligen Antrag zu haben und daher der Löschung zuzustimmen. Allerdings habe sie zur Antragstellung keinen Anlass gegeben, sondern vielmehr ausdrücklich die freiwillige Löschung zugesagt, sodass nicht die Antragstellerin, sondern vielmehr sie Anspruch auf Kostenersatz habe. Abschließend beantragte die Antragsgegnerin jeweils „dem Antrag auf Löschung der österreichischen Marke [...] stattzugeben und der Antragstellerin den Ersatz der Kosten der Antragsgegnerin sowie die Tragung der übrigen Kosten dieses Verfahrens aufzuerlegen“ (Hervorhebung durch das Berufungsgericht).

Die Zustellung dieser Schriftsätze an die Antragstellerin verfügte das Patentamt am 28.9.2009 (abgefertigt und zugestellt am 29.10.2009), nachdem die Antragstellerin (einlangend am 30.7.2009) nach dem Stand des Verfahrens gefragt hatte. Das Patentamt setzte eine Frist von zwei Monaten zur allfälligen Stellungnahme der Antragstellerin.

Nach zweimaliger Fristerstreckung langte die Stellungnahme der Antragstellerin am 28.4.2010 beim Patentamt ein.

Mit weiteren Eingaben vom 25.1.2012 (eingelangt am 26.1.2012) – bis zu deren Einlangen eine Tätigkeit der Nichtigkeitsabteilung im Verfahren nicht erkennbar ist – (Nm 139/2008 10 und Nm 140/2008 9 [Anm: offenbar in Verstoß geraten]) verwies die Antragsgegnerin darauf, dass die Antragstellerin keinen Antrag auf Fällung einer Anerkenntnisentscheidung gestellt habe, ein Anerkenntnis bis zum Schluss der mündlichen Verhandlung erster Instanz zurückgezogen werden könne und das Anerkenntnis mit sofortiger Wirkung widerrufen werde. Am 28.3.2012 (zugestellt am 4.4.2012) stellte das Patentamt diesen Schriftsatz der Antragstellerin zu.

Darauf erwiderte die Antragstellerin mit Schriftsätzen vom 4.6.2012, tatsächlich habe die Antragsgegnerin keine Gegenschriften erstattet, da ein inhaltliches Bestreitungsvorbringen darin nicht enthalten sei. Ein Antrag auf Fällung einer Anerkenntnisentscheidung sei nicht erforderlich gewesen, weil ein solcher Antrag im verfahrenseinleitenden Löschungsantrag ohnehin enthalten sei. Daher sei eine Säumnisentscheidung zu fällen.

Die Nichtigkeitsabteilung ordnete ausgehend von diesen Erklärungen der Antragsgegnerin (fälschlich: vom 23.3.2009) am 22.10.2013 die Löschung beider Marken an. In rechtlicher Hinsicht vertrat sie die Auffassung, der Widerruf des abgegebenen Anerkenntnisses sei unerheblich, weil die Frist zur Erstattung der Gegenschrift jeweils ungenützt verstrichen sei. Es sei daher nach § 42 Abs 3 MSchG (Anm: in der damals anzuwendenden Fassung) vorzugehen und ohne weiteres Verfahren zu entscheiden gewesen.

Gegen diese Beschlüsse richten sich die an den Obersten Patent- und Markensenat gerichteten Berufungen der Antragsgegnerin, die nach der Gesetzesänderung durch die Patent- und Markenrechts-Novelle 2014, BGBl I 2013/126, ab 1.1.2014 als Berufungen zu werten sind, über die das Oberlandesgericht Wien zu entscheiden hat (§ 77c Abs 1 MSchG, § 176b Abs 1 Z 1 PatG). Geltend gemacht wird der Berufungsgrund der Mangelhaftigkeit des Verfahrens je mit dem Antrag, die Entscheidung abzuändern und den Antrag abzuweisen; hilfsweise wird ein Aufhebungsantrag gestellt.

Die Antragstellerin beantragt, den Berufungen nicht Folge zu geben.

Beide Berufungen sind nicht berechtigt.

1. Gemäß § 187 ZPO (die nach § 141 Abs 2 PatG iVm § 40 MSchG anzuwenden ist) kann der Senat Verfahren verbinden, die zwischen den nämlichen Personen geführt werden, wenn dadurch zum Beispiel die Kosten und der Aufwand vermindert werden. Die verbundenen Verfahren können auch durch ein gemeinschaftliches Urteil entschieden werden (§ 404 Abs 2 ZPO). Die Anwendung dieser Bestimmungen ist nicht auf das Verfahren erster Instanz beschränkt (vgl Schragel in Fasching/Konecny² § 187 ZPO Rz 2; RIS-Justiz RS0037216).

Die Voraussetzung der Verbindung zur gemeinschaftlichen Entscheidung erachtet das Berufungsgericht – neben der evidenten Parteienidentität und der gleichgelagerten Tat- und Rechtsfragen – schon allein deswegen als gegeben, weil die Entscheidung im gegebenen Fall durch ein Rechtsmittel bekämpft werden könnte.

2.1. Die Berufungswerberin erblickt einen Verfahrensmangel in beiden Verfahren darin, dass die Nichtigkeitsabteilung eine Säumnisentscheidung ohne Vorliegen der formalen Voraussetzungen erlassen habe, denn prozessuale Anerkenntnisse seien widerrufbar. Angesichts der Untätigkeit der Behörde erster Instanz über zwei Jahre habe sie den Widerruf rechtzeitig erklärt; dieser wirke auf den Zeitpunkt der Abgabe des Anerkenntnisses zurück.

2.2. Nach § 496 Abs 1 Z 2 ZPO (auf den § 35 Abs 5 MSchG iVm § 141 Abs 2 PatG verweist) hat das Berufungsgericht die Rechtssache an die erste Instanz zur Verhandlung und Urteilsfällung zurückzuverweisen, wenn das Verfahren erster Instanz an wesentlichen Mängeln leidet, die eine erschöpfende Erörterung und gründliche Beurteilung der Streitsache verhindern; zu diesen primären Verfahrensmängeln zählen insbesondere Stoffsammlungsmängel wie zum Beispiel die unberechtigte Nichtzulassung oder die Nichtaufnahme von Beweisen. Das Berufungsgericht kann derartige Mängel nur dann wahrnehmen, wenn sie wesentlich sind, also zumindest abstrakt geeignet waren, eine unrichtige Entscheidung herbeizuführen (Pimmer in Fasching/Konecny² § 496 ZPO Rz 30 mwN; Fasching, Lehrbuch² Rz 1765; Dokalik in Kucsko/Schumacher, marken.schutz² § 40 Rz 15) und so eine erschöpfende und gründliche Beurteilung der Streitsache zu hindern (RIS-Justiz RS0043049). Eines Nachweises, dass der Mangel in concreto eine unrichtige Entscheidung zur Folge hatte, bedarf es nicht (RIS-Justiz RS0043049 [T1]).

2.3. Ausgehend von der Argumentation in den Berufungen ist daher die Frage zu klären, ob die beiden als Gegenschriften bezeichneten Schriftsätze im Sinn der Argumentation der Nichtigkeitsabteilung und der Antragstellerin tatsächlich mangels materiell-rechtlicher Bestreitung überhaupt als solche zu werten sind.

Das Berufungsgericht vermag sich diesbezüglich der Argumentation in den Rechtsmitteln nicht zu verschließen: Denn nach dem hier noch anzuwendenden § 42 Abs 3 (nunmehr: § 39 Abs 3) MSchG hängt – fallbezogen – die Frage, ob einem Löschungsantrag stattgegeben und daher die Löschung festzustellen ist, allein davon ab, ob der belangte Markeninhaber „ keine Gegenschrift“ eingebracht hat (Hervorhebung durch das Berufungsgericht).

Den Umstand beachtend, dass in beiden Verfahren sehr wohl derartige Schriftsätze fristgerecht erstattet wurden, und angesichts der von der Rechtsprechung entwickelten Behandlung sogenannter „leerer“ Klagebeantwortungen im allgemeinen Zivilprozess kann in den Gegenschriften schon allein anhand des unmissverständlichen Wortlauts nichts anderes als eine fristgerechte Äußerung der Antragsgegnerin gesehen werden: Für die Gegenschrift sind keine bestimmten Erfordernisse festgelegt (Om 11/77 ÖBl 1979, 65), nur der Vorbehalt einer späteren Äußerung wäre unzulässig (Om 9/11).

Auch sogenannte leere Klagebeantwortungen sind im streitigen Zivilprozess nach hA nicht zurückzuweisen, sondern zur Verbesserung zurückzustellen. Denn die Klagebeantwortung muss ein entsprechendes Vorbringen verbunden mit einem Beweisanbot enthalten. Aus § 239 Abs 1 ZPO ergibt sich (für die beklagte Partei) die Obliegenheit, diejenigen konkreten Behauptungen aufzustellen, die zur gänzlichen oder teilweisen Abwehr des Klagebegehrens führen könnten, und die hiefür erforderlichen Beweismittel anzubieten (9 ObA 237/88; 6 Ob 698/83). Fehlen das bestimmte Begehren und (wenigstens) ein Minimum an relevantem Vorbringen, so ist der (rechtzeitig) eingebrachte Schriftsatz gem §§ 84 f ZPO unter Setzung einer Nachfrist zur Verbesserung zurückzustellen (vgl zu alldem Mayr in Fasching/Konecny² § 239 ZPO Rz 19 – 25; vgl zum „leeren Einspruch“ auch RIS-Justiz RW0000502).

2.4. Tatsächlich hat daher die Nichtigkeitsabteilung die Anwendbarkeit von § 42 Abs 3 MSchG aF zu Unrecht bejaht, weil von einer durch diese Bestimmung sanktionierten Säumnis im Sinn einer Nicht äußerung der Antragsgegnerin keine Rede sein kann (zu deren Konsequenzen ausführlich Om 9/11).

Doch darauf kommt es hier vor dem Hintergrund der Frage, ob ein primärer Verfahrensmangel vorliegt, nicht an. Zu fragen ist nämlich, wie die Einlassung in das Verfahren materiell- und prozessrechtlich zu beurteilen ist: Hier ist zu betonen, dass in beiden Gegenschriften nicht nur erklärt wurde, gegen die Löschung materiell keine Einwände zu erheben, sondern sogar explizit der Antrag gestellt wurde, den Anträgen auf Löschung der beiden Marken stattzugeben. Darin ist – anders als von der Berufungswerberin argumentiert – kein bloß prozessuales Anerkenntnis, sondern vielmehr ein eigenständiger verfahrensrechtlicher Antrag auf Stattgebung zu erblicken, der über ein Anerkenntnis des Löschungsbegehrens hinaus geht (dazu Om 16/92 PBl 1993, 178 = ÖBl 1993, 155; Om 1/92 PBl 1992, 209).

2.5. Zu Recht macht die Antragstellerin in den Berufungsbeantwortungen auf den Umstand aufmerksam, dass ein Verzicht auf eine Marke unwiderruflich ist und dementsprechend § 29 Abs 1 Z 1 MSchG im Fall eines Antrags des Markeninhabers zwingend die Löschung der Marke anordnet, weswegen auch die Erklärung des Verzichts auf das Markenrecht unwiderruflich ist (Stangl in Kucsko/Schumacher, marken.schutz² § 28 Rz 13; Kernthaler in Kucsko/Schumacher, marken.schutz² § 29 Rz 4; zum vergleichbaren § 48 Abs 1 dMarkenG Kirschneck in Ströbele/Hacker, MarkenG 10 § 48 Rz 4). Zu beachten ist auch, dass die Antragsgegnerin in beiden Verfahren zwar das von ihr so bezeichnete Anerkenntnis widerrief, nicht aber den selbst formulierten Löschungsantrag zurückzog. Gerade die Verzichtserklärung ist der wichtigste Anwendungsfall für die Verfahrenseinstellung im Löschungsverfahren (Koppensteiner, Markenrecht 4 , 230).

Beurteilt man den in den beiden Gegenschriften gleichlautenden Antrag der Berufungswerberin, so zeigt sich, dass der Löschungsantrag jeweils unbedingt abgegeben wurde und nicht als bloß prozessuales Anerkenntnis zu qualifizieren ist. Ob ein bloßes Anerkenntnis widerruflich ist (dafür ganz eindeutig die jüngere Rechtsprechung: RIS-Justiz RS0040883 [T2]; RS0040845 [T3]; Rechberger in Rechberger, ZPO 4 § 395 Rz 5 mwN), ist für den vorliegenden Sachverhalt damit nicht von Bedeutung.

Dies auch deshalb, weil die – nach allgemeinen zivilrechtlichen Grundsätzen zu beurteilende – formlose Verzichtserklärung zurückwirkt und auch während des Löschungsverfahrens abgegeben werden kann; sie entfaltet bereits mit dem Tag ihrer Erklärung Wirksamkeit und ist – wie gesagt – unwiderruflich (Engin-Deniz, MSchG², 293 f; Grünzweig, Markenrecht, § 29 Rz 1, je mwN der [älteren] Judikatur; für die vergleichbare Rechtslage nach § 48 Abs 1 dMarkenG siehe etwa Ingerl/Rohnke, MarkenG³ § 48 Rz 6; Kirschneck in Ströbele/Hacker, MarkenG 10 § 48 Rz 3 und 8; Stuckel in Schultz, Markenrecht³ § 48 Rz 3 und 7; anders nach Art 50 Abs 2 GMV, dazu siehe etwa Eisenführ/Schennen, GMV 4 Art 50 Rz 1).

2.6. Auf die in den Berufungen am Rand weiters angesprochene Frage, ob die Antragstellerin daher angesichts der Verfahrenschronologie – die auch nach Einschätzung des Berufungsgerichts jedenfalls nicht durch den Akteninhalt erklärbar ist – einen Antrag auf Erlassung einer Säumnisentscheidung hätte fällen müssen, kommt es daher ebenfalls nicht an, weil das Berufungsgericht eine Säumnis ohnehin verneint. Im Übrigen ist eine derartige Antragstellung auch gar nicht vorgesehen, besteht doch die Verpflichtung der Nichtigkeitsabteilung (arg: „hat ... zu verfügen“ in § 42 Abs 3 [nun § 39 Abs 3] erster Satz MSchG), die Säumnis durch Nichterstattung einer Gegenschrift von Amts wegen aufzugreifen (siehe nur Om 4/05 PBl 2006, 19; Kucsko, MSchG³ § 39 Anm 5).

Wie etwa die Entscheidung Om 1/92 (PBl 1992, 209; vgl auch Om 15/86 PBl 1988, 39 = ÖBl 1988, 98; Koppensteiner, Markenrecht 4 , 230 f) zeigt, hätte zunächst die Rechtsabteilung die angefochtenen Zeichen aufgrund der (in den als Gegenschrift bezeichneten Schriftsätzen enthaltenen) Löschungsanträge zu löschen, wonach die Nichtigkeitsabteilung das Verfahren ohne mündliche Verhandlung unter Ausspruch der Kostenersatzpflicht der Berufungswerberin einstellen hätte müssen ([nunmehr] § 35 Abs 5 MSchG iVm § 117 PatG). Auf diese Vorgehensweise macht im Wesentlichen auch die Antragstellerin in den Berufungsbeantwortungen aufmerksam und stellt daher entsprechende Eventualanträge.

2.7. Im Ergebnis bedeutet dies, dass die Antragsgegnerin zwar einen Verfahrensmangel aufzeigt, der daraus resultiert, dass die Nichtigkeitsabteilung zu Unrecht eine Säumnisentscheidung gefällt hat, dass dieser Mangel sich aber auf das Ergebnis der angefochtenen Entscheidungen nicht auswirkt, es ihm also an der für den Berufungserfolg erforderlichen Wesentlichkeit fehlt: Selbst bei richtigem Vorgehen wäre aufgrund der von der Antragsgegnerin selbst gestellten und als Verzicht zu wertenden Anträge die Löschung der angefochtenen Zeichen zu beschließen gewesen (§ 29 Abs 1 Z 1 MSchG).

3. Auch die nur im Verfahren Nm 140/2008 (34 R 90/14a) erhobene Berufung im Kostenpunkt ist nicht berechtigt.

Wie die Berufungsgegnerin zutreffend herausstreicht hat die Antragsgegnerin innerhalb der von ihr akzeptierten Frist (Beilage ./1, Fristende: 4.11.2008) die Löschung der in diesem Verfahren allein relevanten Marke AT 206.393 nicht veranlasst und daher sehr wohl Veranlassung zur Antragstellung gegeben (Löschungsantrag eingelangt am 25.11.2008). Ein Anwendungsfall des (hier noch anzuwendenden) § 42 Abs 1 MSchG iVm § 117 PatG iVm § 122 Abs 1 PatG und § 45 ZPO liegt daher nicht vor.

Gemäß § 117 PatG hat im Fall des Rechtsverzichts während eines anhängigen Verfahrens grundsätzlich der Antragsteller Anspruch auf Kostenersatz, der Antragsgegner hingegen nur dann, wenn er durch sein Verhalten zur Antragstellung nicht Anlass gegeben hat und (fallbezogen) die Marke während der Frist für die Erstattung der Gegenschrift erloschen ist. Diese Voraussetzungen für den Kostenersatzanspruch sind hier gegeben, zumal die Antragstellerin der ihr auferlegten Beweislast über die vorprozessuale Aufforderung der Antragsgegnerin entsprochen (zB Om 12/01 PBl 2002, 126), die Antragsgegnerin vor der Antragstellung jedoch die von ihr vorprozessual zugesicherte Löschung des angefochtenen Zeichnes nicht beantragt hat (Nm 47/82 ÖBl 1984 [Verzicht erst nach Einbringung der Löschungsklage], 5; Om 5/97 = PBl 1999, 27 mwN; Om 13/12). Dieses Ergebnis entspricht auch der Rechtsprechung zur vergleichbaren Bestimmung des § 45 ZPO bei Unterlassungsklagen (vgl Obermaier, Kostenhandbuch² Rz 268 mwN; Fucik in Rechberger, ZPO 4 § 45 Rz 2).

Im Speziellen scheitert eine Verpflichtung der Antragstellerin zum Kostenersatz aber auch am eigenen Standpunkt der Berufungswerberin in der Sache selbst, bestreitet sie darin doch, das Löschungsbegehren jemals rückhaltlos anerkannt zu haben ( M. Bydlinski in Fasching/Konecny ² § 45 Rz 7).

4. Die Kostenentscheidung für das Berufungsverfahren beruht auf §§ 35 Abs 5 und 40 MSchG iVm §§ 122 Abs 1 und 141 Abs 2 PatG sowie §§ 41 und 50 ZPO iVm § 5 Z 14 AHK.

5. Der Ausspruch über den Wert des Entscheidungsgegenstands stützt sich auf § 40 MSchG iVm § 141 Abs 2 PatG und § 500 Abs 2 Z 1 lit b ZPO. Der Entscheidungsgegenstand ist rein vermögensrechtlicher Natur, besteht aber nicht in einem Geldbetrag. Wegen der Bedeutung des Markenschutzes im Wirtschaftsleben übersteigt er EUR 30.000,--.

Die ordentliche Revision war gemäß § 40 MSchG iVm § 141 Abs 2 PatG und § 502 Abs 1 ZPO nicht zuzulassen, weil keine Rechtsfrage zu lösen war, der zur Wahrung der Rechtseinheit, Rechtssicherheit oder Rechtsentwicklung erhebliche Bedeutung zukommt.