34R96/14h – OLG Wien Entscheidung

1.4 Die Gründe nach § 4 Abs 1 Z 3 bis 5 MSchG (Art 3 Abs 1 lit b bis d MarkenRL) sind zwar nach der Rsp des EuGH gesondert zu prüfen (EuGH C 304/06 – Eurohypo; Newerkla in Kucsko/Schumacher, mar ken.schutz² § 4 Rz 171 ff). Die Unter scheidungskraft fehlt einer Wortmarke aber, wenn die maßgebenden Verkehrskreise sie als Information über die Art der mit ihr gekennzeichneten Dienstleistungen verstehen, nicht aber als Hinweis auf die Herkunft dieser Dienstleistungen (EuGH C 304/06 P – Eurohypo, Rn 69); eine beschreibende Marke iSv § 4 Abs 1 Z 4 MSchG und Art 3 Abs 1 lit c MarkenRL ist daher auch nicht unterscheidungskräftig iSv § 4 Abs 1 Z 3 MSchG und Art 3 Abs 1 lit b MarkenRL (EuGH C 363/99 – Postkantoor, Rn 86). Insofern überschneiden sich daher die Anwendungsbereiche von § 4 Abs 1 Z 3 und Z 4 MSchG (Om 10/09 – Lümmeltütenparty; 4 Ob 11/14t – Express glass).

1.5 Nach der Rechtsprechung des Europäischen Gerichtshofs gelten Zeichen dann als beschreibend, wenn sie für die beteiligten Verkehrskreise eine unmittelbare und ohne Weiteres erkennbare Aussage über die Art, die Natur, die Beschaffenheit oder über Ähnliches der angemeldeten Waren oder Dienstleistungen ent halten, wenn das Publikum also sofort und ohne weiteres Nachdenken einen konkreten und direkten Bezug zwischen dem fraglichen Zeichen und den von der Anmeldung erfassten Waren und Dienstleistungen herstellen kann (EuGH C 326/01 – Universaltelefonbuch, Rn 33 mwN; C 494/08 P – Pranahaus; vgl zuletzt auch 4 Ob 11/14t – Express glass = RIS-Justiz RS0122383 [T1]; RS0117763, RS0066456, RS0066644).

1.6 Enthält das Zeichen demgegenüber nur Andeutungen, ohne die damit bezeichnete Ware oder Dienstleistung konkret oder umfassend zu beschreiben, ist es nicht bloß beschreibend und daher auch ohne Verkehrsgeltung registrierbar (RIS-Justiz RS0109431 [T3]; RS0090799, RS0066456; 4 Ob 116/03t – immofinanz; 17 Ob 27/07f – ländleimmo; OBm 1/12 – Die grüne Linie) .

Bloße Andeutungen stehen einer Eintragung daher in der Regel nicht entgegen, solange sie nur phantasiehaft auf bestimmte Eigenschaften hinweisen, ohne sie in verkehrsüblicher Form unmittelbar zu bezeichnen. Stellt also ein Zeichen nur einen Zusammenhang mit einem allgemeinen Begriff her, ohne etwas Bestimmtes über die Herstellung oder die Beschaffenheit der Ware oder Dienstleistung auszusagen, liegt keine beschreibende Angabe vor (17 Ob 33/08i – happykauf mwN; OBm 3/12 – Lounge.at) .

Ist die angemeldete Marke – mit anderen Worten gesagt – nicht geeignet, beim Durchschnittsverbraucher mehrheitlich eindeutige Vorstellungen über die Art, die Natur oder die Beschaffenheit der Waren oder Dienstleistungen hervorzurufen, ohne dass noch weitere Überlegungen über die mit einer bestimmten Bezeichnung erzielte Aussage erforderlich wären, besitzt die Marke Unterscheidungskraft (vgl OBm 3/11 – Atelier Prive ; OBm 2/13 – Primera ua; 4 Ob 66/02p – Cornetto).

1.7 Unterscheidungskraft haben bei Wortmarken grundsätzlich nur frei erfundene, keiner Sprache angehörende Phantasiewörter (im engeren Sinn) oder Zeichen, die zwar dem allgemeinen Sprachgebrauch angehören, die jedoch mit der Ware, für die sie bestimmt sind, in keinem Zusammenhang stehen (Phantasiewörter im weiteren Sinn). Entscheidend ist, ob die Worte im Verkehr als Phantasiebezeichnungen aufgefasst werden (RIS-Justiz RS0066644).

Kennzeichnungskraft fehlt hingegen, wenn der im Wort enthaltene Hinweis auf die Herstellung, die Beschaffenheit oder die Bestimmung der Ware oder Dienstleistung von den beteiligten Verkehrskreise allgemein und ohne besondere Denkarbeit erfasst werden kann (ständige Rechtsprechung: RIS-Justiz RS0066456; 4 Ob 26/93 = ÖBl 1993, 99 – Smash; 4 Ob 158/05x – Steirerparkett). Dabei genügt es, wenn die strittige Wortfolge zumindest in einer der möglichen Bedeutungen beschreibenden Charakter hat (vgl etwa EuGH C 191/01 – Doublemint, Rn 32, und C 363/99 – Postkantoor, Rn 97; 4 Ob 7/05s = wbl 2005, 387 – car care).

1.8 Ob Begriffe, die einer Fremdsprache entnommen sind, unterscheidungskräftig sind, hängt davon ab, ob ihre Kenntnis im Inland im Prioritätszeitpunkt so weit verbreitet war, dass der inländische Verkehr einen die Kennzeichnungsfunktion ausschließenden Sinngehalt erkennen konnte (4 Ob 7/05s – car care; 4 Ob 28/06f – Firekiller; 17 Ob 21/07y – Anti-Aging-Küche; 4 Ob 11/14t – Express glass). Das kann selbst dann zutreffen, wenn die Bezeichnung in der Fremdsprache selbst nicht gebräuchlich ist (4 Ob 277/04w – Powerfood; 4 Ob 28/06f – Firekiller; 4 Ob 38/06a – Shopping City). Englisch ist als wichtigste Handelssprache in Österreich die geläufigste Fremdsprache (Koppensteiner, Markenrecht 4 84 mwN; RIS-Justiz RS0066456; 4 Ob 36/14v – selective/line).

Es ist im Einzelfall zu prüfen, wie der inländische Verkehr die fremdsprachige Form der Marke versteht. Versteht er den Sinngehalt nicht, wird sie als Phantasiebezeichnung betrachtet, womit die Unterscheidungskraft regelmäßig zu bejahen sein wird (vgl Newerkla in Kucsko/Schumacher, mar ken.schutz² § 4 Rz 200 ff; Ingerl/Rohnke, Markengesetz³, § 8 Rz 85; Ströbele/Hacker, MarkenG 10 § 8 Rz 401 f mwN).

2. Auf dieser Grundlage ist dem angemeldeten Zeichen die Unterscheidungskraft für die angemeldeten Dienstleistungen im Ergebnis nicht abzusprechen.

Das Rekursgericht ist ebenfalls der Auffassung, dass der englische Begriff „provider“ für sich genommen allgemein im Inland bekannt ist, insbesondere weil er auch im österreichischen Sprachschatz – vor allem jedoch im Zusammenhang mit Internetdiensten – häufig so verwendet wird.

Dies gilt aber nur mit Einschränkungen für das englischsprachige Wort „flat“. Die Bedeutung dieses englischen Begriffs auch im Sinn von „Wohnung“ ist zwar nicht unbekannt, nach Ansicht des Rekursgerichts jedoch nicht so weit verbreitet, dass der inländische Verkehr darin zwingend einen die Kennzeichenfunktion ausschließenden Sinngehalt erkennen kann. „Flat“ hat viele Bedeutungen und ist daher nicht nur als Bezeichnung für eine Wohnung oder ein Appartement geläufig oder in Österreich gebräuchlich. Die Antragstellerin führt in diesem Zusammenhang zutreffend an, dass dem österreichischen Verkehrskreis „flat“ überwiegend im Zusammenhang mit „Flat Rate“ und/oder mit „Flat Tax“ bekannt ist, bei welchen Ausdrücken die Bedeutung von „Wohnung“ keine Rolle spielt.

Inwieweit „flat“ ein in Österreich bekanntes Standardwort der englischen Sprache ist, kann jedoch dahingestellt bleiben, denn der Rekurswerberin ist darin beizupflichten, dass die Kombination FLATPROVIDER eine sprachliche Neuschöpfung ist, die so am inländischen Markt nicht geläufig ist; im Zusammenhang mit dem Wohnungs- und Immobilienmarkt ist der Begriff „provider“ nicht eingeführt. Der Kombination dieses Worts mit „flat“ (für „Wohnung“) kommt daher die oben in Punkt 1.6 beschriebene Originalität zu, die die Eintragung ermöglicht.

Der Durchschnittsverbraucher wird die Wörter isoliert betrachtet oder kombiniert in dieser Form nicht sofort und ohne weiteres Nachdenken als Hinweis auf die Beschaffenheit der Dienstleistungen auffassen. Ist die angemeldete Marke demnach nicht geeignet, bei den beteiligten Verkehrskreisen mehrheitlich eindeutige Vorstellungen über die Art oder die Eigenschaft der damit bezeichneten Waren oder Dienstleistungen hervorzurufen, besitzt sie Unterscheidungskraft (vgl 4 Ob 66/02p – Cornetto uva).

3. Gegen diese Entscheidung ist kein weiterer Rechtszug vorgesehen. Ein Ausspruch über den Wert des Entscheidungsgegenstands kann daher entfallen.