34R61/14m – OLG Wien Entscheidung

Das Oberlandesgericht Wien hat als Rekursgericht ***** wegen Eintragung der Wortbildmarke „ORIGINAL KÄRNTNER GRANTNGUGLHUPF SEIT 2011“ über die als Rekurs zu wertende Beschwerde der Antragstellerin gegen den Beschluss der Rechtsabteilung des Patentamts vom 29.7.2013, AM 1525/2013 3, in nicht öffentlicher Sitzung den

Beschluss

gefasst:

Dem Rekurs wird nicht Folge gegeben.

Der Wert des Entscheidungsgegenstands übersteigt EUR 30.000,--.

Der ordentliche Revisionsrekurs ist nicht zulässig.

Begründung

Die Antragstellerin beantragte die Eintragung der Wortbildmarke

in der Warenklasse 30 für

Mit dem angefochtenen Beschluss wies das Patent amt den Antrag zur Gänze ab, nachdem es der Antragstellerin zuvor Gelegenheit zur Äußerung gegeben hatte, von der diese auch Gebrauch gemacht und dabei diverse Unterlagen zum Nachweis der Verkehrsgeltung vorgelegt hatte. Es stehe nicht fest, dass das angemeldete Zeichen bereits im Zeitpunkt seiner Anmeldung den beteiligten Verkehrskreisen (in ganz Österreich) als Unternehmenshinweis für die im Warenverzeichnis angeführten Waren bekannt sei. Das Patentamt vertrat ausgehend von diesem Sachverhalt die Auffassung, die beteiligten Verkehrskreise würden das Zeichen nur als allgemeinen werblichen Hinweis wahrnehmen: „Original“ weise nur auf die Herstellung nach einem ursprünglichen Rezept hin; „Grantn“ sei ein Kärntner Ausdruck für Preiselbeeren. „SEIT 2011“ weise auf den Produktionsbeginn hin. Die grafische Gestaltung sei üblich, und ein Nachweis der österreichweiten Verkehrsgeltung sei nicht er bracht worden. Mangels Unterscheidungskraft sei das angemeldete Zeichen nicht registrierbar.

Dagegen richtet sich die an die Rechtsmittelabteilung des Patentamts gerichtete Beschwerde der Antragstellerin, die nach der Gesetzesänderung durch die Patent- und Markenrechts-Novelle 2014, BGBl I 2013/126, ab 1.1.2014 als Rekurs zu werten ist, über den das Oberlandesgericht Wien zu entscheiden hat (§ 77c Abs 1 MSchG, § 176b Abs 1 Z 1 PatG). Beantragt wird, dem Antrag auf Eintragung des Zeichens auch ohne Nachweis der Verkehrsgeltung stattzugeben.

Der Rekurs ist nicht berechtigt.

1. Nach § 4 Abs 1 Z 3 MSchG sind Zeichen von der Registrierung ausgeschlossen, die keine Unterscheidungskraft haben.

1.1. Ob einer Waren- oder Dienstleistungsbezeichnung Unter scheidungskraft zukommt, ist wie bei beschreibungsver dächtigen Zeichen anhand des Gesamteindrucks des Zeichens zu beurteilen (Koppensteiner, Markenrecht4, 82; RIS-Justiz RS0079038). Diese Eigenschaft kommt einer Marke zu, wenn sie unmittelbar als Hinweis auf die betriebliche Herkunft der fraglichen Waren oder Dienstleistungen wahrgenommen werden kann und so die Ursprungsidentität garantiert, sodass die maßgeblichen Ver kehrskreise die Waren oder Dienstleistungen des Markeninhabers ohne Verwechslungsgefahr von denen mit einer anderen betrieblichen Her kunft unterscheiden können (EuGH C 108/97 – Chiemsee; C 104/00 P – Companyline; C 398/08 – Vorsprung durch Technik; C 104/01 – Orange, Rn 62; EuG T 471/07 – Wella AG/HABM, Rn 15 mwN; RIS-Justiz RS0118396; zuletzt etwa 4 Ob 10/14w – Jimi Hendrix).

1.2. Fehlt die Unterscheidungskraft, so kann das Zeichen die Hauptfunktion der Marke als betrieblicher Herkunftshinweis nicht erfüllen (OBm 1/11 – OXI-Effekt mwN; 4 Ob 38/06a – Shopping City mwN; RIS-Justiz RS0118396 [T7]). Da allein das Fehlen jeglicher Unterscheidungskraft ein Eintragungs hindernis be gründet, ist ein großzügiger Maßstab anzulegen; jede auch noch so geringe Unterscheidungskraft genügt, um das Schutzhindernis zu überwinden (OBm 3/12 – Lounge.at, unter Hinweis auf BGH I ZB 22/11 – Starsat; OBm 1/13 – Malzmeister mwN; ähnlich RIS-Justiz RS0122383). Dies bedeutet jedoch nicht, dass eine Marke im Zweifel zuzulassen ist: Aus Gründen der Rechtssicherheit sind Marken, deren Benutzung vor Gericht mit Erfolg entgegengetreten werden könnte, nicht einzutragen (vgl EuGH C 104/01 – Orange, Rn 58 und 59; C 64/02 – Das Prinzip der Bequemlichkeit).

1.3. Die Beurteilung, ob das Eintragungshindernis feh lender Unterscheidungskraft vorliegt, erfolgt anhand der konkret beanspruchten Waren und Dienstleistungen, für die das Zeichen angemeldet wurde (Asperger in Kucsko/Schu macher, mar ken.schutz2 § 4 Rz 57). Die Eignung zur Erfüllung der Her kunftsfunktion muss nach objektiven Kriterien unter Berücksichtigung der Branchenüblichkeit geprüft werden (4 Ob 10/14w – Jimi Hendrix mwN). Abzustellen ist auf die Wahrnehmung der beteiligten Verkehrskreise, also auf den Handel und/oder den normal informierten und angemessen aufmerksamen und verständigen Durchschnittsverbraucher dieser Waren und Dienstleistungen (Asperger in Kucsko/Schumacher, mar ken.schutz2 § 4 Rz 67 mwN der Rsp; EuGH C 104/01 – Orange , Rn 46 und 63; RIS-Justiz RS0079038 [T1]; RIS Justiz RS0114366 [T5]).

1.4. Die Gründe nach § 4 Abs 1 Z 3 bis 5 MSchG (Art 3 Abs 1 lit b bis d MarkenRL) sind zwar nach der Rsp des EuGH gesondert zu prüfen (EuGH C 304/06 – Eurohypo ; Newerkla in Kucsko/Schu macher, mar ken.schutz2 § 4 Rz 171 ff). Unterscheidungskraft fehlt einer Wortmarke aber dann, wenn die maßgebenden Verkehrskreise sie als Information über die Art der mit ihr gekennzeichneten Dienstleistungen verstehen, nicht aber als Hinweis auf die Herkunft dieser Dienstleistungen (EuGH C 304/06 P – Eurohypo, Rn 69); eine beschreibende Marke iSv § 4 Abs 1 Z 4 MSchG und Art 3 Abs 1 lit c MarkenRL ist daher auch nicht unterscheidungskräftig iSv § 4 Abs 1 Z 3 MSchG und Art 3 Abs 1 lit b MarkenRL (EuGH C 363/99 – Postkantoor, Rn 86). Insofern überschneiden sich daher die Anwendungsbereiche von § 4 Abs 1 Z 3 und Z 4 MSchG (OBm 10/09 – Lümmeltütenparty; 4 Ob 11/14t – Express glass).

1.5. Unterscheidungskraft haben bei Wortmarken grundsätzlich nur frei erfundene, keiner Sprache angehörende Phantasiewörter (im engeren Sinn) oder Zeichen, die zwar dem allgemeinen Sprachgebrauch angehören, jedoch mit der Ware, für die sie bestimmt sind, in keinem Zusammenhang stehen (Phantasiewörter im weiteren Sinn). Entscheidend ist, ob die Worte im Verkehr als Phantasiebezeichnungen aufgefasst werden (RIS-Justiz RS0066644).

Kennzeichnungskraft fehlt hingegen, wenn der im Wort enthaltene Hinweis auf die Herstellung, die Beschaffenheit oder die Bestimmung der Ware oder Dienstleistung innerhalb der beteiligten Verkehrskreise allgemein und ohne besondere Denkarbeit erfasst werden kann (ständige Rechtsprechung: RIS-Justiz RS0066456; 4 Ob 26/93 = ÖBl 1993, 99 – Smash; 4 Ob 158/05x – Steirerparkett). Dabei genügt es, wenn die strittige Wortfolge zumindest in einer der möglichen Bedeutungen einen beschreibenden Charakter hat (vgl etwa EuGH C 191/01 – Doublemint, Rn 32; C 363/99 – Postkantoor, Rn 97; C 104/00 P – Companyline, Rn 21; 4 Ob 7/05s = wbl 2005, 387 – car care).

1.6. Auch aus mehreren Worten zusammengesetzte Marken sind nach den selben Kriterien zu prüfen wie herkömmliche Wortmarken (RIS-Justiz RS0122385 [T1]). Sie sind dann nicht schutz fähig, wenn der Satz oder Satzteil nur eine beschreibende Aussage über die Ware oder Dienstleistung enthält (17 Ob 21/11d – echte Berge: als Synonym für prächtige, hohe Berge nicht unterscheidungskräftig). Anderes gilt, wenn die Wortfolge eine interpretationsbedürftige Aussage enthält (OBm 1/12 – Die grüne Linie mwN; 17 Ob 15/07s – we will rock you: unterscheidungskräftig für Ton- und Videoaufzeichnungen; VwGH 2009/03/0020 – Doc around the clock: unterscheidungskräftig für ärztliche Dienstleistungen).

2. Auf dieser Grundlage ist dem angemeldeten Zeichen die Unterscheidungskraft ab zu sprechen.

2.1. Die Kennzeichnungskraft von Wortverbindungen hängt wie ausgeführt davon ab, ob die zu beurteilende Wortverbindung als normale Ausdrucksweise aufgefasst werden kann, um im üblichen Sprachgebrauch die Ware oder das Unter nehmen zu bezeichnen oder seine wesentlichen Merkmale wiederzugeben (ÖBl 2002/25 – Internetfactory). Die Verbindung von für sich allein im üblichen Sprachgebrauch verwendeten Ausdrücken ist dann nicht rein beschreibend, wenn die dadurch der Struktur nach geschaffene ungewöhnliche Verbindung dieser Worte kein bekannter Ausdruck der verwendeten Sprache ist, um die Ware oder das Unternehmen zu bezeichnen (ÖBl 2002/25 – Internetfactory ; 4 Ob 186/03m – djshop). Es sind nämlich sämtliche Bestandteile und diese als Ganzes zu betrachten (EuGH C 64/02 – Das Prinzip der Bequemlichkeit , Rn 27 f; Koppensteiner, Markenrecht 4 , 77 f mwN). Ein Wortzeichen kann von der Eintragung ausgeschlossen werden, wenn es zumindest in einer seiner möglichen Bedeutungen ein Merkmal der in Frage stehenden Waren oder Dienstleistungen bezeichnet (EuGH C 191/01 P – Doublemint, Rn 32; C 265/00 – Biomild, Rn 38).

2.2. Die Schutzfähigkeit der zusammengesetzten Wortbildmarke „Original Kärntner Grantnguglhupf SEIT 2011“ hängt somit davon ab, ob die beteiligten Verkehrskreise ihren Inhalt zwanglos und ohne komplizierte Schlussfolgerungen erschließen können und als beschreibenden Hinweis auf die Waren des betreffenden Unternehmens verstehen (RIS-Justiz RS0109431). Enthält das Zeichen hingegen nur Andeutungen einer be stimmten Beschaffenheit, ohne die damit bezeichnete Ware oder Dienstleistung konkret oder umfassend zu beschreiben, ist es nicht rein beschreibend (RIS-Justiz RS0109431 [T3, T4: Internetfactory]; MR 1999, 354 – Wirtschaftswoche; ÖBl LS 01/20 – E MED ; 4 Ob 237/01h = wbl 2002, 182 – drivecompany; Om 4/01 – Holztherm; Om 7/01 – DERMACURE).

2.3. Die Auffassung des Patentamts, die grafische Gestaltung des angemeldeten Zeichens sei nicht besonders originell und daher für sich und im Gesamteindruck mit den Textelementen nicht geeignet, Unterscheidungskraft herzustellen, teilt der Senat, weil abgesehen von den Textelementen ein Guglhupf und rote Beeren erkennbar sind, die ihrerseits somit nur die Wortteile aufgreifen und bildlich wiedergeben. Die Bedeutung dieser roten Beeren erschließt sich zwar für überwiegende Teile der Konsumenten nicht von vornherein, weil ihnen der Begriff „Grantn“ nichts sagt, wie im Folgenden gezeigt werden wird. Dennoch kommen dafür neben Preiselbeeren allenfalls noch rote Ribiseln (auch bekannt als rote Johannisbeeren) in Betracht. Der abgebildete Guglhupf ist wegen des gleichlautenden Wortelements nicht phantasievoll.

2.4. Das angemeldete Zeichen besteht in seinem Textteil aus einer grammatikalisch richtigen Aneinanderreihung von bis auf „Grantn“ in ganz Österreich geläufigen Worten: Das Rekursgericht ist mit dem Patentamt der Auffassung (insoweit § 139 Einleitungssatz PatG iVm § 37 Abs 3 MSchG und § 60 Abs 2 AußStrG), dass „original“ ebenso einen beschreibenden Teil bildet wie „SEIT 2011“ und „Kärntner“, das nur als geografischer Herkunftshinweis zu verstehen ist (§ 4 Abs 1 Z 4 MSchG; weiterführend etwa Koppensteiner, Markenrecht 4 , 77 mwN; RIS-Justiz RS0079092). „Guglhupf“ ist eine in ganz Öster reich weit verbreitete und beliebte sowie durch ihre besondere Backform geprägte Süß speise, sodass an diesem Begriff (für sich allein) auch ein entsprechendes Freihaltebedürfnis zu gunsten der All gemeinheit besteht.

Nichts Anderes gilt für „Grantn“: Darunter wird in weiten Teilen Süd- und Westösterreichs die Preiselbeere verstanden (http://old.hohe tauern.at/mund art/begriffe-ansehen/2445-grantn-die.html; ab gefragt am 25.7.2014; http://salz burg.orf.at/tv/stories/2564041/; abgefragt am 22.8.2014). Dieses Nomen ist, wie vom Patentamt bereits festgestellt, auch Bestandteil der Kärntner Mundart (http://de.wik tio nary.org/wiki/Ver zeich nis:Deutsch/Kärnt ner_Mund art; abgefragt am 25.7.2014); dies entspricht auch der Auffassung der Antragstellerin. Auch im – für das Registerverfahren in Österreich allerdings irrelevanten – Südtiroler Dialekt wird dieser Begriff verwendet, der vom ladinischen „graneta“ abgeleitet sein soll (http://de.wiki pe dia.org/wiki/Dia lek te_in_Ti rol; ab ge fragt am 25.7.2014).

Der Ausdruck findet sich auch im für die Beurteilung in erster Linie maßgeblichen Österreichischen Wörterbuch („die Grante“), nicht aber im Duden. Nach Ansicht des Rekursgerichts ist „Grantn“ bei den überwiegenden Teilen der angesprochenen Verkehrskreise außerhalb von Kärnten und Osttirol im Bundesgebiet (siehe Asperger in Kucsko/Schumacher, marken.schutz2 § 4 Rz 86) zwar vielleicht weniger bekannt, jedenfalls aber im Österreichischen Wörterbuch problemlos auffindbar und damit wenig originell (zur Prüfungsmethode bei Dialektausdrücken vgl etwa 4 Ob 119/91 – Gaudi-Stadl).

2.5. Maßgeblich ist daher, welche Bedeutung das Publikum dem von der Antragstellerin unter dem Zeichen angebotenen Warensortiment bei ganzheitlicher Betrachtung beimisst, für das es sich interessiert, wobei zu beachten ist, dass schutzunfähige oder schwache Teile eines Zeichens im allgemeinen – wenn überhaupt – nur wenig zu seinem Gesamteindruck beitragen (RIS-Justiz RS0066749 [allerdings zur Verwechslungsgefahr]).

2.6. Das Rekursgericht ist der Auffassung, dass die angesprochenen Fachkreise und Konsumenten nach der im Ein tragungsverfahren anzustellenden Prognose die (im Vordergrund ste hende) Wortfolge gerade wegen „Guglhupf“ ohne Weiteres, das heißt ohne längeren Denkprozess und ohne Unklarheiten verstehen werden. In Anbetracht des durch den Bildteil konkretisierten und individualisierten Textelements ist von einer ungewöhnlichen, kennzeichnungskräftigen und von der Bedeutung her über die Summe ihrer Bestandteile hinausgehenden Wortverbindung (dazu RIS-Justiz RS0078658 [T1, T2: steirerparkett]) keine Rede und damit zu erwarten, dass das Publikum das beantragte Zeichen in seiner Gesamtbetrachtung ausschließlich als be schreibenden Hinweis auf die damit bezeichneten (Süß-)Waren verstehen wird (oben Pkt 1.5., insb RIS-Justiz RS0066456). Damit ist die Eignung als betrieblicher Herkunftshinweis ohne Nachweis der Ver kehrsgeltung ausgeschlossen.

2.7. Die zur durch Benutzung erworbenen Unterscheidungskraft (also zur Verkehrsgeltung) getroffene Negativfeststellung ist daher ein Eintragungshindernis: Trotz des in diesem Punkt eher allgemein gehaltenen, im Zweifel jedoch als Tatsachenrüge aufzufassenden Beschwerdevorbringens hegt das Rekursgericht gegen diese Konstatierung in der angefochtenen Entscheidung keine Bedenken, denn es ist der Anmelderin mit den vorgelegten Urkunden und Augenscheinsgegenständen nicht ge lungen, die Verkehrsgeltung bezogen auf die Anmeldung, den Prioritätszeitpunkt und (überhaupt) im ge samten Bundesgebiet nachzuweisen (Mutz in Kucsko/Schumacher, mar ken.schutz2 § 4 Rz 337 und Rz 342 f mwN), was bereits das Patentamt im angefochtenen Beschluss überzeugend argumentiert hat.

3. Die zutreffend begründete angefochtene Entscheidung war daher zu bestätigen.

4. Da die Entscheidung keine Rechtsfragen von der Qualität des § 62 Abs 1 AußStrG aufwarf und über den Ein zelfall hinaus nicht bedeutsam ist (RIS-Justiz RS0111880), ist der Revisionsrekurs nicht zulässig.

In diesem Fall hat das Rekursgericht nach § 59 Abs 2 AußStrG auszusprechen, ob der Wert des Entscheidungsgegenstands, der – wie hier – rein vermögensrechtlicher Natur ist, aber nicht in einem Geldbetrag besteht, EUR 30.000,-- übersteigt. Diese Voraussetzung ist angesichts der Bedeutung des Markenschutzes im Wirtschaftsleben gegeben.