34R23/14y – OLG Wien Entscheidung

So kann ein geringer Grad der Gleichartigkeit der erfassten Waren oder Dienstleistungen durch einen höheren Grad der Ähnlichkeit der Marken ausgeglichen werden und umgekehrt (EuGH 29.9.1998 C 39/97 = ÖBl 1999, 105 – Cannon/Canon ; ecolex 2002, 444). Folge dieser Wechselwirkung ist, dass bei Waren- oder Dienstleistungsidentität ein wesentlich deutlicherer Abstand der Zeichen selbst erforderlich ist, um die Verwechslungsgefahr auszuschließen, als bei einem größeren Waren- oder Dienstleistungsabstand (RIS Justiz RS0116294; 4 Ob 36/04d – FIRN ; 17 Ob 36/08f – KOBRA/cobra-couture.at ; Koppensteiner aaO 111 mwN).

1.4. Die Verwechslungsgefahr ist nach dem Gesamteindruck auf die durchschnittlich informierten, angemessen aufmerksamen und verständigen Angehörigen der maßgeblichen Verkehrskreise der betreffenden Waren oder Dienstleistungen zu prüfen (RIS Justiz RS0117324; Schumacher aaO § 10 Rz 94 mwN; Koppensteiner aaO 111). Maßgeblich ist der Gesamteindruck, den ein nicht ganz unbeträchtlicher Teil der angesprochenen Verkehrskreise bei flüchtiger Wahrnehmung empfängt (ÖBl 1979, 45 – Texhages/Texmoden ; ÖBl 1991, 93 – quattro/Quadra ; 4 Ob 139/02y – Summer Splash ; ecolex 2003, 608 [Schanda] – MORE ; RIS Justiz RS0078944; EuGH 22.6.1999 C 342/97 – Lloyd , Rn 26).

Die Frage der Verwechslungsgefahr ist zudem eine Rechtsfrage und daher grundsätzlich auch keinem Beweisverfahren zugänglich (ÖBl 1994, 227 – Ritter/Knight) .

1.5. Verwechslungsgefahr ist in der Regel schon dann anzunehmen, wenn Übereinstimmung in einem der Kriterien Bild, Klang oder Bedeutung besteht (4 Ob 330/97a = ÖBl 1998, 246 – GO ; 4 Ob 55/04y = RIS Justiz RS0079190 [T22], RS0108039; RS0117324). Zu berücksichtigen ist weiters der Umstand, dass der Durchschnittsverbraucher eine Marke normalerweise als Ganzes wahrnimmt und nicht auf die verschiedenen Einzelheiten achtet (stRsp ua ÖBl 1993, 156 – Loctite mwN; ÖBl 1996, 279 – Bacardi/Baccara ; ÖBl 1999, 82 – AMC/ATC ; EuGH Slg 1997, I-6191 = ÖBl 1998, 106 – Sabel/Puma , RdN 23; 4 Ob 139/02y – Summer Splash ; ecolex 2003, 608 [ Schanda ] – More ; RIS-Justiz RS0117324; EuGH 6.10.2005, C 120/04 Slg 2005 I-08551 Rn 28 = GRUR 2005, 1042 = ÖBl 2006, 143 – Thomson life) . Dem Durchschnitts verbraucher bietet sich auch nur selten die Möglichkeit, ver schiedene Marken unmittelbar miteinander zu vergleichen, sondern er muss sich auf das unvollkommene Bild ver lassen, das er von ihnen im Gedächtnis behalten hat (EuGH C 342/97 – Lloyd, Rn 26; C 291/00, Slg 2003, I-2799 – LTJ Dif fusion Rn 52; C 104/01 – Orange , Rn 64).

1.6. Auch bei Wortzeichen muss für eine Verwechslungsgefahr eine Übereinstimmung in einem der drei genannten Kriterien bestehen (RIS-Justiz RS0079571, RS0079190 [T22]; Om 4/02 – Kathreiner ) . Bei einem aus Wort und Bild zusammengesetzten Zeichen ist in der Regel der Wortbestandteil für den Gesamteindruck maßgebend, weil der Geschäftsverkehr sich meist an diesem Kennwort – sofern es unterscheidungskräftig ist – zu orientieren pflegt und vor allem dieses Wort im Gedächtnis behalten wird (RIS-Justiz RS0066779; Koppensteiner aaO 116). Das Recht an einer Wortbildmarke wird daher regelmäßig auch durch solche Zeichen verletzt, die nur den unterscheidungskräftigen Wortbestandteil in einer zur Herbeiführung von Verwechslungen geeigneten Weise wiedergeben (ÖBl 1988, 154 – Preishammer ; ÖBl 1996, 279 – Bacardi/Baccara ; 4 Ob 119/02g; 4 Ob 10/03d – More).

1.7. Für die Beurteilung der Ähnlichkeit einer zusammengesetzten Marke – die angegriffene Marke besteht aus zwei Worten und einem Bildteil – kann es nur dann allein auf den dominierenden Bestandteil ankommen, wenn alle anderen Bestandteile zu vernachlässigen sind (EuGH 20.9.2007, C 193/06 P – Quick/Quicky) .

Ungeachtet des Normalfalls, dass der Durchschnittsverbraucher eine Marke als Ganzes wahrnimmt, und ungeachtet dessen, dass der Gesamteindruck von einem oder mehreren Bestandteilen einer komplexen Marke dominiert werden kann, ist nicht ausgeschlossen, dass im Einzelfall eine ältere Marke, die von einem Dritten in einem zusammengesetzten Zeichen benutzt wird, eine selbstständig kennzeichnende Stellung im zusammengesetzten (jüngeren) Zeichen behält, ohne aber darin den dominierenden Bestandteil zu bilden. In einem solchen Fall kann der Gesamteindruck das Publikum glauben machen, dass die fraglichen Waren oder Dienstleistungen zumindest aus wirtschaftlich miteinander verbundenen Unternehmen stammen, in welchem Fall das Vorliegen von Verwechslungsgefahr zu bejahen ist (EuGH 6.10.2005, C 120/04 Slg 2005 I-08551 Rn 30 f = GRUR 2005, 1042 = ÖBl 2006, 143 – Thomson life ; 17 Ob 16/07p).

1.8. Bei Übernahme eines schwachen Zeichens besteht Ver wechs lungsgefahr, wenn das übernommene Zeichen innerhalb des übernehmenden Zeichens keine untergeordnete Rolle spielt und nicht gegenüber den Bestandteilen, die den Gesamteindruck des übernehmenden Zeichens prägen, gänzlich in den Hintergrund tritt (17 Ob 32/08t – Jukebox ; RIS-Justiz RS0079033 [insb T26]; Koppensteiner aaO 114). Auch nach der Judikatur des EuGH (vgl. 6.10.2005, C 120/04, ÖBl 2006, 143 – Thomson life) kann – übereinstimmend mit der vorgenannten, jüngeren Rechtsprechung – bei identischen Waren oder Dienstleistungen Verwechslungsgefahr für das Publikum bestehen, wenn das strittige Zeichen durch die Aneinanderreihung der Unternehmensbezeichnung eines Dritten und einer normal kennzeichnungskräftigen eingetragenen Marke gebildet wird und die ältere Marke im zusammengesetzten Zeichen eine selbständig kennzeichnende Stellung behält (vgl 7 Ob 32/08t – Jukebox ; Om 12/10 PBl 2011, 67 – PeakZero) .

Für den Ähnlichkeitsvergleich sind die einzelnen Zeichenbestandteile nicht isoliert zu betrachten, und es dürfen nicht nur die nicht übereinstimmenden Zeichenteile zugrunde gelegt werden; vielmehr ist in jedem Einzelfall zu prüfen, welcher Einfluss den einzelnen Markenteilen auf den Gesamteindruck des Zeichens zukommt. Zu berücksichtigen ist, dass das charakteristische Merkmal eines Zeichens grundsätzlich nicht auf einem schutzunfähigen oder nur schwachen Zeichenbestandteil liegt und die Aufmerksamkeit des Käufers in solchen Fällen zwangsläufig auf die übrigen Zeichenelemente gelenkt wird (RIS-Justiz RS0066753).

2. Wendet man diese Grundsätze im vorliegenden Fall an, so ist die Verwechslungsgefahr zu bejahen.

2.1. Die Dienstleistungen der einander gegenüberstehenden Marken sind in der relevanten Klasse 36 weitestgehend ver gleichbar, wenn nicht unter Zugrundelegung einer wirtschaftlichen Betrachtungsweise sogar ident: Die Um schreibung des Schutzinhaltes der Widerspruchsmarken ist lediglich detaillierter als jene der angegriffenen Marke.

Bei derartiger Dienstleistungsidentität einschließlich hoch gradiger Ähnlichkeit ist ein umso deutlicherer Abstand der Zeichen voneinander erforderlich, um die Verwechslungsgefahr auszuschließen (oben Pkt 1.3., ecolex 2002, 444 – opus one).

2.2. Diese Dienstleistungen sind keine des täglichen Bedarfs und werden regelmäßig in dafür vorgesehenen Geschäftslokalen erbracht, daher ist der Grad der Aufmerksamkeit des Konsumenten bei deren Inanspruchnahme zumindest durchschnittlich normal (näher Koppensteiner aaO 114). Der Durchschnittskunde, der die einander ähnlichen Bezeichnungen so gut wie niemals gleichzeitig nebeneinander sieht, sondern immer nur den Eindruck des später wahrgenommenen Zeichens mit einem mehr oder weniger blassen Erinnerungsbild des anderen Zeichens vergleichen kann, wird daher fast immer nur einzelne charakteristische und daher auffällige Bestandteile im Gedächtnis behalten.

2.3. Zu berücksichtigen ist in bildlicher Hinsicht, dass die angegriffene Marke mit einem anderen Schriftbild als die Widerspruchsmarke CTM 7200645 gestaltet ist, bei der das Wortbild „lastminute“ wegen der graphischen Gesamtgestaltung ungeachtet der Verwendung der Farbe Rot bei flüchtiger Betrachtung des Bildes ohne Beachtung von Einzelheiten im Hintergrund steht. In der Widerspruchsmarke ist somit der Wortteil wesentlich und allein einprägsam, nicht aber der Bildbestandteil.

Eine andere Beurteilung ergibt sich für das angegriffene Zeichen: Es ist zur Gänze umrandet und zweifarbig ausgestaltet. Ein abstrahiertes, von rechts nach links fliegendes Flugzeug (Vorbringen der Antragsgegnerin in der Äußerung vom 20.3.2012) ist für den durchschnittlich aufmerksamen Verbraucher darin jedoch ohne Hinweis auf diese Gestaltung, der nicht marktüblich ist, nicht zu erkennen. Der Schriftzug „lastminute“ der Widerspruchsmarke CTM 7200645 weist keine graphische Originalität oder Phantasiehaftigkeit auf und ist demgemäß bildlich nicht kennzeichnungskräftig. Allerdings kommt dem Bildbestandteil wegen der Dominanz des Wortbestandteils auch bei der angegriffenen Marke untergeordnete Be deutung zu (17 Ob 26/11i – Gulliver's Reisen III): Auch bei ihr steht bei der flüchtigen Betrachtung ohne Beachtung von Einzelheiten der Schriftteil im Vordergrund.

2.4. Klanglich und nach dem Wortsinn stimmen die beiden Widerspruchszeichen und das angegriffene Zeichen weitestgehend überein: Die Wortmarke LASTMINUTE, CTM 7200496, wurde zur Gänze in das Zeichen der Antragsgegnerin aufgenommen; die Widerspruchsmarke CTM 7200413 besteht zusätzlich noch aus dem Kürzel „.com“, das im Sinne der insoweit zutreffenden Argumentation des Patentamts in der angefochtenen Entscheidung keine Kennzeichnungskraft – weder bildlich noch klanglich – besitzt, deutet es doch lediglich die Verwendung als Top-Level-Domain und damit die rasche Auffindbarkeit im Internet an.

2.5. Nach dem Europäischen Gerichtshof (C 196/11 P – F1 LIVE, Rn 40 f) dürfen weder das Harmonisierungsamt für den Binnenmarkt noch das Gericht der Europäischen Union in einem Widerspruchsverfahren die Unterscheidungskraft einer eingetragenen nationalen Marke verneinen. Dies könne nur im Rahmen eines Löschungs- oder Nichtigkeitsverfahrens geschehen. Der Marke muss im Widerspruchsverfahren immer ein gewisser Grad an Kennzeichenkraft zuerkannt werden.

Nach Auffassung des Rekursgerichts bedeutet dies e contrario und unter Bedachtnahme auf den Vorrang des Ge meinschaftsrechts und damit bei richtlinienkonformer Auslegung im Umkehrschluss auch, dass nationale Behörden in einem Widerspruchsverfahren die Unterscheidungskraft einer eingetragenen Gemeinschaftsmarke nicht verneinen dürfen.

2.6. Der Begriff LAST MINUTE ist – ungeachtet seiner Herkunft aus dem Englischen – als den beteiligten Verkehrskreisen geläufige Bezeichnung des preisgünstigen Erwerbs einer Ware/Dienstleistung „in letzter Minute“ weit verbreitet. Er wird als Anglizismus vom angesprochenen Publikum auch in der Alltagssprache verwendet (vgl http://www.duden.de/rechtschrei bung/last_minute; abgefragt am 26.6.2014). Ihm kommt in concreto in Bezug auf die betroffene Dienstleistungen (Versicherungs- und Finanzwesen) – anders als zum Beispiel bei der Reiseveranstaltung – eine stärkere als nur eine geringe Unterscheidungskraft zu, weil im Versicherungs- und Finanzbereich ein Vertragsabschluss „in letzter Minute“ (quasi „im Vorbeigehen“) nicht üblich ist. Dass der Begriff – im Sinn der Argumentation des Patentamts – ein schwacher Zeichenbestandteil ist, ist somit nicht anzunehmen.

2.7. Die vollständige Übernahme der prioritätsälteren Wortmarke LASTMINUTE, CTM 7200496, stellt vor dem Hintergrund dieser Erwägungen eine mittelbare Verwechslungsgefahr „über die betriebliche Herkunft“ der so bezeichneten Dienstleistungen her (näher dazu etwa 4 Ob 18/02d; EuGH 13.9.2007, C 234/06 P – Bainbridge ; RIS-Justiz RS0106989 [T3]). Anders als in der von der Rechtsmittelwerberin erwähnten Entscheidung Thomson life (EuGH 6.10.2005, C 120/04 Slg 2005 I 08551, Rn 37 = GRUR 2005, 1042 = ÖBl 2006, 143) spielt die Wortfolge LAST MINUTE beim anzustellenden Vergleich keine untergeordnete Rolle. Der Ge samt eindruck (gerade auch) der angegriffenen Marke wird über wiegend durch den Wortteil als Hauptcharakteristikum ge prägt: Sein Einfluss überwiegt die sonstigen, lediglich schwach unterscheidungskräftigen Markenteile bei weitem (zu dieser Betrachtungsweise vgl zB RIS-Justiz RS0066753 [T4]). Den Worten LAST MINUTE muss daher eine selbständig kollisionsbegründende Bedeutung beigemessen werden:

Da sich der Ge schäfts verkehr bei aus Wort und Bild zusammengesetzten Zeichen meist am Wort orientiert, weil vor allem dieses im Ge dächtnis bleibt, ist es im Regelfall für den Gesamteindruck maßgebend (RIS-Justiz RS0079190).

Die unveränderte Übernahme von LAST MINUTE bewirkt daher, dass diese Wortfolge auch im angefochtenen Zeichen ihre selbstständig kennzeichnende Funktion behält. Außerdem kommt es ohnehin nicht darauf an, dass das übernommene Zeichen das Eingriffszeichen dominiert (Om 12/10 PBl 2011, 67 – PeakZero).

2.8. Damit ist wegen der geringen Kennzeichnungskraft der graphischen Gestaltung der angegriffenen Marke, wegen der grosso modo gegebenen Dienstleistungsidentität und wegen der textlichen Aufnahme der Widerspruchsmarken CTM 7200496 (zur Gänze) und CTM 7200413 (zum Großteil), welchen Umständen ent sprechend Gewicht zukommt, die Verwechslungsgefahr unter Bedachtnahme auf die Gleichartigkeit des Wortklanges, des Wortbildes und des Wortsinnes zu be jahen.

3. Da die Entscheidung keine Rechtsfragen von der Qualität des § 62 Abs 1 AußStrG aufwarf und über den Ein zelfall hinaus nicht bedeutsam ist (RIS-Justiz RS0111880), ist der Revisionsrekurs nicht zulässig.

In diesem Fall hat das Rekursgericht nach § 59 Abs 2 AußStrG auszusprechen, ob der Wert des Entscheidungsgegenstands, der – wie hier – rein vermögensrechtlicher Natur ist, aber nicht in einem Geldbetrag besteht, EUR 30.000,-- übersteigt. Diese Voraussetzung ist angesichts der Bedeutung des Markenschutzes im Wirtschaftsleben gegeben.

4. Ein Kostenersatz findet im Widerspruchsverfahren nach § 29b Abs 7 MSchG bzw § 139 Z 7 PatG iVm § 37 Abs 3 MSchG nicht statt.