30R24/14s – OLG Wien Entscheidung

Das Oberlandesgericht Wien hat als Berufungsgericht durch die Vizepräsidentin des Oberlandesgerichts Dr. Fink-Hopf als Vorsitzende sowie sowie den Richter Dr. Rassi und den KR Moser in der Rechtssache der klagenden Partei B***** , G*****Platz 2, ***** Wien, vertreten durch Fellner Wratzfeld Partner Rechtsanwälte GmbH in Wien, gegen die beklagte Partei G***** Privatstiftung , B***** 37, 8385 Neuhaus am Klausenbach, vertreten durch Mag. Monika Keki-Angermann, Rechtsanwältin in Wien, wegen EUR 5.087.098,-- sA, über die Berufung der klagenden Partei gegen das Urteil des Landesgerichts Eisenstadt als Handelsgericht Wien vom 23.01.2014, GZ 27 Cg 61/12g-46, in nichtöffentlicher Sitzung gem § 480 Abs 1 ZPO den

B e s c h l u s s

gefasst:

I. Der Antrag auf Durchführung einer Berufungsverhandlung wird zurückgewiesen .

II. Die Urkundenvorlagen beider Streitteile werden zurückgewiesen .

III. Der Berufung Folge gegeben.

Das angefochtene Urteil wird aufgehoben und die Rechtssache zur neuerlichen Entscheidung nach Verfahrensergänzung an das Erstgericht zurückverwiesen .

Die Kosten des Berufungsverfahrens sind weitere Prozesskosten.

Der Rekurs an den Obersten Gerichtshof ist zulässig .

Begründung:

Die Beklagte wurde mit Stiftungsurkunde vom 27.11.2000 von den Stiftern Helmut E***** und dessen Ehefrau R***** errichtet und der Stiftung das Mindestvermögen von ATS 1,000.000,-- (ATS 990.000,-- Helmut E*****, ATS 10.000,-- R*****) gewidmet. Mit Stiftungszusatzurkunde vom selben Tag wurde der Beklagten Partei ein weiterer Betrag von ATS 70,000.000,-- (= Klagssumme von EUR 5.087.098,--) durch Helmut E***** gewidmet. Die von Helmut E***** an die Beklagte übertragenen Vermögensbestandteile stammten aus einer Auszahlung der Klägerin (bzw ihrer Rechtsvorgängerin, im Folgenden einheitlich: Klägerin) vom 27.11.2000 mit Valuta 24.11.2000 direkt auf ein Konto der Beklagten „in Gründung“. Grund für die Überweisung war die Zahlung einer Pensionsabfindung der Klägerin an Helmut E*****. Die Beklagte wurde am 01.12.2000 ins Firmenbuch eingetragen.

Helmut E***** war vom 01.09.1978 bis 24.04.2003 Mitglied des Vorstands der Klägerin. Seit 01.06.1995 war er Vorsitzender des Vorstands.

Mit Urteil des Landesgerichts für Strafsachen Wien vom 04.07.2008 zu GZ 122 Hv 31/07h wurde Helmut E***** unter anderem rechtskräftig verurteilt, gemeinsam mit Johann Z***** in der B***** (Klägerin) am 22.12.1999 einen Vorstandsbeschluss über die Veranlagung von EUR 350,000.000,-- in sogenannten „Uni-Bonds“ dadurch herbeigeführt zu haben, dass sie diesen initiierten, ihm zustimmten, die Zustimmung weiterer Vorstandsmitglieder erschlichen und diese zur Unterfertigung der bezughabenden Verträge bewegten, indem sie tatsachenwidrig behaupteten,

1.) der Portfoliomanager K***** A***** übernehme die Vermögensverwaltung und verschwiegen, dass Dr. Wolfgang F***** allein als Manager für die Veranlagung verantwortlich sei und Zugriff auf die gesamten Vermögenswerte haben werde;

2.) dass über 22,5% Eigenmittel des Anleiheemittenten oder von Dritten der Veranlagung unterlegt werden und dabei verschwiegen, dass in wirtschaftlicher Betrachtungsweise die Klägerin auch dieses Kapital beisteuern werde;

3.) dass das Kapitalrisiko an in sieben voneinander unabhängigen Risikoklassen veranlagt werde, wohingegen es tatsächlich in einem einzigen Fonds gemeinsam verwaltet werden sollte, und verschwiegen, dass die Veranlagung ein unverantwortlich hohes Verlustpotential aufweisen werde.

Helmut E***** hat nach dem oben angeführten rechtskräftigen Urteil dadurch, dass er zwischen März und April 2000 von Dr. F***** verlangt hat, mit diesen Geldern aggressiv und zu risikoreich zu veranlagen, der Klägerin zwischen März und April 2000 einen in verlorenem Anlagekapital gelegenen Schaden von EUR 350,000.000,-- zugefügt. Die Herbeiführung des Vorstandsbeschlusses erfolgte gemäß dem genannten Urteil unter wissentlicher Missachtung mehrerer Pflichten bzw Begehung mehrerer Verstöße, unter anderem Täuschung des Aufsichtsrats, Nichteinholung der Zustimmung des Aufsichtsrats sowie Verstoß gegen die Sorgfalt eines ordentlichen und gewissenhaften Geschäftsleiters sowie gegen das Wohl des Unternehmens. Helmut E***** hat dadurch gemäß dem Urteil vom 04.07.2008 das Verbrechen der Untreue begangen. Auch zu zahlreichen weiteren Urteilsfakten wurde Helmut E***** mit dem genannten Urteil rechtskräftig wegen des Verbrechens der schweren Untreue verurteilt.

Mit dem genannten erstgerichtlichen Urteil wurde Helmut E***** auch nach den §§ 146, 147 Abs 3 StGB wegen des Vorwurfs verurteilt, den Aufsichtsrat der Klägerin durch Täuschung verleitet zu haben, am 23.11.2000 der Abfindung seiner Anwartschaftsrechte auf eine vertraglich vereinbarte Betriebspension zuzustimmen und die am 24.11.2000 erfolgte vorzeitige, einmalige Auszahlung von EUR 6,828.252,07 veranlasst zu haben (Urteilsfaktum I./B/2).

Mit Entscheidung des Obersten Gerichtshofs vom 23.12.2010, GZ 14 Os 143/09z, wurden einige der Spruchpunkte (teilweise) aufgehoben und zur neuerlichen Entscheidung an das Erstgericht zurückverwiesen. Von der Aufhebung war auch der zuletzt genannte Spruchpunkt I./B/2 betroffen. Alle anderen, insbesondere auch die oben genannten Schuldsprüche gegen Helmut E***** wegen des Verbrechens der Untreue sind rechtskräftig.

Am 12.01.2012 erklärte die Staatsanwaltschaft Wien die nach teilweiser Aufhebung noch unerledigte Anklage gegen Helmut E***** wegen nach §§ 146, 147 Abs 3, 153 Abs 1, Abs 2 2. Fall StGB, § 225 Abs 1 Z 1 AktienG, § 41 Z 1 PSG verpönten Handelns und den damit verbundenen, die G***** Privatstiftung betreffenden Antrag auf Abschöpfung der Bereicherung nach § 20 Abs 4 StGB gemäß §§ 227 Abs 1, 192 Abs 1 Z 1 StPO zur Gänze zurückzuziehen.

In der Folge erklärte die Klägerin als Privatbeteiligte im Strafverfahren, die Anklage als Subsidiaranklägerin ua hinsichtlich des Anklagefaktums I./B/2 aufrecht zu erhalten.

Bereits mit einstweiliger Verfügung des Landesgerichts für Strafsachen Wien vom 27.06.2006 wurde der Beklagten nach § 144a StPO (in der damals geltenden Fassung) verboten, über den hier gegenständlichen Betrag zu verfügen. Diese einstweilige Verfügung ist nach wie vor aufrecht. Die Beklagte hat jedoch den Antrag auf Aufhebung im Strafverfahren gestellt, weiters den Antrag auf Herausgabe des Stiftungsvermögens; diesen Anträgen wurde nicht stattgegeben. Jedoch wurden Teilbeträge für diverse Zahlungen über Antrag der Beklagten freigegeben.

Zu 122 Hv 31/07h des Landesgerichts für Strafsachen Wien ist aufgrund des dem gegenständlichen Verfahren zugrundeliegenden „Faktums“ betreffend die Pensionsabfindung nach wie vor ein Verfahren gegen Helmut E***** anhängig.

Die Klägerin begehrt von der Beklagten die Zahlung von EUR 5,087.098,-- sA, wobei sie ihren Anspruch auf Bereicherung und Schadenersatz stützt und der Beklagten ua Arglist, kollusives Zusammenwirken mit Helmut E***** zum Nachteil der Klägerin und strafbare Handlungen vorwirft, insbesondere gemäß § 165 StGB. Sowohl die Vereinbarung über die Pensionsabfindung als auch die Anweisung seien wegen Arglist nichtig. Sie brachte dazu im Wesentlichen vor, Helmut E***** habe die klagende Partei in mehrfacher Hinsicht massiv geschädigt. Einerseits habe er sich selbst, teils durch Täuschung, teils durch Zusammenwirkung mit Organen der Klägerin, Vermögensvorteile zum Nachteil der Klägerin zugewendet. Andererseits habe er unter Außerachtlassung der ihn treffenden Sorgfaltspflichten eines ordentlichen und gewissenhaften Geschäftsleiters hochriskante Geschäfte der Klägerin zu verantworten, die mit hohen Verlusten für die Klägerin endeten.

Helmut E***** sollte nach dem Dienstvertrag mit der Klägerin bei einer anrechenbaren Dienstzeit bis zu 20 vollendeten Jahren Anspruch auf eine Jahrespension in Höhe von 60 % des Jahresaktivitätsbruttobezugs haben. Seine Frau R***** sowie seine Frau aus erster Ehe hätten demnach einen Anspruch auf Witwenpension in Höhe von jeweils 30 % des Pensionsanspruchs von Helmut E*****. Nachdem die schlechte Entwicklung der Uni-Bonds-Investments klar gewesen sei, habe Helmut E***** beschlossen, sich noch im Jahr 2000 seine Anwartschaftsrechte auf eine Unternehmenspension abfinden zu lassen. Er sei bereits im September 2000 mit seinem Anliegen an den Aufsichtsratspräsidenten herangetreten. Am 16.11.2000 habe Helmut E***** auf Basis des Gehalts 2001 ersucht, ATS 8,8 Mio. an Pensionsabfindung zu erhalten. Am 20.11.2000 sei Helmut E***** bewusst gewesen, dass die Uni-Bonds-Veranlagungen wertlos geworden sind und dass der Verlust durch die Sondergeschäfte mit Dr. F***** bereits über EUR 1,4 Mrd. betrage. Es sei ihm voll bewusst gewesen, dass das Auffliegen dieser massiven Verluste und der Pflichtverletzung durch ihn zu seiner Entlassung und (ua wegen Punkt 17 Abs 1 und 2 des Dienstvertrags) zu einem Löschen der Ruhe- und Versorgungsgenussansprüche geführt hätte. Er habe weiters gewusst, dass der Aufsichtsratsvorsitzende in Kenntis der neuesten Verluste und der damit zusammenhängenden Gestionen von Helmut E***** keinesfalls einer bei der Klägerin unüblichen Abfindung der Anwartschaftsrechte von Helmut E***** und dessen Gattin R***** auf die vertraglich vereinbarte Betriebspension zugestimmt hätte. Im Aufsichtsrat sei am 23.11.2000 die Pensionsabfindung auf Basis des Gehalts des Jahres 2000 bewilligt worden, tatsächlich sei die Berechnung und Auszahlung auf Basis des erhöhten Gehalts des Jahres 2001 unter Berücksichtigung der im Oktober 2000 beschlossenen Gehaltserhöhung erfolgt.

Die arglistige Täuschung der Klägerin durch Helmut E***** führe einerseits zur Nichtigkeit der Pensionsabfindungsvereinbarung, andererseits auch zur Nichtigkeit der Anweisung, diese auf ein Konto der Beklagten auszuzahlen. Der Klägerin stehe gegenüber der Beklagten neben einem Bereicherungsanspruch auch ein Schadenersatzanspruch aufgrund des arglistigen Zusammenwirkens der Beklagten mit Helmut E***** bzw wegen der im Zuge von Geldwäschehandlungen entstandenen Schäden zu. Die Beklagte sei von Anfang an zum Zweck der Beiseiteschaffung rechtswidrig erlangten Vermögens errichtet worden, weshalb Geldwäsche bzw betrügerische Krida vorlägen.

Die Beklagte wandte im Wesentlichen ein, die Mutmaßung, wonach der Aufsichtsrat der Pensionsabfindung bei Kenntnis von den (angeblichen) Verlusten nicht zugestimmt hätte, sei unschlüssig, weil der Aufsichtsrat die Zahlung der Betriebspension für andere Mitglieder des damaligen Vorstands auch nach Kenntnis der (angeblichen) Verluste genehmigt habe. Zudem sei der Eigentümer bereits 1998 und dann im Jahr 2000 über die (angeblichen) Verluste informiert worden, womit das Argument der Täuschungshandlung ins Leere gehe.

Die Beklagte sei weder Mitwisserin an den angeblichen Täuschungshandlungen Helmut E*****s gewesen, noch habe Helmut E***** rechtswidrig oder schuldhaft einen Schaden verursacht. Er habe alle Entscheidungen mit der Sorgfalt eines ordentlichen Geschäftsleiters getroffen und seine gesetzlichen und vertraglichen Pflichten erfüllt. Es sei kein Schaden durch Spekulationsverluste eingetreten. Vielmehr sei es zu Malversationen der veranlagten Gelder durch Wolfgang F***** gekommen, der die Gelder nicht verspekuliert, sondern die Klägerin betrogen und das Geld in seine eigenen Taschen gesteckt habe. Es bestehe die Vermutung, dass die Klägerin den Täter F***** komplizenhaft decke und mit allen Mitteln versuche, Helmut E***** an der Aufklärung des wahren Sachverhaltes zu hindern.

Mit dem angefochtenen Urteil wies das Erstgericht die Klage zur Gänze ab. Es legte seiner Entscheidung die den Seiten 2 bis 5 bzw 18 bis 20 der Urteilsausfertigung zu entnehmenden Feststellungen zugrunde, auf die verwiesen wird. Die unstrittigen Feststellungen wurden eingangs zusammengefasst referiert, wobei die Darstellung des Berufungsgerichts um unstrittige Umstände (insb zum Strafverfahren) ergänzt wurde.

Von den sonstigen Feststellungen sei hervorgehoben, dass demnach die Beklagte nicht gegründet wurde, um die Pensionsabfindung von Helmut und R***** zu schützen. Die Gründung hatte vielmehr steuerliche Gründe und war nicht die Idee von Helmut E*****, sondern vom Geschäftsführer der damaligen Steuerberatungskanzlei des Helmut E*****. Die E*****s gerierten sich nicht als Vorstände und nahmen keinen Einfluss auf das Stifungsgeschehen. Die Organe der Beklagten hatten bei der Stifungsgründung keine Kenntnis von allfälligen Malversationen des Helmut E*****. Das Erstgericht konnte nicht feststellen, dass die Organe es für gewiss hielten, dass das Vermögen der Beklagten aus einer der in § 165 StGB genannten Vortat stammte.

In rechtlicher Hinsicht bejahte das Erstgericht die Aktivlegitimation der Klägerin als Rechtsnachfolgerin der B***** AG (idS auch die Entscheidungen des Berufungsgerichts zu 1 R 203/07s und 2 R 60/13b) und verneinte die von der Beklagten eingewandte Verjährung der geltend gemachten Ansprüche.

Es vertrat, dass eine noch nicht im Firmenbuch eingetragene und daher noch nicht entstandene Privatstiftung als Vorstiftung mit Rechtsfähigkeit zu behandeln sei und daher bereits im Gründungszeitpunkt Eigentum an der Zuwendung erwerben könne. Eigentumsrechtliche Ansprüche würden aber an der Gutgläubigkeit der Beklagten scheitern, der das Wissen des Helmut E***** nicht zuzurechnen sei. Dessen Rolle habe auch nicht jene eines Repräsentanten erfüllt.

Ein direkter Kondiktionsanspruch der Klägerin gegenüber der Beklagten scheitere daran, dass der Beklagten nicht rechtsgrundlos, sondern in Erfüllung der Vereinbarung mit der Stiftungsurkunde geleistet worden sei. Aus der behaupteten Ungültigkeit des Deckungsverhältnisses zwischen der Klägerin und Helmut E***** könne nur ein allfälliger bereicherungsrechtlicher Anspruch der Klägerin gegen E*****, nicht aber gegen die Beklagte abgeleitet werden. Aus einer Täuschung der Klägerin durch Helmut E***** folge nicht die Nichtigkeit der Anweisung. Der Umstand, dass R***** Stifterin und Begünstigte war, verhindere schließlich auch einen Anspruch der Klägerin gegen die Beklagte.

Mangels Relevanz habe die Aufnahme weiterer Beweismittel, insbesondere die Vernehmung von Helmut E***** zu unterbleiben, wobei das Erstgericht die unterbliebene Einvernahme der beantragten Zeugen W***** und E***** auch auf darauf stützte, dass die entsprechenden Beweisanträge verspätet gestellt worden seien.

Gegen dieses Urteil richtet sich die Berufung der Klägerin wegen Mangelhaftigkeit, Aktenwidrigkeit, unrichtiger Tatsachenfeststellungen und unrichtiger rechtlicher Beurteilung. Die Klägerin beantragt, die angefochtene Entscheidung im stattgebenden Sinn abzuändern, hilfsweise wird ein Aufhebungsantrag gestellt. Gleichzeitig stellt sie einen Antrag auf Durchführung einer Berufungsverhandlung.

Die Beklagte beantragt, der Berufung nicht Folge zu geben.

Die Berufung ist im Sinne einer Aufhebung und Rückverweisung berechtigt.

Zum Antrag auf Durchführung einer Berufungsverhandlung:

Ein Antragsrecht der Parteien auf Anberaumung einer mündlichen Berufungsverhandlung besteht seit Aufhebung von § 492 ZPO durch das Budgetbegleitgesetz 2009, BGBl I 2009/52, nicht mehr. Eine mündliche Berufungsverhandlung ist seit Inkrafttreten der Novelle nur noch anzuberaumen, wenn der Berufungssenat dies im einzelnen Fall für erforderlich hält (§ 480 Abs 1 ZPO). Der Antrag der Klägerin auf Anberaumung einer mündlichen Berufungsverhandlung war daher mangels Rechtsgrundlage zurückzuweisen. Das Berufungsgericht hält die Anberaumung einer mündlichen Verhandlung nicht für erforderlich und entscheidet über die Berufung daher in nichtöffentlicher Sitzung.

Die mit der Berufung bzw der Berufungsbeantwortung verbundenen Urkundenvorlagen der Klägerin bzw der Beklagten waren aufgrund des im Berufungsverfahren geltenden Neuerungsverbots (§ 482 ZPO) zurückzuweisen.

Zur Berufung ist vorweg festzuhalten, dass das Verfahren des Erstgerichts primär mangelhaft geblieben ist (vgl unten) und die bisher getroffenen Feststellungen daher nicht zur abschließenden rechtlichen Beurteilung heranzuziehen sind, weshalb schon aus diesem Grund auf die Beweisrüge und die (dem Tatsachenbereich zuzuordnende) Aktenwidrigkeit nicht näher einzugehen war.

Vor der Behandlung der Verfahrensrüge sind jedoch (in vorweggenommener Behandlung der Rechtsrüge) die rechtlichen Ausführungen des Erstgerichts einer Prüfung zu unterziehen. Dies auch deshalb, weil das Erstgericht die Beweisaufnahme zu den von der Klägerin dem Helmut E***** vorgeworfenen Malversationen im Zusammenhang mit seiner Pensionsabfindung (auch) mangels rechtlicher Relevanz unterlassen hat.

Das Erstgericht hat die hA hinsichtlich der Leistungskondiktion im Dreipersonenverhältnis grundsätzlich richtig dargestellt. Sind an einer Vermögensverschiebung mehrere Personen beteiligt, so ist die Feststellung, wer Berechtigter und wer Verpflichteter ist, aufgrund der von den Parteien bei der Leistung vorgestellten Zweckbestimmung zu treffen. Es muss daher gefragt werden, wer nach dem angenommenen Schuldverhältnis oder der sonstigen Zweckvereinbarung Leistender und wer Leistungsempfänger sein sollte (zB zuletzt 1 Ob 114/13s). Die Rückabwicklung (gemäß § 1431 ABGB) ist zwischen diesen Personen vorzunehmen (vgl 3 Ob 82/10w ÖBA 2011/1725 [Koziol]; RIS-Justiz RS0033737, RS0020192; Mader in Schwimann ³ Vor § 1431 – 1437 Rz 26).

Ist demnach bei einer Anweisung allein das Deckungsverhältnis (hier: Pensionsabfindungsvereinbarung zwischen der Klägerin und Helmut E*****) ungültig, hat der Angewiesene (hier: Klägerin) grundsätzlich nur eine Leistungskondiktion gegen den Anweisenden (hier: Helmut E*****), nicht aber gegen den Anweisungsempfänger (hier: beklagte Privatstiftung). Vgl dazu etwa 7 Ob 123/09b; Koziol , Streckengeschäft und Anweisung, JBl 1977, 621 f; Mader in Schwimann ³ Vor § 1431 – 1437 Rz 31; Lurger in Kletečka/Schauer , AGBG-ON 1.02 Vor §§ 1431 - 1437 Rz 7 mwN.

Werte, die der Stifter an eine Privatstiftung übertragen hat, scheiden aus seinem Vermögen aus (6 Ob 85/01w). Der Stifter erwirbt durch die Übertragung kein Eigentum und auch keine vererbbaren sonstigen Rechte an der Privatstiftung. Charakteristikum der Privatstiftung ist vielmehr der Umstand, dass einem „eigentümerlosen“ Vermögen Rechtspersönlichkeit zuerkannt, wodurch eine Verselbständigung des Vermögens erreicht wird (RIS-Justiz RS0052195). Die Privatstiftung kann wie eine fiktive natürliche Person Eigentum erwerben, ohne selbst jemandem zu gehören (8 Ob 115/11m).

Allerdings kann bei einem Mangel der Titelkette der Leistungsempfänger (hier: die beklagte Privatstiftung) nicht derivativ, sondern nur nach § 367 ABGB bzw § 371 ABGB erwerben. Greift freilich § 367 ABGB bzw § 371 ABGB nicht ein, so kann der Angewiesene beim Leistungsempfänger vindizieren und hat, wenn die Sache in natura nicht mehr herausgegeben werden kann, einen Verwendungsanspruch nach § 1041 ABGB ( Mader in Schwimann ³ Vor § 1431 – 1437 Rz 31; Lurger in Kletečka/Schauer , AGBG-ON 1.02 Vor §§ 1431 – 1437 Rz 7 mwN; 3 Ob 82/10w ÖBA 2011/1725 [Koziol] ). Die Klägerin stützt sich gerade (auch) darauf, dass der Beklagten die Klagssumme titellos zugekommen sei. Nach Ansicht des Erstgerichts würden eigentumsrechtliche Ansprüche an der nach den Feststellungen gegebenen Gutgläubigkeit des Vorstands der Beklagten scheitern.

Zunächst ist aber zu prüfen, ob hier überhaupt sachenrechtliche Überlegungen zur Anwendung kommen (können), handelt es sich aufgrund der Überweisung an die Beklagte um Buchgeld. Ein Empfänger von Buchgeld erhält (bloß) eine Forderung gegen die kontoführende Bank, weil die Verschaffung eines Guthabens nicht anderes ist als die Begründung einer Verbindlichkeit der Bank gegenüber ihrem Kunden ( Apathy/Iro/Koziol , Bankvertragsrecht III 2 Rz 1/10).

Nach einer (vereinzelt) gebliebenen Entscheidung 4 Ob 34/99z „scheidet im Fall der Überweisung von Buchgeld eine sachenrechtliche Betrachtungsweise von vornherein völlig aus.“ Dem widerspricht allerdings die hRsp zB in Insolvenzsachen, wonach der Oberste Gerichtshof über die (durchaus mit der Vindikation vergleichbare) Aussonderung von Buchgeld in der Insolvenz des Kontoinhabers nach den für Bargeld geltenden Grundsätzen der Vermengung entscheidet (zB 6 Ob 2352/96t; vgl dazu Rabl , Die Aussonderung von Buchgeld, ÖBA 2006, 575). Grundsätzlich behandelt die Rsp Buchgeld (auch außerhalb des insolvenzrechtlichen Aussonderungsanspruchs) analog zu § 371 ABGB wie Bargeld – Geldscheine in der Brieftasche entsprechen danach Geld am Konto (SZ 10/356; 1 Ob 521/82; 8 Ob 4/94 JBl 1995, 520 [krit Holzner ]; 8 Ob 29/95; 6 Ob 2352/96t SZ 70/63; RIS-Justiz RS0010924).

Es kann demnach eine Quantitätsvindikation nach § 415 ABGB erfolgen, solange es noch nicht zu einer Vermengung iSd § 371 ABGB (1. Fall) gekommen ist (7 Ob 813/76 SZ 50/42; 8 Ob 4/94; 6 Ob 2352/96t SZ 70/63; 8 Ob 131/07h). In aller Regel ist diese Quantitätsvindikation daher bei Buchgeld möglich, weil sich die Kontobewegungen (Entnahmen) nachvollziehen lassen ( Leupold in Fenyves/Kerschner/Vonkilch § 371 ZPO Rz 28 mwN).

Scheidet eine solche Vindikation aber (aus welchen Gründen) aus, kann sich der Angewiesene auf einen Verwendungsanspruch nach § 1041 ABGB stützen. Das umfasst den Fall, dass es zu einer Vermengung nach § 371 ABGB (1. Fall) kommt (vgl dazu Leupold in Fenyves/Kerschner/Vonkilch § 371 ZPO Rz 42 mwN: bereicherungsrechtlicher Wertverfolgungsanspruch nach § 416 ABGB analog), aber auch die Konstellation, dass (bzw insoweit) die der beklagten Stiftung zugewendete Summe nicht mehr vorhanden ist.

Dagegen kann auch nicht die Gutgläubigkeit des Empfängers eingewendet werden. Die Gutgläubigkeit führt (in den gesetzlich vorgesehenen Fällen) wohl grundsätzlich zum Eigentumserwerb und verhindert eine Vindikation (und in weiterer Folge auch einen Verwendungsanspruch). Abgesehen davon, dass die Organe der Beklagte schon deshalb nicht als gutgläubig gelten, weil ihnen das Wissen von Helmut E***** zuzurechnen ist (vgl unten), könnte die Beklagte einem Vindikations- bzw Verwendungsanspruch der Klägerin nicht ihre Gutgläubigkeit entgegenhalten.

Ebenso wie nach § 367 ABGB ist auch nach § 371 AGBG (2. Fall) nur der entgeltliche Erwerb geschützt, wenngleich das in § 371 ABGB nicht ausdrücklich erwähnt ist (umfassend Leupold in Fenyves/Kerschner/Vonkilch § 371 ABGB Rz 42). Die Widmung von Vermögen durch den Stifter bei Errichtung der Privatstiftung ist zumindest ein schenkungsähnlicher, weil unentgeltlicher Rechtsvorgang ( Arnold , Privatstiftungsgesetz 3 § 3 PSG Rz 6). Auch wenn im Schrifttum die Qualifikation als Schenkung zT abgelehnt wird ( Zollner , Die eigennützige Privatstiftung in der Trias von Anstalt, Verband und Vertrag [2009] 89; Jakob , Schutz der Stiftung [2006] 118 ff), ist doch weitgehend anerkannt, dass die Vermögenswidmung an die Stiftung ohne (unmittelbare) Gegenleistung von der Stiftung erfolgt ( Zollner , Der Stifter in der Krise, PSR 2010/28 [Besprechungsaufsatz]). Es ist etwa auch einhellige Auffassung, dass die Zuwendung an eine Privatstiftung grundsätzlich der Schenkungsanrechnung nach § 785 ABGB unterliegt (Schauer, Privatstiftung und Pflichtteilsrecht, NZ 1993, 251, 252 mwN; Koziol/Welser , Bürgerliches Recht II 13 556 f; Eccher in Schwimann 3 § 785 ABGB Rz 3; Limberg , Privatstiftung [2006] 20; Scheuba, Generationenübergreifender Vermögenstransfer jenseits des Erbrechts, Festschrift 200 Jahre ABGB [2011] 1428 mwN; A. Wilhelm , Die Anfechtung von Stiftungen [2012] 33; 6 Ob 290/02v NZ 2003/49 [Schauer] ; 10 Ob 45/07a SZ 2007/92; 8 Ob 115/11m).

Aus den bisherigen Ausführungen ergibt sich daher: Bei einer ex-tunc Auflösung des Deckungsgeschäfts (Vereinbarung über die Pensionsabfindung) zwischen der Klägerin und Helmut E***** hat die Klägerin (einen auf Eigentum bzw § 1041 ABGB gestützten) Anspruch auf Rückforderung des an die Beklagte ausbezahlten Betrags, ohne dass es auf die (Un)Redlichkeit der Beklagten ankäme.

Eine solche (sachenrechtliche) ex-tunc Auflösung wurde von der Klägerin dahin geltend gemacht, dass sie Helmut E***** (ua) arglistige Täuschung vorwarf (vgl auch Perner/Spitzer/Kodek , Bürgerliches Recht 3 641). Die Klägerin argumentiert damit, dass die Pensionsabfindungsvereinbarung „wegen arglistiger Täuschung des Aufsichtsrates absolut nichtig ist.“ (Seite 17 ihrer Klage). E***** habe demnach von keiner wirksamen Zustimmung der Klägerin ausgehen können, wobei aber gleichzeitig festgehalten wird, dass der Aufsichtsrat der Klägerin der Pensionsabfindung zugestimmt hätte (wenngleich durch „Täuschung über Tatsachen“).

Dem ist aber entgegenzuhalten, dass die von der Klägerin behauptete absolute Nichtigkeit der Pensionsabfindungsvereinbarung nicht „automatisch“ eintritt, sondern von der erfolgreichen gerichtlichen Geltendmachung abhängig ist. Die Klägerin vermengt die (absolute) Nichtigkeit eines Vertrags mit der Vertragsauflösung (bzw -anfechtung) wegen eines Wurzelmangels. Es ist aber danach strikt zu differenzieren, ob ein Vertrag (zB aufgrund von Dissens oder Geschäftsunfähigkeit) von vornherein nichtig bzw gar nicht wirksam zugestandegekommen ist oder ob dieser wegen eines Wurzelmangels (etwa wegen Irrtums, Drohung oder List) erst mittels Gestaltungsrechts beseitigt werden muss, wenngleich in einem solchen Fall die Beseitigung des Vertrags dann auf den Vertragsabschlusszeitpunkt mit sachenrechtlicher ex-tunc-Wirkung zurückwirkt (vgl dazu zB Perner/Spitzer/Kodek , Bürgerliches Recht 3 101 ff).

Die Klägerin behauptet, sie habe die Nichtigkeit der Pensionsabfindungsvereinbarung gegenüber Helmut E***** vor dem Handelsgericht Wien zu 43 Cg 90/06t geltend gemacht. Diesbezüglich sei ein Verfahren „anhängig“ (Seite 17 der Klage). Das Handelsgericht Wien habe allerdings den Verhandlungsgegenstand auf Schadenersatzansprüche der Klägerin bezüglich einer Kreditgewährung an die O***** Ltd eingeschränkt (ON 19, Seite 14).

Der vorgelegten Beilage ./HHH ist zu entnehmen, dass dem Klagebegehren diesbezüglich (also ohne Bezugnahme auf die Pensionsabfindungsvereinbarung) stattgegeben wurde, weshalb dieses Verfahren (derzeit) nicht präjudiziell für das gegenständliche Verfahren ist. Eine rechtskräftige Urteilsgestaltung bezüglich einer erfolgreichen Anfechtung der Pensionsabfindungsvereinbarung wegen List wurde von der Klägerin somit gar nicht behauptet. Lediglich der Vollständigkeit halber ist auf die gerichtsnotorische Tatsache zu verweisen, dass das Berufungsgericht dieses Urteil zu 2 R 60/13b bestätigt und der Berufung des Helmut E***** nicht Folge gegeben hat, wobei auch in dieser (noch nicht rechtskräftigen) Entscheidung nicht auf die Pensionsabfindungsvereinbarung Bezug genommen werden musste.

Insoweit die Klägerin ihren Rückforderungsanspruch darauf stützt, dass im Aufsichtsrat die Pensionsabfindung am 23.11.2000 (nur) auf Basis des Gehalts des Jahres 2000 bewilligt worden sei, tatsächlich die Berechnung und Auszahlung auf Basis des erhöhten Gehalts des Jahres 2001 unter Berücksichtigung der im Oktober 2000 beschlossenen Gehaltserhöhung erfolgt sei, kann auch darauf keine automatische Unwirksamkeit der Pensionsabfindungs-vereinbarung gestützt werden. In der Klage ist ausdrücklich davon die Rede, dass eine Zustimmung des Aufsichtsrats zur Auszahlung vorliegt (vgl Seite 25 der Klage: „zustimmten, die Auszahlung zu veranlassen, wodurch der B***** ein Schaden von EUR 6.828.252,-- entstand“). Diese Zustimmung durch den Aufsichtsrat ist aber nicht schon deshalb per se unwirksam, wenn der Aufsichtsrat irrtümlich davon ausgegangen sein sollte, dass der Höhe der Abfindung der Gehaltsanspruch für das Jahr 2000 zugrundeliegt.

Insoweit die Klägerin sich darauf bezieht, dass der Vorsitzende des Aufsichtsrats gesetzlich nicht zum Abschluss von Nachträgen des Dienstvertrags ermächtigt sei, ist ihr der Inhalt der von ihr vorgelegten Urkunde Beilage ./V (Protokoll der Aufsichtsratssitzung vom 23.11.2000) entgegenzuhalten, wonach der Aufsichtsrat dem Vorsitzenden W***** das Pouvoir zum Abschluss der Detailregelungen erteilte (vgl idS auch das Vorbringen der Beklagten in ON 44, Seite 9). Dazu ist festzuhalten, dass der Entscheidung des Berufungsgerichts die unstrittigen Urkunden ohne weiteres, somit ohne amtswegige Durchführung einer mündlichen Berufungsverhandlung, zugrunde zu legen sind (vgl RIS-Justiz RS0121557). Es kann daher auf Passagen der vorgelegten Urkunden auch dann Bezug genommen werden, wenn der entsprechende Inhalt vom Erstgericht nicht wörtlich festgestellt wurde.

Eine allfällige Vindikation mangels wirksamen Deckungsgeschäfts käme in diesem Zusammenhang insoweit (allenfalls nur hinsichtlich der Höhe) in Betracht, als die Auszahlung keine Deckung in der Pensionsabfindungsvereinbarung mit dem Aufsichtsrat der Beklagten findet. Derartiges lässt sich jedoch aus dem Vorbringen der Klägerin nicht zwingend ableiten.

Als Zwischenergebnis ist daher festzuhalten, dass (auch nach dem Vorbringen der Klägerin) dem Deckungsverhältnis nach wie vor noch eine wirksame Pensionsabfindungsvereinbarung zwischen der Klägerin und Helmut E***** zugrundeliegt, sodass sowohl bereicherungsrechtliche als auch sachenrechtliche Ansprüche der Klägerin gegen die Beklagte scheitern müssen.

Das zum Deckungsgeschäft Gesagte gilt entsprechend auch für die behauptete „Nichtigkeit“ bzw Unwirksamkeit der Anweisung. Der (vermeintlich) Angewiesene kann das Geleistete zwar dann zurückfordern, wenn sich herausstellt, dass die Anweisung gefälscht ist, ungültig ist oder überhaupt fehlt (SZ 6/82; SZ 54/2; SZ 54/187; 4 Ob 612/87 SZ 60/272 mwN; 2 Ob 576/95). Die Klägerin stützt die Unwirksamkeit der Anweisung aber auch hier auf ihre arglistige Täuschung (vgl zB Seite 21 der Klage). Wenngleich davon auszugehen ist, dass die Unwirksamkeit des „Grundgeschäfts“ (Pensionsabfindungsvereinbarung) hier auch die Anweisung“ unwirksam macht (vgl unten), tritt eine solche Unwirksamkeit nicht automatisch, sondern erst mit der Rechtskraft eines entsprechenden Gestaltungsurteils zwischen dem Anweisenden und dem Angewiesenen ein.

In der Berufung stützt die Klägerin die Unwirksamkeit der Anweisung auch auf den Umstand, dass es sich hier um ein Insichgeschäft handeln soll, weil die Anweisung zwischen Helmut E***** und der von Helmut E***** vertretenen Klägerin vereinbart worden sei.

Schon aufgrund des Klagsvorbringens kann freilich davon ausgegangen werden, dass sich die Annahme und Durchführung der Anweisung durch Manfred M***** auf Seiten der Beklagten auf den Beschluss des Aufsichtsrats stützen kann, sodass schon deshalb eine isolierte Unwirksamkeit der Anweisung wegen eines angeblichen Insichgeschäfts ausscheidet. Die Anweisung ist hier im engen zeitlichen und inhaltlichen Zusammenhang mit der Pensionsabfindungsvereinbarung zu betrachten, sodass sie erst (aber immerhin) mit dem Wegfall der Pensionsabfindungsvereinbarung (ex tunc) unwirksam wird (vgl 7 Ob 592/95). Entgegen der Berufung trägt das Vorbringen der Klägerin somit nicht eine von der Pensionsabfindungsvereinbarung isoliert zu prüfende (und automatische) Unwirksamkeit der Anweisung.

Insoweit die Klägerin sich auf „Kollusion“ stützt, ist ihr entgegenzuhalten, dass eine solche nur dann vorliegt, wenn ein Vertreter seine Vollmacht missbraucht. Ein Missbrauch der Vertretungsmacht führt dann zur Ungültigkeit des Geschäfts, wenn Vertreter und Geschäftspartner in der gemeinsamen Absicht zusammenwirken, den Vertretenen zu schädigen ( Graf in Kletečka/Schauer , ABGB-ON 1.01 § 879 Rz 196). Die Klägerin übersieht allerdings, dass sie bei der Pensionsabfindungsvereinbarung nicht durch Helmut E*****, sondern vielmehr durch ihren Aufsichtsrat vertreten war (vgl § 97 Abs 1 AktG). Bei der Zuwendung an die Beklagte war diese wiederum nicht durch E***** vertreten. Es ist für den Berufungssenat somit nicht erkennbar, inwieweit hier (nach dem Vorbringen der Klägerin) einer vertretenen Person durch das Zusammenwirken ihres Vertreters mit einem Dritten ein Schaden entstanden sein soll.

Das Vorbringen der Klägerin trägt aber insgesamt die Schlüssigkeit eines Schadenersatzanspruchs gegen die Beklagte. Nach ihrem Vorbringen sei sie durch Täuschungshandlungen des Helmut E***** zur Vereinbarung und Auszahlung der Abfertigung veranlasst worden, was sie bei Kenntnis der von Helmut E***** aufzuklärenden Umstände unterlassen hätte.

Nach dem (insoweit schlüssigen) Vorbringen der Klägerin ist dieser dadurch ein Schaden entstanden, dass sie zur Abfindungsvereinbarung arglistig veranlasst wurde, was in weiterer Folge die Ausbezahlung bzw die Überweisung der Pensionsabfindung zur Folge gehabt haben soll. Im darin verbundenen Vermögensverlust liegt der (positive) Schaden der Klägerin begründet. Der schädigende Vermögensabfluss wird auch nicht dadurch relativiert, dass die Klägerin diesbezüglich auch Schadenersatzansprüche gegen Helmut E***** hat, zumal der Haftungsfonds der Klägerin durch die Zuwendung zur beklagten Privatstiftung reduziert bzw der Zugriff auf das Vermögen des Helmut E***** insoweit nur über den beschwerlichen Umweg einer Exekution nach § 331 EO erfolgen kann.

Das der Beklagten vorgeworfene Verhalten, nämlich (ua) die Annahme und Verwaltung eines rechtswidrig erlangten Vermögens als stiftungsrechtliche Zuwendung war (nach dem klägerischen Vorbringen) auch adäquat (mit)kausal für den der Klägerin entstandenen Schaden.

Nach dem Vorbringen der Klägerin hat die Beklagte durch ihr Verhalten an der bewussten Irreführung der Klägerin durch Helmut E***** mitgewirkt und haftet daher nach § 874 iVm § 1301 ABGB, zumal diese Haftung unabhängig davon besteht, ob der Vertrag anfechtbar ist und ob er angefochten wird oder aufrecht bleibt (1 Ob 538/77 SZ 50/35; 6 Ob 521/94). Bei einer listigen Irreführung nach § 874 ABGB und einer Verletzung eines Schutzgesetzes ist das Vermögen einer Person auch außerhalb von Schuldverhältnissen geschützt (zB 1 Ob 16/01m; 1 Ob 108/04w). Es ist hier daher (nach dem Vorbringen der Klägerin) mit Blick auf § 874 ABGB auch die Rechtswidrigkeit zu bejahen, ohne dass (zusätzlich) geprüft werden müsste, ob der Beklagten ein Verstoß gegen ein Schutzgesetz (etwa § 165 Abs 2 StGB) zur Last zu legen ist.

Der Schadenersatzanspruch gegenüber der Beklagten ist nicht davon abhängig, ob ihre Vorstände Wissen von den Malversationen des Helmut E***** gehabt haben, weil der Beklagten ohnedies das Wissen des Helmut E***** zuzurechnen ist (siehe unten). Es ist auch irrelevant, ob die Beklagte gegründet wurde, um die Pensionsabfindung vor den Gläubigern des Helmut E***** zu schützen , weil der Klägerin der (behauptete) Schaden durch die Auszahlung (bzw Überweisung) der Pensionsabfindung an die Beklagte entstanden ist. Für einen Schadenersatzanspruch gegenüber der Beklagten würde es ausreichen, dass die Beklagte durch die Annahme der (laut Vorbringen) arglistig herausgelockten ATS 70.000.000,-- dahingehend mitgewirkt hat, dass der Klägerin zu Unrecht Vermögen abgezogen wurde, wobei der Beklagten hier auch das Wissen von Helmut E***** über sein (allfälliges) arglistiges Handeln im Zusammenhang mit der Pensionsabfindungsvereinbarung zuzurechnen ist. Letzteres stützt auch die subjektive Vorwerfbarkeit (Verschulden) der Handlungen der Beklagten.

Die Zurechnung des Wissens von Helmut E***** ergibt sich aus folgenden Erwägungen:

Bereits in der Entscheidung des Oberlandesgerichts Wien (als Beschwerdegericht im Strafverfahren gegen Helmut E*****) vom 16.11.2012 zu 19 Bs 202/12p ua wurde der Einfluss von Helmut E***** auf die Beklagte anhand der Stiftungsurkunde umfassend analysiert und vertreten, dass ihm die wirtschaftliche Verfügungsmacht über das Vermögen der Stiftung, aber auch die umfassende Einflussnahme auf deren Willensbildung zukommt „und die Stiftung daher einzig ihm wirtschaftlich zuzurechnen sei.“

Dieser Einschätzung schließt sich auch das Berufungsgericht an, wobei hier insbesondere auf den mit seiner Funktion als Beirat verbundenen Einfluss des Helmut E***** (siehe unten) und den Umstand hinzuweisen ist, dass er sich (zu seinen Lebzeiten alleine!) vorbehalten hat, die Stiftungsurkunde und die Stiftungszusatzurkunde zu ändern (Punkte 10.1 und Punkt 11 der Stiftungsurkunde). Die Einflussmöglichkeiten ergeben sich schon aus dem Recht zur Änderung der Stiftungserklärung (zB 6 Ob 136/09g). Auch die Ausübung der Rechte der Stifter steht (zu seinen Lebzeiten) ausschließlich Helmut E***** zu (Punkt 11). Nach Punkt 3.1 der Stiftungszusatzurkunde besteht der Beirat (vorerst) nur aus Helmut E***** , ihm kommt nach Punkt 3.2 der Stiftungszusatzurkunde das höchstpersönliche und unübertragbare Recht zu, andere Beiratsmitglieder zu bestellen und das Quorum für das Zustandekommen des Beirats zu bestimmen. Der Beirat ist berechtigt, die Mitglieder des Stiftungsvorstands (für die Dauer von zwei Jahren) zu bestellen und aus wichtigem Grund abzuberufen (Punkt 6.4 der Stiftungsurkunde). Bei einer gerichtlichen Bestellung hat der Beirat ein Vorschlagsrecht (Punkt 6.6). Neben seinem Recht als Stifter , die Mitglieder eines allfälligen Aufsichtsrats zu bestellen (Punkt 8.2), steht Helmut E***** diesbezüglich auch ein (subsidiäres) Vorschlagsrecht zu (Punkt 8.3). Der Beirat bestimmt auch das Ausmaß der Begünstigung der nach der Stiftungsurkunde Begünstigten, der Vorstand nur bei Handlungsunfähigkeit des Beirats (Punkt 4.2). Der Beirat ist auch berechtigt, weitere Begünstigte zu bestimmen (Punkt 4.1).

Die wirtschaftliche Zurechnung der Stiftung zu Helmut E***** ist in der Stiftungsurkunde deutlich indiziert, weil sie dem (die Stifterrechte allein ausübenden) Stifter Helmut E***** unverhohlen über den aus seiner Person bestehenden Beirat Einfluss auf das Stiftungsgeschehen samt Zugriff auf die Verwendung der Erträgnisse sichern soll. Es ist hier vertretbar, die beklagte Privatstiftung der erweiterten Vermögenssphäre des Helmut E***** zuzurechnen. Lediglich zur Illustration sei darauf hingewiesen, dass die Beklagte im Strafverfahren vor dem Landesgericht für Strafsachen Wien zu 122 Hv 31/07h die Freigabe von Vermögen beantragt hat, damit die Revision von Helmut E***** (!) gegen das Urteil des Oberlandesgerichts Wien zu 2 R 60/13b (in der Rechtssache der Klägerin gegen Helmut E*****) finanziert werden kann (vgl den Beschluss des Berufungsgerichts vom 14.05.2014 zu 20 Bs 236/13x).

Die (rechtliche) Schlussfolgerung des Erstgerichts, aus den Feststellungen ergebe sich nicht, dass Helmut E***** „eine Stellung innehat, vermöge der sie, wenn von der Satzung auch nur mittelbar berufen, so doch effektiv und in entscheidender Weise an der Leitung des Verbandswillens teilzunehmen berufen ist“, ist somit durch die dem Helmut E***** aufgrund der Stiftungsurkunde und der Stiftungszusatzurkunde eingeräumte Machtposition widerlegt. Aus den (vom Berufungsgericht nicht abschließend zu überprüfenden, vgl oben) Feststellungen lässt sich hingegen nur ableiten, dass Helmut E***** gegenüber dem Stiftungsvorstand nicht aktiv werden bzw dort intervenieren musste. Es steht aber (insb aufgrund der genannten Urkunden) jedenfalls fest, dass E***** einen maßgeblich bestimmenden Einfluss auf die Stiftungsorgane potentiell ausüben konnte. Damit ist aber dem Stiftungsvorstand das Wissen von Helmut E***** im Zusammenhang mit der Zuwendung der (laut Vorbringen) arglistig herausgelockten Pensionsabfindung auch dann zuzurechnen, wenn der Vorstand nicht auf Weisung oder Intervention von E***** gehandelt hat. Die Zurechnung entfällt nicht bereits dann, wenn der Vorstand als „ahnungsloses Werkzeug“ des Helmut E***** und oder „im vorauseilenden Gehorsam“ ohnedies im Sinne des einflussreichen Stifters handelt.

Zurecht bezieht sich die Klägerin in diesem Zusammenhang auch auf die Entscheidung 3 Ob 1/10h. Wenngleich dieser Entscheidung eine Vermögensverschiebung zu einer Stiftung nach liechtensteinischem Recht zugrundelag, erachtet der Berufungssenat die vom Obersten Gerichtshof herausgearbeiteten Grundsätze (auch im Zusammenhang mit der Rsp zum „ahnungslosen Kollisionskurator“, vgl RIS-Justiz RS0114517) auch auf die hier zu beurteilende Konstellation anwendbar, was das Berufungsgericht bereits in der Entscheidung 15 R 164/12s zu einer Privatstiftung nach österreichischem Recht bejahte.

Im Zentrum seiner Überlegungen (zu einer auf § 2 Z 1 AnfO gestützten Anfechtung) gründete der Oberste Gerichtshof zu 3 Ob 1/10h das den Stifungsorganen zugerechnete Wissen von der dort festgestellten Benachteiligungsabsicht des Stifters (bzw von der rechtsmissbräuchlichen Vermögensverschiebung zur Stiftung) auf den Umstand, dass die Stiftung derart unter dem wirtschaftlichen Einfluss des Stifters gestanden habe, dass in Wahrheit kein eigentümerloses, vom Stifter völlig getrenntes Vermögen vorgelegen sei (idS auch OLG Wien zu 15 R 164/12s). Gerade eine solche Konstellation lag nach dem Inhalt der Stiftungsurkunde und der Stiftungszusatzurkunde auch bei der Gründung der Beklagten vor.

Aufgrund des maßgeblichen Einflusses des Stifters Helmut E***** auf die Stiftungsorgane und das Stiftungsgeschehen ist somit auch in der hier zu beurteilenden Konstellation das Wissen der Stiftungsorgane zu den schadensauslösenden Umständen (siehe unten) zu bejahen, ohne dass es auf die tatsächliche Kenntnis der Vorstände zu den dem Helmut E***** vorgeworfenen Handlungen (bzw Unterlassungen, vgl unten) ankommt.

Dass die Wertungen des Obersten Gerichtshofs auf die österreichische Privatstiftung keine Anwendungen finden sollen, kann - entgegen den Ausführungen des Erstgerichts - weder auf § 17 Abs 2 PSG noch auf § 36 Abs 2 PSG gestützt werden. Nach § 17 Abs 2 PSG hat jedes Mitglied des Stiftungsvorstands seine Aufgaben sparsam und mit der Sorgfalt eines gewissenhaften Geschäftsleiters zu erfüllen. Der Stiftungsvorstand darf Leistungen an Begünstigte zur Erfüllung des Stiftungszwecks nur dann und soweit vornehmen, wenn dadurch Ansprüche von Gläubigern der Privatstiftung nicht geschmälert werden. Allein mit dieser Regelung ist aber ein Gläubiger des Stifters nicht davor geschützt, dass der Stifter sein Vermögen in die Stiftung „verschiebt“. Auch die in § 36 Abs 2 PSG vorgesehene aktienrechtliche Bestimmung des § 213 AktG über den Schutz der Gläubiger der Gesellschaft im Fall der Abwicklung der Stiftung bedeutet gegenüber dem liechtensteinischen Recht keinen zusätzlichen Schutz eines Gläubigers des Stifters bei einer Vermögenszuwendung im Gründungsstadium .

Zutreffend weist die Berufung auf Vertreter der Lehre hin, die die Wertungen des Höchstgerichts auch auf die Privatstiftung nach österreichischem Recht übertragen (vgl König, PSR 2010/44; Zollner , PSR 2010/28; Zollner , Die eigennützige Privatstiftung, 68; Arnold, Privatstiftungsgesetz 3 , § 4 PSG Rz 46).

Zu beachten ist freilich, dass es im Fall zu 3 Ob 1/10h (ebenso wie nach der hg Entscheidung 15 R 164/12s) um die Kenntnis von der Benachteiligungsabsicht iSd § 2 Z 2 AnfO ging. Bei der hier zu beurteilenden Konstellation ist jedoch schon mangels Geltendmachung bzw Vorbringens nicht auf ein Anfechtungsrecht der Klägerin Bezug zu nehmen. Allerdings begründet die (dem Vorstand zuzurechnende) Kenntnis von der (laut Vorbringen) arglistigen Herauslockung der Pensionsabfindung durch Helmut E***** das für die Teilnahme der Beklagten an der Schadenszufügung (durch die Annahme und Verwaltung des Betrags) notwendige Verschulden der Beklagten.

Für das Bejahen eines rechtswidrigen und schuldhaften Verhaltens der Beklagten als Teilnehmerin iSd § 1301 ABGB (iVm § 874 ABGB) ist es dabei nicht erforderlich, dass die Gründung der Beklagten zwingend mit dem Verbringen der Pensionsabfindung im Zusammenhang stehen muss. Die nach § 1301 ABGB erforderliche gewollte gemeinsame Tatbegehung liegt (nach dem Vorbringen) hier darin, dass die Beklagte in Kenntnis von der arglistig erwirkten Pensionsabfindungsvereinbarung als Teilnehmerin iSd § 1301 ABGB Helmut E***** durch „Helfen“ (= Annahme und Verwaltung der Zuwendung) bzw „Unterlassen der besonderen Verbindlichkeit das Übel zu verhindern“ (= unterlassene Verweigerung der Zuwendung) ihren Beitrag zur Schadenszufügung (also zum ungerechtfertigten Vermögensabfluss) geleistet hat.

Das Erstgericht stützt die Klagsabweisung unter Bezugnahme auf 1 Ob 1/10h zusätzlich auf den Umstand, dass auch R***** Stifterin und Begünstigte gewesen sei. Es nimmt damit offenbar auf die Negativfeststellung auf Seite 19 des Urteils Bezug, wonach nicht festgestellt werden könne, dass R***** Kenntnis von den Malversationen des Helmut E***** bei der Klägerin hatte bzw sie nur deshalb Stifterin wurde, um die Pensionsabfindung zu schützen. Nach Ansicht des Berufungssenats verhindert freilich die Existenz einer ahnungslosen und/oder redlichen (Mit)Stifterin bzw (Mit)Begünstigten nicht, dass den Stiftungsorganen die Kenntnisse und das Wissens des alleinbestimmenden Stifters zuzurechnen ist.

Aus den Erwägungen folgt, dass das Erstgericht keine ausreichenden Feststellungen getroffen hat, damit die Rechtssache im Sinne der oben aufgezeigten Grundsätze umfassend rechtlich beurteilt werden kann. Das erstgerichtliche Verfahren leidet somit an einer sekundären Mangelhaftigkeit , die sich in einer unrichtigen rechtlichen Beurteilung im angefochtenen Urteil auswirkt, weshalb die Rechtsrüge im Ergebnis insgesamt berechtigt ist.

Insbesondere blieb unklar, ob Helmut E***** die Beklagte durch List zum Abschluss der Pensionsabfindungsvereinbarung veranlasst hat. Diesbezüglich liegt ein schlüssiges Vorbringen vor, wonach – zusammengefasst – zum Zeitpunkt der Pensionsabfindungsvereinbarung dem Helmut E***** aufgrund des Dienstvertrags bzw seiner Malversationen kein entsprechender Pensionsanspruch zugestanden wäre und er die Klägerin getäuscht und zur Pensionsabfindungsvereinbarung und Überweisung veranlasst habe. Ist eine derartige Vorgangsweise zu bejahen, steht der Klägerin nach den obigen Ausführungen ein Schadenersatzanspruch gegenüber der Beklagten zu, weil diese (bei Zugrundelegung der Klagsbehauptungen) unter Zurechnung des Wissens von Helmut E***** die arglistig herausgelockte Pensionsabfindung an sich genommen und damit an der Entstehung des der Klägerin entstandenen Schadens (Vermögensabfluss) kausal, rechtswidrig und schuldhaft mitgewirkt hat. Mit der Annahme und Verwaltung der Zuwendung hat die Beklagte als Teilnehmerin iSd § 1301 ABGB eine conditio sine qua non für den Schaden gesetzt.

Das Verfahren vor dem Erstgericht blieb aber auch primär mangelhaft . Die Klägerin hat die Einvernahme von Helmut E***** und Günter W***** ua auch für ihr schlüssig vorgebrachtes Tatsachensubstrat zur arglistigen Täuschung der Klägerin durch Helmut E***** beantragt. Das Erstgericht hat die beantragte Vernehmung als verspätet qualifiziert.

Dem ist freilich entgegenzuhalten, dass die Parteien bis zum Schluss der mündlichen Verhandlung grundsätzlich berechtigt sind, neue Beweismittel zu beantragen (§ 179 Satz 1 ZPO). Neue Beweisanträge unterliegen nur bei einer grob verschuldeten Verspätung der Präklusion und zwar auch nur dann, wenn die Zulassung die Erledigung des Verfahrens wesentlich verzögern könnte (§ 179 Satz 2 ZPO). Diese Präklusion ist mit Vorsicht und Verantwortung anzuwenden ( Fucik in Rechberger 4 § 179 ZPO Rz 2). Sie darf im Ergebnis nicht auf eine Eventualmaxime hinauslaufen.

Im hier zu beurteilenden Fall ist zu berücksichtigen, dass die Beklagte die Vernehmung von Helmut E***** und Günter W***** vor der ersten Tagsatzung beantragt hat (ON 29, Seite 17), dies teilweise um das (gegenteilige) Vorbringen der Klägerin zu widerlegen. Von der Klägerin wurde im Schriftsatz ON 30 ebenfalls die Vernehmung von Günter W***** beantragt. Dies zum Beweis für Tatsachen, aus denen sich aus rechtlicher Sicht arglistiges Handeln von Helmut E***** im Zusammenhang mit der Pensionsabfindungsvereinbarung ableiten lässt. Dieser Schriftsatz wurde vom Gericht zwar zurückgewiesen, die Klägerin brachte in der (ersten) Tagsatzung vom 01.03.2013 freilich den Inhalt des Schriftsatzes (somit auch den Beweisantrag) vor.

In der Tagsatzung vom 22.10.2013 (ON 39) legte das Erstgericht das Prozessprogramm „zunächst“ (also beschränkt) dahin fest, dass Beweis über die Umstände der Gründung der Beklagten und den (freilich irrelevanten, vgl oben) Kenntnisstand ihrer Vertreter aufgenommen werde. Dem Protokoll von dieser Tagsatzung ist nicht zu entnehmen, dass mit den Parteien ein Rechtsgespräch geführt wurde. Derartiges ist nicht zwingend mit Sanktion verbunden, vermindert aber den Verschuldensmaßstab iSd § 179 ZPO. Der Umstand, dass die Klägerin die Vernehmung von Helmut E***** erst in der (dritten) Tagsatzung beantragte, erfüllt noch nicht den Tatbestand des groben Verschuldens. Dies ua deshalb, weil die Klägerin (mangels Rechtsgesprächs in den vorherigen Tagsatzungen) nicht zwingend damit rechnen musste, dass das Erstgericht sein Beweisverfahren bereits in der Tagsatzung am 13.12.2013 abschließt.

Hinzukommt, dass hinsichtlich Helmut E***** bereits ein offener Beweisantrag (ON 29) von der Beklagten vorlag (der von der Zurückziehung eines anderen Beweisantrags in ON 39 nicht zwingend umfasst wurde, arg „BV gibt ... bekannt, dass die Einvernahme des Zeugen ... zu diesem Beweisthema doch nicht beantragt werde“). Wohl kann eine Partei nicht schon aufgrund der (wenngleich spiegelbildlichen) Beweisanträge der Gegenseite eigene Beweisanträge (vor Eintritt der sog „Gemeinschaftlichkeit“ des Beweisantrags) unterlassen. Allerdings wird durch den Beweisantrag der Gegenseite und auch durch die übrigen Umständen das (hier wohl vorliegende) prozessuale Verschulden der Klägerin stark relativiert, sodass noch kein grobes Verschulden vorliegt. Die Klägerin rügt somit im Ergebnis zu Recht die unterbliebene Vernehmung der beantragten Zeugen E***** und W*****, sodass das angefochtene Urteil auch wegen primärer Mangelhaftigkeit aufzuheben war.

Der Berufung war daher Folge zu geben und das angefochtene Urteil aufzuheben. Eine Abänderung im klagsstattgebenden Sinn kann nicht auf die von der Klägerin behauptete bindende Wirkung des Urteils im Strafverfahren gegen Helmut E***** ua gestützt werden, zumal gerade zum für das gegenständliche Verfahren relevanten Anklagefaktum (schwerer Betrug im Zusammenhang mit der Zustimmung des Aufsichtsrats der Klägerin zur Abfindung der Pensionsanwartschaftsrechte von Helmut E*****) keine aufrechte strafgerichtliche Verurteilung vorliegt.

Das Erstgericht wird daher im fortgesetzten Verfahren unter Abstandnahme der vom Berufungsgericht nicht gebilligten Abweisungsgründe die Ansprüche der Klägerin zu prüfen haben. Eine Verfahrensergänzung durch das Berufungsgericht kam schon wegen der nicht absehbaren Weiterungen des Verfahrens nicht in Betracht.

Der Kostenvorbehalt ergibt sich aus § 52 Abs 1 ZPO.

Der Rekurs an den Obersten Gerichtshof war zuzulassen, weil die Beurteilung des Schadenersatzanspruchs gegen die beklagte Privatstiftung (nach österreichischem Recht) hier von der Frage abhängt, ob den Organen einer Privatstiftung das Wissen des die Stiftung beherrschenden Stifters zuzurechnen ist und ihr Verschulden begründen kann. Soweit überblickbar liegt dazu noch keine höchstgerichtliche Judikatur vor.