34R83/14x – OLG Wien Entscheidung

Das Oberlandesgericht Wien hat als Rekursgericht ***** Eintragung der Wortmarke KLUGE ENTSCHEIDUNG JEDEN TAG über den Rekurs der Antragstellerin gegen den Beschluss der Rechtsabteilung des Patentamts vom 14.1.2014, AM 2849/2013 4, in nicht öffentlicher Sitzung den

Beschluss

gefasst:

Dem Rekurs wird nicht Folge gegeben.

Der Wert des Entscheidungsgegenstandes übersteigt EUR 30.000,--.

Der ordentliche Revisionsrekurs ist nicht zulässig.

Begründung

Die Antragstellerin beantragte die Eintragung der Wortmarke

KLUGE ENTSCHEIDUNG JEDEN TAG

zunächst für die Waren der Klassen 29, 30 und 32, schränkte den Antrag letztlich auf die Eintragung für die Waren der Klasse 32 [stille Wässer, sprudel- oder kohlensäurehältige Wässer, behandelte Wässer (Getränke), Quellwässer, Mineralwässer, aromatisierte Wässer (Getränke); Getränke mit Fruchtgeschmack und auf Fruchtbasis, Obst- und Gemüsesäfte, Nektare, Limonaden, Sodas und andere alkoholfreie Getränke; Sirupe, Extrakte und Essenzen und andere Präparate für die Zubereitung von alkoholfreien Getränken (ausgenommen ätherische Öle); fermentierte Milchgetränke; Getränke auf Sojabasis; Getränke auf Malzbasis; isotonische Getränke] ein.

Das Patentamt wies die Eintragung aus dem Grund des § 4 Abs 1 Z 3 MSchG ab, weil das Zeichen nur einen werblich animierenden Hinweis für den beteiligten Verkehrskreis habe, nämlich dass der Kauf der so bezeichneten Waren täglich eine kluge Entscheidung sei. Das Zeichen sei darüber hinaus sprachlich korrekt gebildet und weise keine über die bloße Werbeaussage hinausgehende Besonderheit auf, die den Verkehrskreisen die Zuordnung dieser Waren zu einem bestimmten Anbieter ermöglichen würde: Derartige Werbeaussagen können von jeden beliebigen Anbieter jederzeit getätigt werden. Der Bedeutungsgehalt der Wortkombination erschließe sich auch spontan und ohne weiteren Denkprozess. Auch sei bei der Zusammenstellung derartiger simpler Wörter des Alltags eine Originalität oder Prägnanz nicht zu erkennen, die einen Wiedererkennungswert generieren würde. Dem Zeichen fehle daher in seiner Gesamtheit die Unterscheidungskraft.

Gegen diesen Beschluss richtet sich der Rekurs der Antragstellerin mit dem Antrag, den angefochtenen Beschluss dahingehend abzuändern, dass die Marke in das Markenregister eingetragen werde, in eventu den angefochtenen Beschluss aufzuheben und die Rechtssache an die Rechtsabteilung zur neuerlichen Entscheidung zurückzuverweisen.

Der Rekurs ist nicht berechtigt.

1. Nach § 4 Abs 1 Z 3 MSchG sind Zeichen von der Registrierung ausgeschlossen, die keine Unterscheidungskraft haben.

1.1 Ob einer Waren- oder Dienstleistungsbezeichnung Unter scheidungskraft zukommt, ist wie bei beschreibungsver dächtigen Zeichen anhand des Gesamteindrucks des Zeichens zu beurteilen (Koppensteiner, Markenrecht 4 , 82). Diese Eigenschaft kommt einer Marke zu, wenn sie unmittelbar als Hinweis auf die betriebliche Herkunft der fraglichen Waren oder Dienstleistungen wahrgenommen werden kann und so die Ursprungsidentität garantiert, sodass die maßgeblichen Ver kehrskreise die Waren oder Dienstleistungen des Markeninhabers ohne Verwechslungsgefahr von denen anderer betrieblicher Her kunft unterscheiden können (EuGH C 108/97 – Chiemsee ; C 104/00 P – Companyline ; C 398/08 – Vorsprung durch Technik; C 104/01 – Orange [Rn 62]; EuG T 471/07 – TAME IT [Rn 15 mwN]; RIS-Justiz RS0118396; zuletzt etwa 4 Ob 10/14w – Jimi Hendrix) .

1.2 Fehlt die Unterscheidungskraft, so kann das Zeichen die Hauptfunktion der Marke als betrieblicher Herkunftshinweis nicht erfüllen (OBm 1/11 – OXI-Effekt mwN; 4 Ob 38/06a – Shopping City mwN; RIS-Justiz RS0118396 [T7]). Da allein das Fehlen jeglicher Unterscheidungskraft ein Eintragungs hindernis be gründet, ist ein großzügiger Maßstab anzulegen; jede auch noch so geringe Unterscheidungskraft genügt, um das Schutzhindernis zu überwinden (OBm 1/13 – Malzmeister mwN; ähnlich RIS-Justiz RS0122383). Dies bedeutet jedoch nicht, dass eine Marke im Zweifel zuzulassen ist: Aus Gründen der Rechtssicherheit sind Marken, deren Benutzung vor Gericht mit Erfolg entgegengetreten werden könnte, nicht einzutragen (vgl EuGH C 104/01 – Orange [Rn 58 und 59]; C 64/02 – DAS PRINZIP DER BEQUEMLICHKEIT) .

1.3 Die Beurteilung, ob das Eintragungshindernis feh lender Unterscheidungskraft vorliegt, erfolgt anhand der konkret beanspruchten Waren und Dienstleistungen, für die das Zeichen angemeldet wurde (Asperger in Kucsko/Schumacher, mar ken.schutz² § 4 Rz 57). Die Eignung zur Erfüllung der Her kunftsfunktion muss nach objektiven Kriterien unter Berücksichtigung der Branchenüblichkeit geprüft werden (4 Ob 10/14w – Jimi Hendrix mwN). Abzustellen ist auf die Wahrnehmung der beteiligten Verkehrskreise, also auf den Handel und/oder den normal informierten und angemessen aufmerksamen und verständigen Durchschnittsverbraucher dieser Waren und Dienstleistungen ( Asperger aaO Rz 67 mwN der Rsp; EuGH C 104/01 – Orange [Rn 46 und 63]; RIS-Justiz RS0079038 [T1]; RIS Justiz RS0114366 [T5]).

Dabei ist zu berücksichtigen, dass sich dem Durchschnitts verbraucher nur selten die Möglichkeit bietet, ver schiedene Marken unmittelbar miteinander zu vergleichen, sondern dass er sich auf das unvollkommene Bild verlassen muss, das er von ihnen im Gedächtnis behalten hat (EuGH C 104/01 – Orange [Rn 64] unter Verweis auf C 342/97 – Lloyd [Rn 26] und C 291/00 – LTJ Dif fusion [Rn 52]).

1.4 Nach der Rechtsprechung des Europäischen Gerichtshofs gelten Zeichen dann als beschreibend, wenn sie für die beteiligten Verkehrskreise eine unmittelbare und ohne weiteres erkennbare Aussage über die Art, Natur, Beschaffenheit oder Ähnliches der angemeldeten Waren oder Dienstleistungen ent halten, das heißt sie müssen sofort und ohne weiteres Nachdenken einen konkreten und direkten Bezug zwischen dem fraglichen Zeichen und den von der Anmeldung erfassten Waren und Dienstleistungen herstellen können (EuGH C 326/01 – Universaltelefonbuch [Rn 33 mwN]; C 494/08 P – Pranahaus ; vgl zuletzt auch 4 Ob 11/14t – Express glass = RIS-Justiz RS0122383 [T1]; RS0117763, RS0066456, RS0066644).

1.5 Enthält das Zeichen dem gegenüber nur Andeutungen, ohne die damit bezeichnete Ware oder Dienstleistung konkret oder umfassend zu beschreiben, ist es nicht bloß beschreibend und daher auch ohne Verkehrsgeltung registrierbar (RIS-Justiz RS0109431 [T3]; RS0090799, RS0066456; 4 Ob 116/03t – immofinanz; 17 Ob 27/07f – ländleimmo; OBm 1/12 – Die grüne Linie) .

Bloße Andeutungen stehen einer Eintragung daher in der Regel nicht entgegen, solange sie nur in phantasiehafter Weise auf bestimmte Eigenschaften hinweisen, ohne sie in sprach- oder verkehrsüblicher Form unmittelbar zu bezeichnen. Stellt also ein Zeichen nur einen Zusammenhang mit einem allgemeinen Begriff her, ohne etwas Bestimmtes über Herstellung oder Beschaffenheit der Ware oder Dienstleistung auszusagen, liegt keine beschreibende Angabe vor (17 Ob 33/08i – happykauf mwN; OBm 3/12 – Lounge.at) .

Ist die angemeldete Marke mit anderen Worten nicht ge eignet, beim Durchschnittsverbraucher mehrheitlich eindeutige Vorstellungen über die Art, Natur oder Beschaffenheit der Waren oder Dienstleistungen hervorzurufen, ohne dass noch weitere Überlegungen über die mit einer bestimmten Bezeichnung erzielte Aussage erforderlich wären, besitzt sie Unterscheidungskraft (vgl OBm 3/11 – ATELIER PRIVE ; OBm 2/13 – Primera ua; 4 Ob 66/02p – Cornetto).

1.6 Genau so, wie die Eigenschaft eines Wortes als beschreibendes Zeichen immer nur in Bezug auf jene Waren zu prüfen ist, für die es als Marke registriert werden soll, kann auch ein Zeichen nur für jene Gattungen von Waren oder Dienstleistungen nicht als Marke registriert werden, zu deren Bezeichnung es im Geschäftsverkehr allgemein verwendet wird (4 Ob 139/02y – SUMMER SPLASH; 4 Ob 10/03d – MORE).

1.7 Unterscheidungskraft haben bei Wortmarken grundsätzlich nur frei erfundene, keiner Sprache angehörende Phantasiewörter (im engeren Sinn) oder Zeichen, die zwar dem allgemeinen Sprachgebrauch angehören, jedoch mit der Ware, für die sie bestimmt sind, in keinem Zusammenhang stehen (Phantasiewörter im weiteren Sinn). Entscheidend ist, ob die Worte im Verkehr als Phantasiebezeichnungen aufgefasst werden (RIS-Justiz RS0066644).

Kennzeichnungskraft fehlt hingegen, wenn der im Wort enthaltene Hinweis auf die Herstellung, die Beschaffenheit oder die Bestimmung der Ware oder Dienstleistung innerhalb der beteiligten Verkehrskreise allgemein und ohne besondere Denkarbeit erfasst werden kann (stRsp: RIS-Justiz RS0066456; 4 Ob 26/93 – Smash; 4 Ob 158/05x – Steirerparkett). Dabei genügt es, wenn die strittige Wortfolge zumindest in einer der möglichen Bedeutungen beschreibenden Charakter hat (vgl etwa EuGH C 191/01 – Wrigley [Rn 32], C 363/99 – Postkantoor [Rn 97]; 4 Ob 7/05s – car care).

1.8 Die Eintragung einer Marke, die aus Zeichen oder Angaben besteht, die sonst als Werbeslogans, Qualitätshinweise oder Aufforderungen zum Kauf der Waren oder Dienstleistungen, auf die sich diese Marke bezieht, verwendet werden, ist nicht schon wegen einer solchen Verwendung ausgeschlossen (EuGH C 398/08 P – Vorsprung durch Technik [Rn 35 mwN]). Auch aus mehreren Worten zusammengesetzte Marken, etwa Werbeslogans, sind daher nach denselben Kriterien zu prüfen wie herkömmliche Wortmarken (RIS-Justiz RS0122385 [T1]). Sie sind dann nicht schutzfähig, wenn der Satz oder Satzteil nur eine beschreibende Aussage über die Ware oder Dienstleistung enthält (17 Ob 21/11d – echte Berge: als Synonym für prächtige, hohe Berge nicht unterscheidungskräftig). Anderes gilt, wenn die Wortfolge eine interpretationsbedürftige Aussage enthält (OBm 1/12 – Die grüne Linie mwN; 17 Ob 15/07s – we will rock you: unterscheidungskräftig für Ton- und Videoaufzeichnungen; VwGH 2009/03/0020 – Doc around the clock: unterscheidungskräftig für ärztliche Dienstleistungen).

2. Auf dieser Grundlage ist dem angemeldeten Zeichen die Unterscheidungskraft für die zuletzt beantragten Waren der Klasse 32 abzusprechen. Das Rekursgericht hält die be kämpfte Begründung der angefochtenen Entscheidung für zutreffend, sodass vorweg auf diese verwiesen werden kann (§ 139 Einleitungssatz PatG iVm § 37 Abs 3 MSchG und § 60 Abs 2 AußStrG).

2.1 Die Unterscheidungskraft von Wortverbindungen hängt davon ab, ob die zu beurteilende Wortverbindung als normale Ausdrucksweise aufgefasst werden kann, um im üblichen Sprachgebrauch die Ware und/oder das Unternehmen zu bezeichnen oder dessen wesentliche Merkmale wiederzugeben. Die Verbindung von für sich allein im üblichen Sprachgebrauch verwendeten Ausdrücken ist rein beschreibend, wenn die der Struktur nach dadurch geschaffene ungewöhnliche Verbindung dieser Worte kein bekannter Ausdruck der verwendeten Sprache ist, um die Ware und/oder das Unternehmen zu bezeichnen (vgl 4 Ob 186/03m- djshop). Es sind sämtliche Bestandteile und diese als Ganzes zu betrachten (EuGH C 64/02 – DAS PRINZIP DER BEQUEMLICHKEIT [Rn 27f]; Koppensteiner aaO 77 f mwN). Ein Wortzeichen kann schon dann von der Eintragung ausgeschlossen werden, wenn es zumindest in einer seiner möglichen Bedeutungen ein Merkmal der in Frage stehenden Waren oder Dienstleistungen bezeichnet (EuGH C 191/01P – Wrigley [Rn 32]; C 265/00 – Biomild [Rn 38]).

2.2 Die Schutzfähigkeit der zusammengesetzten Wortmarke KLUGE ENTSCHEIDUNG JEDEN TAG hängt somit zunächst davon ab, ob die beteiligten Verkehrskreise ihren Inhalt zwanglos und ohne komplizierte Schlussfolgerungen erschließen können und als beschreibenden Hinweis auf die Waren des betreffenden Unternehmens verstehen (RIS-Justiz RS0109431). Enthält das Zeichen hingegen nur Andeutungen einer bestimmten Beschaffenheit, ohne die damit bezeichnete Ware oder Dienstleistung konkret oder umfassend zu beschreiben, ist es nicht rein beschreibend (RIS-Justiz RS0109431; 4 Ob 237/01h – drivecompany; zuletzt 4 Ob 47/14m – Goldschmiedeakademie).

2.3 Maßgeblich ist daher, welche Bedeutung die Verkehrskreise, die sich für die von der Antragstellerin unter dem (Wort-)Zeichen angebotenen alkoholfreien Getränken interessieren, diesem beimisst. Das Rekursgericht ist im Einklang mit der Argumentation des Patentamts der Auffassung, dass die angesprochenen Konsumenten ohne Weiteres, das heißt ohne längeren Denkprozess und ohne Unklarheiten die Wortkombination mit der Assoziation einer klugen (Kauf-)Entscheidung verbinden. Sowohl einerseits in Bezug auf ein allgemeines Gesundheitsbewusstsein in Form des Konsums dieser alkoholfreien Getränke oder auch in Bezug auf ein (nur) gutes Preis-Leistungs-Verhältnis.

Das angemeldete Zeichen besteht im hier relevanten Kontext aus einer gewöhnlichen und grammatikalisch grundsätzlich korrekten Aneinanderreihung von vier gebräuchlichen Wörtern in der Art einer an den Konsumenten gerichteten Aufforderung. So führt die Antragstellerin selbst an, dass mit KLUGE ENTSCHEIDUNG JEDEN TAG in kurzer und knapper Form unter anderem eine ganze Lebenseinstellung (Einstellung gegenüber Konsumprodukten und letztlich gegenüber dem eigenen Körper) hergestellt wird.

2.4 Dass die Wortfolge KLUGE ENTSCHEIDUNG JEDEN TAG einen gewissen Interpretationsaufwand erfordern und eine gewisse Originalität und Prägnanz aufweisen soll, erschließt sich dem Rekursgericht nicht. Es ist vielmehr davon auszugehen, dass diese Wortkombination einen allgemeinen verstandenen und umfassenden Begriffshinweis ohne Zuordnung zu einem bestimmten Anbieter bildet. Die Wortfolge ist eine werbliche Anpreisung: Diese Waren werden von den Verkehrskreisen zum einen mit einem gesundheitsbewussten Konsum und/oder einem günstigen Preis-Leistungsverhältnis in Verbindung gebracht. Es bedarf damit keines relevanten Interpretationsaufwands, um den Sinngehalt – Konsumenten tun sich durch diese alkoholfreien Getränke etwas Gutes (sei es in gesundheitlicher und/oder finanzieller Hinsicht) – zu erfassen. KLUGE ENTSCHEIDUNG JEDEN TAG ist daher für diese Warenart nicht – auch nicht gering – kennzeichnungskräftig und ohne den Nachweis der Verkehrsgeltung nicht eintragungsfähig.

2.5 Auf die Argumente der Antragstellerin in Bezug auf ähnliche Eintragungen ist nicht näher einzugehen, weil eine präjudizielle Bindung zu verneinen ist (4 Ob 11/14t – Jimi Hendrix; RIS-Justiz RS0125405; vgl auch Asperger aaO Rz 75 ff mwN; Koppensteiner aaO 70).

2.6 In der anzustellenden Gesamtbetrachtung fehlt der angemeldeten Wortmarke der individualisierende Unternehmenshinweis, um die streitgegenständlichen Waren der Klasse 32 von jenen der Konkurrenz zu unterscheiden. Da die Antragstellerin von der Möglichkeit des Nachweises der österreichischen Verkehrsgeltung nach § 4 Abs 2 MSchG nicht Gebrauch gemacht hat, war die Entscheidung des Patentamtes zu bestätigen.

3. Da die Entscheidung keine Rechtsfragen von der Qualität des § 62 Abs 1 AußStrG aufwarf und über den Ein zelfall hinaus nicht bedeutsam ist (RIS-Justiz RS0111880), ist der Revisionsrekurs nicht zulässig.

In diesem Fall hat das Rekursgericht nach § 59 Abs 2 AußStrG auszusprechen, ob der Wert des Entscheidungsgegenstands, der – wie hier – rein vermögensrechtlicher Natur ist, aber nicht in einem Geldbetrag besteht, EUR 30.000,-- übersteigt. Diese Voraussetzung ist angesichts der Bedeutung des Markenschutzes im Wirtschaftsleben gegeben.

4. Ein Kostenersatz findet nach § 139 Z 7 PatG iVm § 37 Abs 3 MSchG nicht statt.