34R19/14k – OLG Wien Entscheidung

Das Oberlandesgericht Wien hat als Rekursgericht ***** wegen Eintragung der Wortmarke FEINE BELOHNUNG über die als Rekurs zu wertende Beschwerde der Antragstellerin gegen den Beschluss der Rechtsabteilung des Patentamts vom 20.1.2012, AM 3535/2011 6, in nicht öffentlicher Sitzung den

Beschluss

gefasst:

Der Antrag auf Durchführung einer mündlichen Verhandlung wird abgewiesen.

Dem Rekurs wird nicht Folge gegeben.

Der Wert des Entscheidungsgegenstands übersteigt EUR 30.000,--.

Der ordentliche Revisionsrekurs ist nicht zulässig.

Begründung

Die Antragstellerin beantragte die Eintragung der Wortmarke

FEINE BELOHNUNG

unter anderem auch für „Futtermittel für Tiere“ in der Warenklasse 31 .

Das Patent amt hatte gegen die Eintragung der Marke für die Warenklassen 5 (veterinärmedizinische Erzeugnisse) und 31 (allerdings nur für: Tierstreu) von Beginn an keine Bedenken. Mit dem angefochtenen Beschluss wies es hingegen die Eintragung der Marke für „Futtermittel für Tiere“ in der Klasse 31 aus dem Grund des § 4 Abs 1 Z 3 MSchG ab, nachdem es der Antragstellerin zuvor seine Bedenken mitgeteilt und ihr Gelegenheit zur Äußerung gegeben hatte. Die beteiligten Verkehrskreise würden das Zeichen nur als einen diese Ware betreffenden Hinweis qualifizieren. Am Markt existiere eine schier unüberschaubare Zahl an Futterwaren, die es dem Tierfreund ermöglichten, dem jeweiligen Tier eine besondere Freude zu bereiten. Auf dieses emotionale Verhältnis werde abgestellt, sodass die angemeldete Marke nur als werblich-informativer Hinweis verstanden werde. Beispiele für Tierfutter mit dem Adjektiv „fein“ wurden im Schreiben vom 5.1.2012 angeführt. Eine Registrierung könne daher lediglich nach Erbringung eines Nachweises der österreichischen Ver kehrsgeltung erfolgen.

Dagegen richtet sich die an die Rechtsmittelabteilung des Patentamts gerichtete Beschwerde der Antragstellerin, die nach der Gesetzesänderung durch die Patent- und Markenrechts-Novelle 2014, BGBl I 2013/126, ab 1.1.2014 als Rekurs zu werten ist, über den das Oberlandesgericht Wien zu entscheiden hat (§ 77c Abs 1 MSchG, § 176b Abs 1 Z 1 PatG). Beantragt wird, eine mündliche Verhandlung nach § 38 MSchG (noch in der Fassung BGBl I 149/2004) abzuhalten und den Beschluss im Um fang der teilweisen Schutzrechtsverweigerung aufzuheben.

Der Rekurs ist nicht berechtigt.

1.1. Verfahrensgesetze sind, sofern nicht ausdrücklich eine andere Regelung getroffen wurde, immer nach dem letzten Stand anzuwenden (RIS-Justiz RS0008733). § 37 Abs 3 MSchG idF BGBl I 2013/126 verweist auf § 139 PatG und damit auf dessen Einleitungssatz, der – mit gewissen, hier nicht interessierenden Ausnahmen – die sinngemäße Anwendung des AußStrG an ordnet.

1.2. Eine mündliche Verhandlung findet im Rekursverfahren nach § 52 Abs 1 erster Satz AußStrG nur statt, wenn das Rekursgericht eine solche für erforderlich erachtet. Selbst bei Vorliegen eines Antrags ist eine solche nicht zwingend vorzunehmen (RIS-Justiz RS0120357; zustimmend Klicka in Rechberger, AußStrG² § 52 Rz 1).

1.3. Besondere Sachverhaltsfragen stellen sich hier nicht, und auch die Rechtslage ist nicht von besonderer Komplexität. Die Beurteilung der Unterscheidungskraft ist in der Regel eine Rechtsfrage. Daher steht auch Art 6 EMRK dem Unterbleiben einer Verhandlung nicht entgegen (VfGH B 681/2012; 4 Ob 11/14t – Expressglass; Dokalik in Kucsko/Schumacher, mar ken.schutz² § 37 Rz 19).

2. Nach § 4 Abs 1 Z 3 MSchG sind Zeichen von der Registrierung ausgeschlossen, die keine Unterscheidungskraft haben.

2.1. Ob einer Waren- oder Dienstleistungsbezeichnung Unter scheidungskraft zukommt, ist wie bei beschreibungsver dächtigen Zeichen anhand des Gesamteindrucks des Zeichens zu beurteilen (Koppensteiner, Markenrecht 4 , 82). Diese Eigenschaft kommt einer Marke zu, wenn sie unmittelbar als Hinweis auf die betriebliche Herkunft der fraglichen Waren oder Dienstleistungen wahrgenommen werden kann und so die Ursprungsidentität garantiert, sodass die maßgeblichen Ver kehrskreise die Waren oder Dienstleistungen des Markeninhabers ohne Verwechslungsgefahr von denen mit anderer betrieblicher Her kunft unterscheiden können (EuGH C 108/97 – Chiemsee ; C 104/00 P – Companyline ; C 398/08 – Vorsprung durch Technik; C 104/01 – Orange, Rn 62; EuG T 471/07 – TAME IT , Rn 15 mwN; RIS-Justiz RS0118396; zuletzt etwa 4 Ob 10/14w – Jimi Hendrix) .

2.2. Fehlt die Unterscheidungskraft, so kann das Zeichen die Hauptfunktion der Marke als betrieblicher Herkunftshinweis nicht erfüllen (OBm 1/11 – OXI-Effekt mwN; 4 Ob 38/06a – Shopping City mwN; RIS-Justiz RS0118396 [T7]). Da allein das Fehlen jeglicher Unterscheidungskraft ein Eintragungs hindernis be gründet, ist ein großzügiger Maßstab anzulegen; jede auch noch so geringe Unterscheidungskraft genügt, um das Schutzhindernis zu überwinden (OBm 1/13 – Malzmeister mwN; ähnlich RIS-Justiz RS0122383). Dies bedeutet jedoch nicht, dass eine Marke im Zweifel zuzulassen ist: Aus Gründen der Rechtssicherheit sind Marken, deren Benutzung vor Gericht mit Erfolg entgegengetreten werden könnte, nicht einzutragen (vgl EuGH C 104/01 – Orange , Rn 58 und 59; C 64/02 – DAS PRINZIP DER BEQUEMLICHKEIT) .

2.3. Die Beurteilung, ob das Eintragungshindernis feh lender Unterscheidungskraft vorliegt, erfolgt anhand der konkret beanspruchten Waren und Dienstleistungen, für die das Zeichen angemeldet wurde (Asperger in Kucsko/Schumacher, mar ken.schutz² § 4 Rz 57). Die Eignung zur Erfüllung der Her kunftsfunktion muss nach objektiven Kriterien unter Berücksichtigung der Branchenüblichkeit geprüft werden (4 Ob 10/14w – Jimi Hendrix mwN). Abzustellen ist auf die Wahrnehmung der beteiligten Verkehrskreise, also auf den Handel und/oder den normal informierten und angemessen aufmerksamen und verständigen Durchschnittsverbraucher dieser Waren und Dienstleistungen (Asperger aaO § 4 Rz 67 mwN der Rsp; EuGH C 104/01 – Orange , Rn 46 und 63; RIS-Justiz RS0079038 [T1]; RIS Justiz RS0114366 [T5]).

Dabei ist zu berücksichtigen, dass sich dem Durchschnitts verbraucher nur selten die Möglichkeit bietet, ver schiedene Marken unmittelbar miteinander zu vergleichen, sondern dass er sich auf das unvollkommene Bild verlassen muss, das er von ihnen im Gedächtnis behalten hat (EuGH C 104/01 – Orange , Rn 64 unter Verweis auf C 342/97 – Lloyd, Rn 26 und C-291/00 – LTJ Dif fusion , Rn 52).

Die Gründe nach § 4 Abs 1 Z 3 bis 5 MSchG sind zwar nach der Rechtsprechung des EuGH gesondert zu prüfen (C 304/06 – Eurohypo ). Unterscheidungskraft fehlt bei einer Wortmarke aber jedenfalls dann, wenn die maßgeblichen Verkehrskreise sie als Information über die Art der damit gekennzeichneten Waren oder Dienstleistungen verstehen, nicht aber als Hinweis auf deren Herkunft (C 304/06p – Eurohypo [Rz 69]); eine beschreibende Marke im Sinne von § 4 Abs 1 Z 4 MSchG ist daher auch nicht unterscheidungskräftig im Sinne des § 4 Abs 1 Z 3 MSchG (C 363/99 – Postkantoor [Rz 86]). Insofern überschneiden sich daher die Anwendungsbereiche von § 4 Abs 1 Z 3 und Z 4 MSchG (OM 10/09 – Lümmeltütenparty; vgl 4 Ob 11/14t – Express glass).

2.4. Nach der Rechtsprechung des Europäischen Gerichtshofs gelten Zeichen dann als beschreibend, wenn sie für die beteiligten Verkehrskreise eine unmittelbare und ohne weiteres erkennbare Aussage über die Art, Natur, Beschaffenheit oder Ähnliches der angemeldeten Waren oder Dienstleistungen ent halten, das heißt die Verkehrskreise müssen sofort und ohne weiteres Nachdenken einen konkreten und direkten Bezug zwischen dem fraglichen Zeichen und den von der Anmeldung erfassten Waren und Dienstleistungen herstellen können (EuGH C 326/01 – Universaltelefonbuch , Rn 33 mwN; C-494/08 P – Pranahaus ; vgl zuletzt auch 4 Ob 11/14t – Express glass = RIS-Justiz RS0122383 [T1]; RS0117763, RS0066456, RS0066644).

2.5. Enthält das Zeichen dem gegenüber nur Andeutungen, ohne die damit bezeichnete Ware oder Dienstleistung konkret oder umfassend zu beschreiben, ist es nicht bloß beschreibend und daher auch ohne Verkehrsgeltung registrierbar (RIS-Justiz RS0109431 [T3]; RS0090799, RS0066456; 4 Ob 116/03t – immofinanz; 17 Ob 27/07f – ländleimmo; OBm 1/12 – Die grüne Linie) .

Bloße Andeutungen stehen einer Eintragung daher in der Regel nicht entgegen, solange sie nur in phantasiehafter Weise auf bestimmte Eigenschaften hinweisen, ohne sie in sprach- oder verkehrsüblicher Form unmittelbar zu bezeichnen. Stellt also ein Zeichen nur einen Zusammenhang mit einem allgemeinen Begriff her, ohne etwas Bestimmtes über Herstellung oder Beschaffenheit der Ware oder Dienstleistung auszusagen, liegt keine beschreibende Angabe vor (17 Ob 33/08i – happykauf mwN; OBm 3/12 – Lounge.at) .

Ist die angemeldete Marke mit anderen Worten nicht ge eignet, beim Durchschnittsverbraucher mehrheitlich eindeutige Vorstellungen über die Art, Natur oder Beschaffenheit der Waren oder Dienstleistungen hervorzurufen, ohne dass noch weitere Überlegungen über die mit einer bestimmten Bezeichnung erzielte Aussage erforderlich wären, besitzt sie Unterscheidungskraft (vgl OBm 3/11 – ATELIER PRIVE ; OBm 2/13 – Primera ua; 4 Ob 66/02p – Cornetto).

2.6. Genau so, wie die Eigenschaft eines Wortes als beschreibendes Zeichen immer nur in Bezug auf jene Waren zu prüfen ist, für die es als Marke registriert werden soll, kann auch ein Zeichen nur für jene Gattungen von Waren oder Dienstleistungen nicht als Marke registriert werden, zu deren Bezeichnung es im Geschäftsverkehr allgemein verwendet wird (ÖBl 1981, 50 – Merkur-Versicherungspass; ÖBl-LS 01/175 – Die roten Seiten; 4 Ob 139/02y – SUMMER SPLASH; 4 Ob 10/03d – MORE).

2.7. Unterscheidungskraft haben bei Wortmarken grundsätzlich nur frei erfundene, keiner Sprache angehörende Phantasiewörter (im engeren Sinn) oder Zeichen, die zwar dem allgemeinen Sprachgebrauch angehören, jedoch mit der Ware, für die sie bestimmt sind, in keinem Zusammenhang stehen (Phantasiewörter im weiteren Sinn). Entscheidend ist, ob die Worte im Verkehr als Phantasiebezeichnungen aufgefasst werden (RIS-Justiz RS0066644).

Kennzeichnungskraft fehlt hingegen, wenn der im Wort enthaltene Hinweis auf die Herstellung, die Beschaffenheit oder die Bestimmung der Ware oder Dienstleistung innerhalb der beteiligten Verkehrskreise allgemein und ohne besondere Denkarbeit erfasst werden kann (ständige Rechtsprechung: RIS-Justiz RS0066456; 4 Ob 26/93 = ÖBl 1993, 99 – Smash; 4 Ob 158/05x – Steirerparkett). Dabei genügt es, wenn die strittige Wortfolge zumindest in einer der möglichen Bedeutungen beschreibenden Charakter hat (vgl etwa EuGH C 191/01 – Wrigley, Rn 32, und C 363/99 – Postkantoor, Rn 97; 4 Ob 7/05s = wbl 2005, 387 – car care).

2.8. Die Eintragung einer Marke, die aus Zeichen oder Angaben besteht, die sonst als Werbeslogans, Qualitätshinweise oder Aufforderungen zum Kauf der Waren oder Dienstleistungen, auf die sich diese Marke bezieht, verwendet werden, ist nicht schon wegen einer solchen Verwendung ausgeschlossen (EuGH C 398/08 P– Vorsprung durch Technik, Rn 35 mwN). Auch aus mehreren Worten zusammengesetzte Marken, etwa Werbeslogans, sind daher nach denselben Kriterien zu prüfen wie herkömmliche Wortmarken (RIS-Justiz RS0122385 [T1]). Sie sind dann nicht schutzfähig, wenn der Satz oder Satzteil nur eine beschreibende Aussage über die Ware oder Dienstleistung enthält (17 Ob 21/11d – echte Berge: als Synonym für prächtige, hohe Berge nicht unterscheidungskräftig). Anderes gilt, wenn die Wortfolge eine interpretationsbedürftige Aussage enthält (OBm 1/12 – Die grüne Linie mwN; 17 Ob 15/07s – we will rock you: unterscheidungskräftig für Ton- und Videoaufzeichnungen; VwGH 2009/03/0020 – Doc around the clock: unterscheidungskräftig für ärztliche Dienstleistungen).

3. Auf dieser Grundlage ist dem angemeldeten Zeichen die Unterscheidungskraft für die im Rechtsmittelverfahren allein relevante Ware abzusprechen. Das Rekursgericht hält die be kämpfte Begründung der angefochtenen Entscheidung für zutreffend, sodass vorweg auf diese verwiesen werden kann (§ 139 Einleitungssatz PatG iVm § 37 Abs 3 MSchG und § 60 Abs 2 AußStrG).

3.1. Die Unterscheidungskraft von Wortverbindungen hängt wie gesagt davon ab, ob die zu beurteilende Wortverbindung als normale Ausdrucksweise aufgefasst werden kann, um im üblichen Sprachgebrauch die Ware bzw das Unternehmen zu bezeichnen oder dessen wesentliche Merkmale wiederzugeben (ÖBl 2002/25 – Internetfactory). Die Verbindung von für sich allein im üblichen Sprachgebrauch verwendeten Ausdrücken ist dann nicht rein beschreibend, wenn die der Struktur nach dadurch geschaffene ungewöhnliche Verbindung dieser Worte kein bekannter Ausdruck der verwendeten Sprache ist, um die Ware bzw das Unternehmen zu bezeichnen (ÖBl 2002/25 – Internetfactory ; 4 Ob 186/03m – djshop). Es sind nämlich sämtliche Bestandteile und diese als Ganzes zu betrachten (EuGH C 64/02 – DAS PRINZIP DER BEQUEMLICHKEIT , Rn 27 f; Koppensteiner aaO 77 f mwN), was daher auch die Antragstellerin mit Recht in der Beschwerde betont. Ein Wortzeichen kann von der Eintragung ausgeschlossen werden, wenn es zumindest in einer seiner möglichen Bedeutungen ein Merkmal der in Frage stehenden Waren oder Dienstleistungen bezeichnet (EuGH C 191/01 P – Wrigley, Rn 32; C 265/00 – Biomild, Rn 38).

3.2. Die Schutzfähigkeit der zusammengesetzten Wortmarke FEINE BELOHNUNG hängt somit zunächst davon ab, ob die beteiligten Verkehrskreise ihren Inhalt zwanglos und ohne komplizierte Schlussfolgerungen erschließen können und als beschreibenden Hinweis auf die Waren des betreffenden Unternehmens verstehen (RIS-Justiz RS0109431). Enthält das Zeichen hingegen nur Andeutungen einer be stimmten Beschaffenheit, ohne die damit bezeichnete Ware oder Dienstleistung konkret oder umfassend zu beschreiben, ist es nicht rein beschreibend (RIS-Justiz RS0109431 [T3, T4: Internetfactory]; MR 1999, 354 – Wirtschaftswoche; ÖBl-LS 01/20 – E-MED ; 4 Ob 237/01h = wbl 2002, 182 – drivecompany; OPM 4/01 – Holztherm; OPM 7/01 – DERMACURE).

3.3. Maßgeblich ist daher, welche Bedeutung das Publikum, das sich für das von der Antragstellerin unter dem Zeichen angebotene Tierfutter interessiert, dem Zeichen beimisst. Das Rekursgericht ist im Einklang mit der Argumentation des Patentamtes der Auffassung, dass die angesprochenen Konsumenten ohne weiteres, das heißt ohne längeren Denkprozess und ohne Unklarheiten den Begriff mit einer besonderen, offenbar qualitativ hochwertigen Tiernahrung assoziieren werden. Das angemeldete Zeichen besteht im hier relevanten Kontext aus einer gewöhnlichen und grammatikalisch korrekten Aneinanderreihung von zwei gebräuchlichen Worten in der Art einer an den Konsumenten gerichteten Aufforderung. Ob es sich dabei um ein „gewöhnliches“, also zur regelmäßigen Fütterung von Tieren aller denkbaren Arten gedachtes Produkt han delt oder nicht, ist entgegen dem Beschwerdevorbringen nicht relevant, weil auch deshalb nicht mehrere Bedeutungsvarianten im Raum stehen.

3.4. Anders wäre das Zeichen (für Tierfutter) zu beurteilen, wenn die Wortfolge einen gewissen Interpretationsaufwand erfordern und eine gewisse Originalität und Prägnanz aufweisen würde, die sie leicht merkfähig machen (EuGH C 398/08 P – Vorsprung durch Technik; OBm 2/12 – Einfach leben [hier wegen der Mehrdeutigkeit auf Grund unterschiedlicher Betonungsmöglichkeiten etwa für Druckerzeugnisse bejaht]; OBm 15/12 – Gute Laune). Das ist hier aber nicht der Fall: Es ist daher davon auszugehen, dass dieses Zeichen einen allgemein verstandenen und umfassenden Be griffs hinweis ohne Zuordnung zu einem bestimmten Anbieter bildet.

3.5. Im Gegensatz zur Darstellung der Rechtsmittelwerberin in ihrer Beschwerde ergibt sich aus der Entscheidung des Europäischen Gerichtshofs C 398/08 P, dass die Wortfolge „Vorsprung durch Technik“ zunächst nur einen ursächlichen Zusammenhang erkennen lässt und vom Publikum einen gewissen Interpretationsaufwand verlangt und „ da es sich um einen berühmten Slogan handelt, der seit vielen Jahren von Audi verwendet wird, nicht auszuschließen [ist], dass der Umstand, dass die angesprochenen Verkehrskreise daran gewöhnt sind, diesen Slogan mit den von diesem Unternehmen hergestellten Autos zu verbinden, es diesem Publikum auch erleichtert, die betriebliche Herkunft der bezeichneten Waren oder Dienstleistungen zu erkennen.“ (Rn 59; Hervorhebung durch das Rekursgericht). Zur vom Europäischen Gerichtshof angesprochenen Verkehrsgeltung hat die Antragstellerin kein Vor bringen erstattet.

3.6. Aus den bereits dargelegten Gründen beschreibt die Wortfolge „Feine Belohnung“ unmittelbar und umfassend die Beschaffenheit oder Bestimmung der Tiernahrung: Die Futtermittel werden mit einem wünschenswerten Belohnungseffekt dem Tier gegenüber in Verbindung gebracht. Es bedarf damit keines relevanten Interpretationsaufwandes, um den Sinngehalt – dem Tier durch (spezielle) Nahrung etwas Gutes zu tun – zu erfassen. FEINE BELOHNUNG ist daher für diese Warenart nicht – auch nicht gering – kennzeichungskräftig und ohne Nachweis der Verkehrsgeltung nicht eintragungsfähig.

3.7. Auf das weitere Argument der Antragstellerin im erstinstanzlichen Verfahren, dass es eine nationale Markenregistrierung mit dem Wortlaut „FEINE MOMENTE“ gebe und das angemeldete Zeichen als ebenfalls vage in vollem Antragsumfang zu registrieren sei, ist nicht näher einzugehen, weil eine präjudizielle Bindung zu verneinen ist (4 Ob 11/14t – Jimi Hendrix; RIS-Justiz RS0125405; vgl auch Asperger aaO § 4 Rz 75 ff mwN; Koppensteiner aaO 70).

3.8. Da die Antragstellerin von der Möglichkeit des Nachweises der österreichischen Verkehrsgeltung nach § 4 Abs 2 MSchG nicht Gebrauch machte, daher keinen Antrag nach § 20 Abs 3 MSchG stellte und dazu auch kein Vorbringen erstattete, das Zeichen für die entscheidungsgegenständliche Ware jedoch nicht unterscheidungskräftig ist, war die zutreffend begründete Entscheidung des Patentamtes zu bestätigen.

4. Da die Entscheidung keine Rechtsfragen von der Qualität des § 62 Abs 1 AußStrG aufwarf und über den Ein zelfall hinaus nicht bedeutsam ist (RIS-Justiz RS0111880), ist der Revisionsrekurs nicht zulässig.

In diesem Fall hat das Rekursgericht nach § 59 Abs 2 AußStrG auszusprechen, ob der Wert des Entscheidungsgegenstands, der – wie hier – rein vermögensrechtlicher Natur ist, aber nicht in einem Geldbetrag besteht, EUR 30.000,-- übersteigt. Diese Voraussetzung ist angesichts der Bedeutung des Markenschutzes im Wirtschaftsleben gegeben.

5. Ein Kostenersatz findet nach § 139 Z 7 PatG iVm § 37 Abs 3 MSchG nicht statt.