34R26/14i – OLG Wien Entscheidung

2.3 Die Verwechslungsgefahr ist nach dem Gesamteindruck bei den durchschnittlich informierten, angemessen aufmerksamen und verständigen Angehörigen der maßgeblichen Verkehrskreise der betreffenden Waren oder Dienstleistungen zu prüfen (RIS Justiz RS0117324, Schumacher aaO § 10 Rz 94 mwN). Maßgeblich ist der Gesamteindruck, den der flüchtige Durchschnittskonsument in der Eile des Geschäftsverkehrs empfängt (RIS Justiz RS0078944; 17 Ob 4/07y; EuGH C 342/97 – Lloyd Schuhfabrik [Loint's]; EuGH C 210/96 – Gut Springenheide [6 Korn – 10 frische Eier]). Dabei ist zu berücksichtigen, dass die Zeichen regelmäßig nicht gleichzeitig wahrgenommen werden und dass der Grad der Aufmerksamkeit von der Art der Ware oder Dienstleistung abhängt (RIS-Justiz RS0117324; 4 Ob 154/06k – Amadeus).

3. Nach diesen Grundsätzen ist im vorliegenden Fall keine Verwechslungsgefahr anzunehmen.

3.1 Die Antragstellerin moniert im Wesentlichen, dass auf Grund der vorliegenden klanglichen, bildlichen und begrifflichen Ähnlichkeiten der Durchschnittsverbraucher die angegriffene Marke für eine neue Variante der Widerspruchsmarke halten würde.

3.2 Unzweifelhaft ist, dass im Umfang des Widerspruchs Dienstleistungsidentität besteht. Die Registrierung für „Ausbildung; Unterhaltung“ stimmt überein. „Betrieb von Feriencamps; Betrieb von Sportcamps; Veranstaltung sportlicher Wettkämpfe; Dienstleistungen bezüglich Freizeitgestaltung“ sind unter dem Oberbegriff „sportliche und kulturelle Aktivitäten“ einzuordnen oder diesem sehr nahe. Auf dieser Grundlage müssen sich daher die Zeichen deutlich unterscheiden, um eine Verwechslungsgefahr auszuschließen. Jedoch ist zu berücksichtigen, dass bei diesen Dienstleistungen im Allgemeinen eine höhere Aufmerksamkeit der betroffenen Kreise besteht, weil es sich um solche handelt, die sehr häufig auch mit Kinderbetreuung und -ausbildung verbunden sind. Die Übertragung dieser Verantwortlichkeit bedingt naturgemäß einen höheren Grad der Aufmerksamkeit beim Durchschnittskonsumenten.

3.3 In bildlicher Hinsicht liegt keine Ähnlichkeit vor: In der Wortbildmarke des Antragsgegners dominieren schon auf Grund der Schriftgröße die Wortbestandteile „FUN“ und „tastic“; zudem besteht der (zulässige) beschreibende Hinweis „Tennisschule“. Die grafische Gestaltung mit der Abbildung eines Teils eines Tennisschlägers und die Einfassung und Hervorhebung der in blauer Farbe gehaltenen Wortbestandteile „FUNtas“ durch aneinandergereihte, unterschiedlich große, gelbe Tennisbälle erzeugen primär die Assoziationen zum Bereich des (Spaß machenden) Tennis(sports). Im Gegensatz dazu ist die Widerspruchsmarke nur eine Wortmarke.

Entgegen der Auffassung der Antragsstellerin ist die grafische Ausgestaltung der angegriffenen Marke in ihrer Gesamtheit so signifikant, dass sie sich klar von der Widerspruchsmarke unterscheidet. Ihre bildhafte Ausgestaltung ist für die Verkehrskreise – im Gegensatz zur Widerspruchsmarke – auffallend charakteristisch (vgl Om 5/11 – SLIDEX).

3.4 Da es sich beiden Marken um Wortkreationen handelt, die sich jeweils aus zwei englischen Wörtern zusammensetzen („ run “ und „fantastic“ sowie „ fun “ und „fantastic“), die im allgemeinen (deutschen) Sprachgebrauch weit verbreitet sind, ist in Bezug auf die Begrifflichkeit eine Ähnlichkeit ebenfalls nicht gegeben. Im Fall der Widerspruchsmarke wird ein Zusammenhang mit „Laufsport“ oder „Laufen“ und bei der angegriffenen Marke ein Zusammenhang mit „Spaß“ oder „Spaß machend“ herzustellen versucht. Ohne den Zusatz „Tennisschule“ würde bei der angegriffenen Marke keine gedankliche Verbindung zum Sport als Oberbegriff entstehen.

3.5 In Bezug auf den Wortklang besteht aber nur eine Gemeinsamkeit beim längeren Wortbestandteil „tastic“. Darauf hinzuweisen ist jedoch, dass „ RUN TASTIC“ und „ FUN tastic“ jeweils vorrangig auf der ersten Silbe betont werden und somit die angesprochenen Verkehrskreise darin – insbesondere im Zusammenhang mit den bezeichneten Dienstleistungen – einen Hinweis auf die jeweilige Sportart oder Ausrichtung erhalten. Die jeweilige Anfangssilbe unterscheidet sich deutlich in der Aussprache. Das anfängliche Klangbild verschwimmt auch nicht im gesamten Eindruck und wird vom Wortbestandteil „tastic“ überlagert. Zudem beinhaltet die angegriffene Marke den Zusatz „Tennisschule“, womit in akustischer Hinsicht eine Unterscheidbarkeit gegeben ist, weil die phonetische Gemeinsamkeit im Wortbestandteil „tastic“ vollkommen relativiert wird.

4. Der Antragsstellerin ist zuzugestehen, dass der Zusatz „Tennisschule“ – wie sie ins Treffen führt – beschreibend ist und für die Beurteilung (nicht nur der klanglichen) Ähnlichkeit außer Betracht zu bleiben hat.

Im Ergebnis lässt sich daraus aber für die Antragstellerin nichts gewinnen, denn in der Gesamtbetrachtung erhält der Durchschnittskonsument wegen des unterschiedlichen Schriftbildes sowie wegen der grafischen Aufbereitung der angegriffenen Marke und wegen des ausschließlichen Bezugs auf Tennis und den Tennissport (Tennisbälle, Tennisschläger) gerade nicht den Eindruck, dass es sich hier um ein und das selbe Unternehmen oder um wirtschaftlich miteinander verbundene Unternehmen handeln könnte. Dem Konsumenten, der die ältere Marke im Gedächtnis hat, fällt jedenfalls auf, dass die angegriffene Marke färbig mit einem klaren Bezug zum Tennis gestaltet ist. Die Wortbildmarke erhält somit eine abgrenzbare Dynamik und führt von der Wortmarke „RUNTASTIC“ weg.

Die versuchte Herstellung einer Verbindung zwischen dem Tennis- und dem Laufsport oder die Vereinigung unter dem allgemeinen Oberbegriff Sport ist zu wenig, um hier eine verwechselbare Ähnlichkeit der Marken herbeizuführen. Der Konsument wird bei Konfrontation mit der angegriffenen Marke zur Erkenntnis kommen, dass es sich um ein anderes Unternehmen handelt, als um jenes der Widerspruchsmarke.

Im Hinblick auf die deutlichen optischen Unterschiede der angegriffenen Marke und des abgrenzbaren grafischen Erscheinungsbildes in Wechselwirkung mit der höheren Aufmerksamkeit des Durchschnittskonsumenten bei der Inanspruchnahme der Dienstleistung reichen die verbleibende Gemeinsamkeiten der Dienstleistungsidentität nicht aus, um die Gefahr einer Verwechslung anzunehmen.

Die Entscheidung des Patentamts war daher zu bestätigen.

5. Da die Entscheidung keine bisher von der Rechtsprechung unbeantwortete Rechtsfragen von der Qualität des § 62 Abs 1 AußStrG aufweist und über den Einzelfall hinaus nicht bedeutsam ist, ist der Revisionsrekurs nicht zulässig.

In diesem Fall hat das Rekursgericht nach § 59 Abs 2 AußStrG auszusprechen, ob der Wert des Entscheidungsgegenstands, der – wie hier – rein vermögensrechtlicher Natur ist, aber nicht in einem Geldbetrag besteht, EUR 30.000,-- übersteigt.

Diese Voraussetzung ist angesichts der Bedeutung des Markenschutzes im Wirtschaftsleben gegeben.

6. Ein Kostenersatz findet nach § 139 Z 7 PatG iVm § 37 Abs 3 MSchG nicht statt; die Parteien haben daher auch keine Kosten verzeichnet.