16R22/14v – OLG Wien Entscheidung

Das Oberlandesgericht Wien hat als Rekursgericht durch den Senatspräsidenten des Oberlandesgerichtes Dr. Strauss als Vorsitzenden sowie die Richterinnen des Oberlandesgerichtes Mag. Fisher und Dr. Weixelbraun-Mohr in der Rechtssache der klagenden Partei T***** GmbH , S*****gasse ***** W*****, vertreten durch die Jeannée Rechtsanwalt GmbH in Wien, wider die beklagte Partei S***** V***** , S*****straße ***** W*****, vertreten durch Dr. Susi Pariasek, Rechtsanwältin in Wien, wegen Unterlassung und Widerruf (Streitwert EUR 35.000,-), hier wegen Kostenersatz gemäß § 333 ZPO durch den Zeugen J***** W***** , über den Rekurs des Zeugen gegen den Beschluss des Landesgerichtes für Zivilrechtssachen Wien vom 11.1.2014, 28 Cg 35/12s-48, den

B e s c h l u s s

gefasst:

Dem Rekurs wird nicht Folge gegeben.

Die beklagte Partei hat die Kosten ihrer Rekursbeantwortung selbst zu tragen.

Der Revisionsrekurs ist jedenfalls unzulässig.

Begründung:

Im Verfahren über den beantragten Unterlassungs- und Widerrufsanspruch der Klägerin gegen den Beklagten beantragte die Klägerin die Einvernahme des J***** W***** als Zeugen *****. Dieser wurde am 29.10.2012 für den Termin zur Tagsatzung am 11.1.2013 geladen *****. Da der Zeuge der Ladung unentschuldigt nicht Folge leistete, verhängte das Erstgericht in der Tagsatzung vom 11.1.2013 über ihn eine Ordnungsstrafe von EUR 300,- und sprach aus, dass der Zeuge den Parteien für deren frustrierte Kosten hafte *****. Zur ergänzenden Einvernahme des Geschäftsführers der Klägerin sowie der Zeugen W***** und A***** wurde die Tagsatzung auf den 8.2.2013 erstreckt *****. Mit der neuerlichen Ladung des Zeugen verband das Erstgericht die schriftliche Ausfertigung der verhängten Ordnungsstrafe *****. Diese wurde dem Zeugen durch Hinterlegung zur Abholung ab 21.1.2013 zugestellt *****. Zum Termin am 8.2.2013 kam der Zeuge neuerlich unentschuldigt nicht, weshalb das Erstgericht eine Ordnungsstrafe in der Höhe von EUR 600,- über ihn verhängte; mit weiterem Beschluss ordnete das Gericht die Vorführung des Zeugen an und sprach aus, dass diese Vernehmung im Fall einer gescheiterten Vorführung präkludiert werde *****.

In der Verhandlung am 17.5.2013 hob das Erstgericht nach Erörterung mit den Parteien die über den Zeugen verhängten Ordnungsstrafen auf *****. Die Klägerin erklärte, keine Kosten vom Beklagten zu fordern. Der Beklagte beantragte, dem Zeugen den Ersatz der Kosten der Verhandlung aufzuerlegen; die Höhe ergebe sich aus dem überreichten Kostenverzeichnis *****.

Das Urteil vom 19.9.2013, mit dem das Klagebegehren abgewiesen und die Klägerin zum Ersatz der (gesamten im Kostenverzeichnis enthaltenen) Verfahrenskosten an den Beklagten verpflichtet wurde, ist inzwischen rechtskräftig. In seiner Begründung dieser Entscheidung hat das Erstgericht darauf hingewiesen, dass die Kostenersatzpflicht der Klägerin im Umfang der vom Zeugen zu ersetzenden Kosten der Tagsatzung vom 17.5.2013 (EUR 1.964,06) solidarisch mit dem Zeugen bestehe *****.

Mit Beschluss vom 16.12.2013 zu 16 R 147/13f hob das Rekursgericht über Rekurs des Zeugen den ersten Beschluss, mit dem J***** W***** zum Ersatz der Kosten des Verhandlungstermins verpflichtet wurde, auf, weil eine Begründung dafür, weshalb die Ordnungsstrafen aufgehoben, die Kostenersatzpflicht hingegen auferlegt worden sei, fehle.

Mit dem angefochtenen Beschluss verpflichtete das Erstgericht den Zeugen J***** W***** neuerlich, dem Beklagten zu Handen der Beklagtenvertreterin die mit EUR 1.964,06 bestimmten Kosten der Tagsatzung vom 17.5.2013 binnen 14 Tagen zu ersetzen.

Es ging dabei von dem auf den Seiten 1 und 2 der Beschlussausfertigungen (*****) wiedergegebenen Sachverhalt aus. Rechtlich kam es zu dem Ergebnis, eine ausreichende Entschuldigung des Zeugen sei nicht erkennbar; daher sei er zum Ersatz der Kosten zu verpflichten, die er durch seine Unwilligkeit verursacht habe.

Gegen diesen Beschluss richtet sich der Rekurs des Zeugen – erkennbar mit dem Antrag, die ausgesprochene Ersatzpflicht aufzuheben.

Der Beklagte beantragt, „den Rekursantrag abzuweisen“.

Der Rekurs ist nicht berechtigt .

In seinem Rechtsmittel verweist der Rekurswerber neuerlich darauf, dass er zum ersten Termin (11.1.2013) keine Ladung erhalten habe und für den zweiten Termin (am 8.2.2013) wegen eines lange vorher gebuchten Urlaubs verhindert gewesen sei. Zum Termin am 17.5.2013 habe ihn der Gerichtsvollzieher begleitet; der Rekurswerber habe sich im Beisein des Beklagten und der Parteien entschuldigt. Der Geldbetrag stelle für ihn einen enormen finanziellen Schaden dar.

Gemäß § 333 Abs 1 ZPO ist gegen einen ordnungsgemäß geladenen Zeugen, der bei der zur Vernehmung bestimmten Tagsatzung ohne genügende Entschuldigung nicht erscheint, durch das erkennende Gericht die Verpflichtung zum Ersatz aller durch sein Ausbleiben verursachten Kosten durch Beschluss auszusprechen. Erfolgt gemäß Abs 2 dieser Bestimmung nachträglich eine genügende Entschuldigung des Nichterscheinens, so können dem Zeugen die zum Ersatz auferlegten Kosten ganz oder teilweise erlassen werden.

Ein ordnungsgemäß geladener Zeuge hat die Pflicht, zur Tagsatzung zu Gericht zu kommen. Von dieser Pflicht ist er nur vorübergehend befreit, wenn er genügend entschuldigt ist. Bei unentschuldigtem Nichterscheinen eines Zeugen ist die Verhängung der Ordnungsstrafe zwingend vorgesehen ( Klauser / Kodek , JN-ZPO 16 § 333 ZPO E 5). Entschuldigungsgründe sind jedenfalls dann ausreichend, wenn sie gemäß § 146 ZPO die Wiedereinsetzung in den vorigen Stand ermöglichen oder nach § 130 ZPO die Erstreckung einer Tagsatzung erlauben würden ( Frauenberger in Fasching /Konecny 2 § 333 ZPO Rz 2).

Eine Verpflichtung des Zeugen zum Ersatz der durch sein Ausbleiben verursachten Kosten ist dann auszusprechen, wenn die Tagsatzung durch sein – unentschuldigtes – Fernbleiben zur Gänze frustriert wurde oder die nächste Tagsatzung nur seiner Einvernahme diente ( Rechberger in Rechberger , ZPO 3 § 333 ZPO Rz 2; Frauenberger in Fasching / Konecny 2 § 333 ZPO Rz 5, je mwN). Wird eine nachträgliche Entschuldigung als ausreichend erachtet, kann ein auferlegter Kostenersatz ganz oder teilweise erlassen werden; verhängte Ordnungsstrafen sind aufzuheben ( Rechberger in Rechberger , ZPO 3 § 333 Rz 6). Bezüglich der einem Zeugen gemäß § 333 ZPO auferlegten Kosten ist die unterlegene Partei solidarisch mit diesem Zeugen zum Kostenersatz verpflichtet (RIS-Justiz RS0035832).

Nach dem Sachverhalt war die Tagsatzung zur mündlichen Streitverhandlung am 17.5.2013 nur für die Vernehmung des Zeugen J***** W***** erforderlich. Der Zeuge wurde zu diesem Termin vorgeführt.

Die Behauptung des Rekurswerbers, er habe für den ersten Termin (11.1.2013) keine Ladung erhalten und sei am zweiten Termin (8.2.2013) verhindert gewesen, steht im Widerspruch zu dem vom Erstgericht als bescheinigt angenommenen Sachverhalt.

Da der Zeuge weder nachweisen konnte, dass er nicht ordnungsgemäß geladen wurde, noch (ausreichenden) Entschuldigungsgründe für sein Fernbleiben und die dadurch allein zum Zweck seiner Einvernahme erforderliche Tagsatzung bescheinigt hat, wurde er zutreffend zum Kostenersatz verpflichtet. Die Höhe dieser Verpflichtung wird nicht in Frage gestellt; sie stimmt mit den im Kostenverzeichnis enthaltenen Positionen überein.

Dem unberechtigten Rekurs war daher nicht Folge zu geben.

Der Beklagte hat die Kosten seiner Rekursbeantwortung selbst zu tragen, denn im Rechtsmittelverfahren über die Rechtmäßigkeit der Verhängung einer Ordnungsstrafe findet ein Kostenersatz nicht statt (RIS-Justiz RS0119128).

Gemäß § 528 Abs 2 Z 3 ZPO ist der Revisionsrekurs jedenfalls unzulässig. Diese Bestimmung gilt auch für die Verpflichtung eines Zeugen zum Kostenersatz gemäß § 333 Abs 1 ZPO ( Zechner in Fasching/Konecny 2 , § 528 ZPO Rz 139; Frauenberger aaO , § 333 ZPO Rz 6 mwN).