7Rs156/13g – OLG Wien Entscheidung

Das Oberlandesgericht Wien hat als Berufungsgericht in Arbeits- und Sozialrechtssachen durch die Senatspräsidentin Dr. Glawischnig als Vorsitzende, die Richter Mag. Nigl und Dr. Rassi sowie die fachkundigen Laienrichter Mag. Christoph Ruis und Mag. Manfred Tinhof in der Sozialrechtssache der klagenden Partei ***** M***** ***** , wider die beklagte Partei Wiener Gebietskrankenkasse , 1100 Wien, Wienerbergstraße 15-19, wegen Rückforderung von Leistungen nach dem Kinderbetreuungsgeldgesetz, über die Berufung der beklagten Partei gegen das Urteil des Arbeits- und Sozialgerichtes Wien vom 8.7.2013, 17 Cgs 31/13t-6, gemäß §§ 2 Abs 1 ASGG, 480 Abs 1 ZPO in nichtöffentlicher Sitzung zu Recht erkannt:

Der Berufung wird teilweise Folge gegeben und das angefochtene Urteil dahin abgeändert, dass die Bezeichnung der streitgegenständlichen Leistung nach dem Kinderbetreuungsgeldgesetz in Punkt 1. und 2. des Urteils statt „Kinderbetreuungsgeld in der (Pauschal-)Variante 12+2“ richtig zu lauten hat: „Kinderbetreuungsgeld als Ersatz des Erwerbseinkommens“.

Die ordentliche Revision ist zulässig.

Entscheidungsgründe:

Mit dem angefochtenen Urteil stellte das Erstgericht fest, dass der Anspruch des Klägers auf Kinderbetreuungsgeld für seinen am ***** geborenen Sohn E***** in der (Pauschal-)variante „12+2“ für den Zeitraum vom 16.2.2011 bis 11.4.2011 in der Höhe von gesamt EUR 2.259,95 zu Recht bestehe. Der Kläger sei daher nicht verpflichtet, der beklagten Partei das im Zeitraum vom 16.2.2011 bis 11.4.2011 bezogene Kinderbetreuungsgeld in der (Pauschal-)Variante „12+2“ in der Höhe von gesamt EUR 2.259,95 binnen 14 Tagen zurückzuzahlen. Weiters wurde festgestellt, dass der Kläger für seinen am ***** geborenen Sohn E***** das Kinderbetreuungsgeld in der (Pauschal-)Variante „12+2“ für den Zeitraum vom 12.4.2011 bis 15.4.2011 in der Höhe von gesamt EUR 164,36 zu Unrecht bezogen habe. Der Kläger sei daher verpflichtet, der beklagten Partei das im Zeitraum vom 12.4.2011 bis 15.4.2011 in der (Pauschal-)Variante „12+2“ bezogene Kinderbetreuungsgeld in der Höhe von gesamt EUR 164,36 binnen 14 Tagen zurückzuzahlen.

Es legte seiner Entscheidung dabei nachstehenden Sachverhalt zugrunde:

Der am ***** geborene Kläger beantragte am 23.11.2010 die Zuerkennung des Kinderbetreuungsgeldes als Ersatz des Erwerbseinkommens für sein Kind E*****, geboren am *****, für den Zeitraum vom 16.2.2011 bis 15.4.2011, dies in der einkommensabhängigen Variante „12+2“: Im Antrag gab er an, dass er keine Arbeitslosengeld- und Notstandsbezüge, sondern mit seinem inländischen Dienstgeber, der Firma H*****, O*****, eine Karenz im Zeitraum vom 16.2.2011 bis 16.4.2011 vereinbart hat. Der Kläger bezog dann in weiterer Folge im Zeitraum vom 16.2.2011 bis 15.4.2011 antragsgemäß das Kinderbetreuungsgeld in der Höhe von gesamt EUR 2.424,31 (EUR 41,09 täglich).

Der Kläger verfügt über ein elektronisches Konto beim Arbeitsmarktservice (e-AMS-Konto) und beantragte am 12.4.2011 ein Arbeitslosengeld, wobei er der Meldung folgenden Satz anfügte: „Ich war vom 16.2.2011 bis 15.4.2011 Karenzende“. Angeschlossen seiner Meldung war auch die Mitteilung der Beklagten vom 10.3.2011 über den Leistungsanspruch des Klägers des Kinderbetreuungsgeldes vom 16.2.2011 bis 15.4.2011 von EUR 41,09 täglich. Der Kläger wollte mit der Meldung an das AMS vom 12.4.2011 sicherstellen, dass er nach dem Ende der Karenz bzw des Bezuges des Kinderbetreuungsgeldes eine AMS-Unterstützung erhält und hat aus diesem Grund auch das Karenzende bekanntgegeben und die Mitteilung der beklagten Partei vom 10.3.2011 angeschlossen. Damit wollte er erreichen, dass er ab 16.4.2011 einen AMS-Bezug ausbezahlt bekommt. Für ihn war daher überraschend, dass ihm bereits ab 12.4.2011 ein AMS-Bezug ausbezahlt wurde, wobei durch diese verfrühte Auszahlung des AMS-Bezuges es für ihn faktisch zu einer unvorhersehbaren Verkürzung des Bezugszeitraumes des Kinderbetreuungsgeldes von zwei Monaten gekommen ist. Der Kläger bemühte sich noch den Bezugszeitraum des AMS-Bezuges beim AMS zu ändern und strengte auch die dafür notwendigen Verwaltungsverfahren an; letztlich wurde seiner diesbezüglich erhobenen Berufung mit Bescheid des AMS Wien, Landesgeschäftsstelle vom 12.4.2013, keine Folge gegeben.

Rechtlich folgerte das Erstgericht, dass sowohl die Auslegung nach dem Wortlaut als auch die systematische Auslegung und die Auslegung nach dem Willen des Gesetzgebers eindeutig ergebe, dass in § 5 Abs 4 KBGG allein die Aufteilung des Kinderbetreuungsgeldes zwischen den Eltern geregelt und ein unangemessen kurzer Bezugszeitraum eines Elternteils verhindert werden solle. Der Zweck dieser Regelung über die Mindestbezugsdauer bestehe ganz offensichtlich darin, dass der Aufwand einer neuerlichen Prüfung, der mit der Antragstellung durch den zweiten Elternteil verbunden sei, nach Ansicht des Gesetzgebers nur dann gerechtfertigt sei, wenn diese Person die Leistung zumindest zwei (vormals drei) Monate lang beanspruche. Zwar wäre im konkreten Fall der Kläger nicht durch ein unvorhersehbares und unabwendbares Ereignis für eine nicht bloß verhältnismäßig kurze Zeit verhindert gewesen, sein Kind zu betreuen, jedoch habe die „fehlinterpretierte“ Meldung beim AMS dazu geführt, dass dem Kläger entgegen seinem Willen und vor Ablauf der zweimonatigen Karenz bzw des Kinderbetreuungsgeldbezuges der AMS-Bezug angewiesen worden sei.

Unter Berücksichtigung der konkreten Umstände des Einzelfalls sei davon auszugehen, dass für den Kläger die Verkürzung des Bezugszeitraumes des pauschalen Kinderbetreuungsgeldes durch die vorzeitige Auszahlung der AMS-Leistung jedenfalls unvorhersehbar und auch unabwendbar gewesen sei, wodurch dies ausnahmsweise eine Verkürzung unter die Mindestbezugsdauer von zwei Monaten gemäß § 5 Abs 4 KBGG rechtfertige. Aus diesem Grund sei der Kläger nicht verpflichtet, das Kinderbetreuungsgeld für den Zeitraum vom 16.2.2011 bis 12.4.2011 zurückzuzahlen, jedoch auf Grund des Bezuges des AMS-Bezuges das Kinderbetreuungsgeld vom 12.4.2011 bis 15.4.2011.

§ 5 Abs 4a und 4b KBGG wären im konkreten Fall nicht anzuwenden, weil es hier nicht um eine Verlängerung des Bezugszeitraumes ohne einen Wechsel zwischen den Elternteilen gehe. Daher könnten auch nicht die im § 5 Abs 4a Z 1 bis 4 KBGG aufgezählten Fälle von unvorhersehbaren und unabwendbaren Ereignissen für die Interpretation des unvorhersehbaren und unabwendbaren Ereignisses des § 5 Abs 4 KBGG herangezogen werden.

Gegen dieses Urteil richtet sich die rechtzeitige Berufung der beklagten Partei mit dem Antrag, der Berufung Folge zu geben und die klagende Partei dazu zu verpflichten, auch das für den Zeitraum 16.2.2011 bis 11.4.2011 in Höhe von insgesamt EUR 2.259,95 an sie ausbezahlte Kinderbetreuungsgeld binnen vier Wochen an die beklagte Partei zurückzubezahlen. Hilfsweise wird ein Aufhebungsantrag gestellt. Ungeachtet der Anfechtungserklärung, wonach das angefochtene Urteil lediglich in seinem klagsstattgebenden Umfang (somit in Spruchpunkt 1. der Entscheidung) angefochten werde, wird auch Spruchpunkt 2. des angefochtenen Urteils inhaltlich insoweit bekämpft, als in der Berufung ausgeführt wird, dass die klagsgegenständliche Leistung im Urteilsspruch unrichtig als „“Pauschal-)Variante“ bezeichnet und auf die korrekte Bezeichnung „Kinderbetreuungsgeld als Ersatz des Erwerbseinkommens“ zu berichtigen wäre.

Der Kläger hat sich am Berufungsverfahren nicht beteiligt.

Die Berufung ist teilweise berechtigt.

1.) Zunächst ist darauf zu verweisen, dass das Erstgericht, wie in der Berufung richtig aufgezeigt wird, entgegen dem Umstand, dass sowohl im vorliegenden Gerichtsverfahren, als auch im vorgeschalteten Verfahren bei der beklagten Partei das einkommensabhängige Kinderbetreuungsgeld in der Variante 12+2 beantragt und verfahrensgegenständlich war (vgl auch die zum Akt erliegenden Urkunden Beilagen ./A und ./1), sowohl bei der Abfassung des Spruches des angefochtenen Urteils, als auch zum Teil in den Entscheidungsgründen aber irrtümlich die Bezeichnung „Kinderbetreuungsgeld in der (Pauschal-)Variante 12+2“ für die streitgegenständliche Leistung gewählt hat. Richtig ist, dass verfahrensgegenständlich nicht die Gewährung eines pauschalen Kinderbetreuungsgeldes im Sinne des Abschnittes 2 des KBGG, sondern eines Kinderbetreuungsgeldes als Ersatz des Erwerbseinkommens im Sinne des Abschnittes 5 (§§ 24 ff) des KBGG war. Die irrtümlich unrichtig gewählte Bezeichnung im Spruch des angefochtenen Urteils war daher im Wege einer Teilabänderung zu korrigieren, wobei sich der diesbezügliche Rechtsschutzantrag der beklagten Partei ungeachtet der in der Berufung gewählten Anfechtungserklärung auch auf den Spruchpunkt 2. der angefochtenen Entscheidung bezogen hat, sodass bei der Entscheidung der gesamte Spruch des angefochtenen Urteils zu berücksichtigen war.

2.) Im Übrigen kommt den Berufungsausführungen aber keine Berechtigung zu.

Die beklagte Partei stützt ihre Berufung auf den Berufungsgrund der unrichtigen rechtlichen Beurteilung und führt dazu zusammengefasst aus, dass gemäß § 5 Abs 4 KBGG Kinderbetreuungsgeld grundsätzlich nur in Blöcken von mindestens zwei Monaten beansprucht werden könne. Dieses zeitliche Erfordernis sei vom Kläger unzweifelhaft nicht erfüllt worden. Ein Abgehen von der zweimonatigen Mindestbezugsdauer sei nur in einem ganz bestimmten (Ausnahme-)Fall zulässig, nämlich wenn der beziehende Elternteil durch ein unvorhersehbares und unabwendbares Ereignis für eine nicht bloß verhältnismäßig kurze Zeit verhindert sei, das Kind zu betreuen. Ein solcher gerechtfertigter Ausnahmefall liege hier nicht vor, weil der Kläger nicht an der Betreuung seines Kindes gehindert gewesen sei und dergleichen auch nicht behauptet worden sei.

Unvorhersehbarkeit liege nicht vor, weil der Kläger die betreffende Leistung des AMS ja selbst beantragt habe. Die Voraussetzungen des § 24 Abs 1 Z 3 KBGG seien im vorliegenden Fall daher nicht erfüllt gewesen. Darüber hinaus seien die unvorhersehbaren und unabwendbaren Ereignisse, auf Grund derer überhaupt erst von der gesetzlichen Mindestbezugsdauer abgegangen werden könne, im Gesetz taxativ aufgezählt (§ 5 Abs 4a KBGG). Auch aus diesem Grund liege ein „unvorhersehbares und unabwendbares Ereignis“ in dem vom Gesetz gemeinten Sinne im gegenständlichen Fall nicht vor.

Diesen Ausführungen kommt keine Berechtigung zu.

Das in § 5 Abs 4 KBGG normierte Erfordernis der mindestens zweimonatigen Bezugsdauer regelt (nur) den Bezugswechsel zwischen den Eltern und soll eine unangemessen kurze Bezugsdauer eines Elternteils verhindern. Eine generelle Ausweitung der Mindestbezugsdauer für alle Eltern geht daraus nicht hervor (RIS-Justiz RS0128640 [T4]). Wie der OGH bereits in mehreren Entscheidungen, so zuletzt in 10 ObS 115/13d ausgeführt hat, hat der Gesetzgeber mit der Änderung des § 5 Abs 2 und 4 KBGG durch die KBGG-Novelle 2009, BGBl I 2009/116 lediglich klargestellt, dass für den Bezugswechsel zwischen den beiden Elternteilen eine mindestens zweimonatige Bezugsdauer vorliegen muss und nur Zeiten des tatsächlichen Bezugs des Kinderbetreuungsgeldes eine Bezugsverlängerung beim anderen Elternteil bewirken können. Das in § 5 Abs 4 KBGG normierte Erfordernis der mindestens zweimonatigen Bezugsdauer soll eine unangemessen kurze Bezugsdauer eines Elternteils verhindern.

Im vorliegenden Fall hat der Kläger mit seinem zugrundeliegenden Antrag bei der beklagten Partei die Leistung nach dem KBGG für den Zeitraum von zwei Monaten beansprucht und zunächst auch zuerkannt bekommen. Die gesetzlichen Voraussetzungen für die Zuerkennung der beantragten Leistung waren zu diesem Zeitpunkt erfüllt und sind erst zu einem späteren Zeitpunkt nachträglich weggefallen.

Es ist dem Erstgericht darin beizupflichten, dass unter Berücksichtigung der konkreten Umstände des vorliegenden Einzelfalls eine Rückforderung des dem Kläger gewährten Kinderbetreuungsgeldes für den Zeitraum 16.2.2011 bis 11.4.2011 nicht den Intentionen der zugrunde liegenden Regelungen entspräche, sondern vielmehr ein Sachverhalt vorliegt, der dem Gesetzeszweck nach der Ausnahmebestimmung des § 5 Abs 4 KBGG gleichzuhalten ist.

Zu berücksichtigen ist dabei, dass zum Zeitpunkt der Antragstellung durch den Kläger bei der beklagten Partei die Voraussetzungen für den Bezug des beantragten Kinderbetreuungsgeldes auch in Bezug auf die angestrebte Mindestbezugsdauer gegeben waren. Der Kläger hatte auch nie die Absicht, die Mindestbezugsdauer zu verkürzen oder während deren Dauer Leitungen aus der Arbeitslosenversicherung zu beziehen. Nur auf Grund der missverständlich gewählten Antragstellung beim AMS und der zugrunde liegenden - jedenfalls als entschuldbar zu wertenden - Fehlinterpretation der Rechtslage durch den Kläger kam es in der Folge dazu, dass diesem - entgegen seiner Intention und Absicht - das von ihm beantragte Arbeitslosengeld drei Tage zu früh ausbezahlt wurde.

Weiters ist zu berücksichtigen, dass nach § 31 Abs 1 KBGG die Rückersatzverpflichtung des unberechtigt Empfangenen grundsätzlich davon abhängt, dass der Leistungsbezieher den Bezug durch unwahre Angaben oder durch Verschweigen maßgebender Tatsachen herbeigeführt hat oder wenn er erkennen musste, dass die Leistung nicht oder nicht in dieser Höhe gebührte. In diesem Zusammenhang reicht zwar bereits fahrlässiges Nichterkennen aus, es darf jedoch der Grad der pflichtgemäßen Aufmerksamkeit weder überspannt, noch dürfen überdurchschnittliche Fähigkeiten verlangt werden. Es ist zu prüfen, ob dem Leistungsempfänger bei einer ihm nach den Umständen des Einzelfalls zumutbaren Aufmerksamkeit die Ungebührlichkeit der Leistung auffallen musste (10 ObS 106/13f = ARD 6365/6/2013 mwN). Die Rückforderung zu Unrecht bezogener Leistungen ist also - neben der Herbeiführung durch unwahre Angaben oder Verschweigung maßgebender Tatsachen - grundsätzlich daran geknüpft, dass dem Leistungsbezieher ein schuldhaftes Fehlverhalten vorzuwerfen ist. Genau dies liegt aber vorliegend nicht vor, weil der Kläger den Bezug des Arbeitslosengeldes bereits ab 12.4.2011 lediglich durch eine missverständliche Antragstellung und einen ihm unterlaufenen entschuldbaren Rechtsirrtum verursacht hat.

Soweit die Berufungswerberin auf die Entscheidung des Berufungssenats zu 7 Rs 51/13s und § 5 Abs 4a KBGG verweist, ist dazu auszuführen, dass im hier vorliegenden Fall kein Sachverhalt vorliegt, in dem der Wegfall (bzw das Nichtentstehen durch verspätete Hauptwohnsitzmeldung) des gemeinsamen Haushaltes mit dem Kind vorlag. Die Aufzählung der unvorhersehbaren und unabwendbaren Ereignisse in § 5 Abs 4a KBGG bezieht sich aber nur auf Ereignisse, deren Dauer den Wegfall des gemeinsamen Haushaltes mit dem Kind bewirken. Hätte der Gesetzgeber, wie in der Berufung ausgeführt, alle unvorhersehbaren und unabwendbaren Ereignisse, auf Grund deren Vorliegen allgemein von der gesetzlichen Mindestbezugsdauer abgegangen werden kann, im Gesetz (taxativ oder nicht) auflisten wollen, so wäre diese Auflistung systematisch in § 5 Abs 4 KBGG vorzunehmen gewesen. Auch eine systematische Interpretation des KBGG ergibt, dass die Aufzählung in § 5 Abs 4a KBGG nur den Fall der Auflösung der Hausgemeinschaft mit dem Kind betrifft.

Es war damit der unberechtigten Berufung der beklagten Partei der Erfolg zu versagen.

Eine Kostenentscheidung konnte unterbleiben, weil Kosten im Berufungsverfahren nicht verzeichnet wurden.

Die ordentliche Revision war zuzulassen, weil - soweit überblickbar - eine Rechtsprechung des Obersten Gerichtshofes zur Frage fehlt, ob bei einer Sachverhaltskonstellation wie der vorliegenden ein Abgehen von der in § 5 Abs 4 KBGG normierten Mindestbezugsdauer von zwei Monaten bzw bei einer nachträglichen Verkürzung der Bezugsdauer, die durch einen entschuldbaren Rechtsirrtum hervorgerufen wurde, eine Rückforderung der bereits bezogenen Leistungen möglich ist.