8Ra30/07a – OLG Wien Entscheidung

Das Oberlandesgericht Wien hat als Rekursgericht in Arbeits- und Sozialrechtssachen durch den Senatspräsidenten des Oberlandesgerichtes Dr.Manica als Vorsitzenden, den Richter des Oberlandesgerichtes Mag.Atria und die Richterin des Oberlandesgerichtes Mag.Smutny in der Arbeitsrechtssache des Klägers G***** S*****, R*****, vertreten durch Dr.*****, Rechtsanwalt in Wien, wider die beklagte Partei S*****, L*****, vertreten durch M*****, Rechtsanwalt in Wien, wegen € 1.800,-- s.A., infolge der Rekurse der beklagten Partei gegen die Beschlüsse des Landesgerichtes Eisenstadt als Arbeits- und Sozialgericht vom 3.10.2006, 17 Cga 83/06f-4a, und vom 05.12.2006, 17 Cga 83/06f-12, in nichtöffentlicher Sitzung den Beschluss

gefasst:

1. Dem Rekurs gegen den Beschluss vom 03.10.2006 (ON 4a), mit dem der Einspruch gegen den Zahlungsbefehl als verspätet zurückgewiesen wurde, wird Folge gegeben, der angefochtene Beschluss ersatzlos aufgehoben und dem Erstgericht die Fortsetzung des Verfahrens unter Abstandnahme vom gebrauchten Zurückweisungsgrund aufgetragen.

2. Dem Rekurs gegen den Beschluss vom 5.12.2006 (ON 12) wird Folge gegeben und wird der angefochtene Beschluss dahin abgeändert, dass die Vollstreckbarkeitsbestätigung des Zahlungsbefehls vom 29.08.2006 aufgehoben und der Antrag auf Wiedereinsetzung in den vorigen Stand gegen die Versäumung der Einspruchsfrist zurückgewiesen wird. Die Kosten des Rekursverfahrens sind weitere Verfahrenskosten erster Instanz.

Der ordentliche Revisionsrekurs ist zulässig.

Begründung:

Der Zahlungsbefehl vom 29.08.2006 wurde nach Zustellversuchen am 31.08. und am 01.09.2006 beim Postamt 7000 Eisenstadt ab 01.09.2006 zur Abholung hinterlegt.

Am 11.09.2006 wollte der Obmann der beklagten Partei, G*****, den Zahlungsbegehl beim Postamt beheben. Der Zahlungsbefehl war jedoch im Postamt nicht auffindbar, sodass er dem Obmann nicht ausgefolgt werden konnte. Am 25.09.2006, somit am letzten Tag der Hinterlegungsfrist, war der Obmann der beklagten Partei ein zweites Mal am Postamt Eisenstadt zur Abholung des Zahlungsbefehls. Der Zahlungsbefehl war wiederum nicht auffindbar und konnte dem Obmann nicht ausgefolgt werden (soweit der vom Erstgericht festgestellte und auch im Rekursverfahren soweit unstrittige Sachverhalt). Am 03.10.2006 erschien der Obmann der beklagten Partei beim Erstgericht, wo ihm der zwischenzeitig am 26.09.2006 eingelangte Zahlungsbefehl ausgehändigt wurde. Am selben Tag überreichte er beim Erstgericht persönlich einen Einspruch gegen den Zahlungsbefehl (ON 4).

Mit Beschluss vom 03.10.2006 wies das Erstgericht diesen Einspruch als verspätet zurück (ON 4a). Dieser Beschluss wurde der beklagten Partei am 20.10.2006 zugestellt (RS zu ON 4a).

Am 31.10.2006 erschien der Obmann der beklagten Partei beim Erstgericht und gab er im Wesentlichen den oben festgestellten Sachverhalt zu Protokoll. Der Vorsitzende des Erstgerichts protokollierte als Rechtsschutzantrag die Aufhebung der Rechtskraft und Vollstreckbarkeitsbestätigung hinsichtlich des Zahlungsbefehls vom 29.08.2006 (ON 5).

Nach Erhebungen zur Aushändigung des Zahlungsbefehls bei Gericht sowie zu den Abholversuchen beim Postamt schrieb das Erstgericht am 16.11.2006 für den 05.12.2006 eine Tagsatzung aus (ON 8). In dieser Tagsatzung erfolgten Einvernahmen des Obmanns der beklagten Partei und der zuständigen Postbeamtin. „Im Einvernehmen mit den Parteienvertretern" wurde der Protokollarantrag (auf Aufhebung der Vollstreckbarkeitsbestätigung) auch auf einen Antrag auf Wiedereinsetzung in den vorigen Stand gegen die Versäumung der Frist zur Erhebung des Einspruches verbessert (ON 11, Seite 5 = AS 35). Mit Beschluss vom 5.12.2006 (ON 12), verkündet in der besagten Tagsatzung und in der Folge schriftlich zugestellt, wies das Erstgericht die Anträge der beklagten Partei auf Aufhebung der Rechtskraft und Vollstreckbarkeitsbestätigung hinsichtlich des Zahlungsbefehls vom 29.08.2006 sowie auf Wiedereinsetzung in den vorigen Stand gegen die Versäumung der Frist zur Erhebung eines Einspruches gegen den Zahlungsbefehl kostenpflichtig ab. Neben dem oben wiedergegebenen Sachverhalt stellte das Erstgericht im Wesentlichen weiters fest, dass auf der dem Obmann der beklagten Partei zugekommenen Hinterlegungsnachricht das Aktenzeichen ersichtlich war und dem Obmann der beklagten Partei sowohl die vierwöchige Frist zur Erhebung des Einspruches gegen den Zahlungsbefehl als auch die Tatsache bekannt gewesen sei, dass er jederzeit beim Gericht auf elektronischem Weg einen Zahlungsbefehl erhalten könne. Die Abweisung des Antrages auf Aufhebung der Vollstreckbarkeitsbestätigung begründete das Erstgericht damit, dass die Vorschriften des Zustellgesetzes „lückenlos und einwandfrei eingehalten" worden seien, der Zahlungsbefehl am 01.09.2006 abholbereit gewesen sei und damit eine formell wirksame Zustellung vorliege. Infolge der Kenntnis des Obmannes der beklagten Partei vom gegenständlichen Zahlungsbefehl und der Möglichkeit, bei Gericht den Zahlungsbefehl auf elektronischem Weg zu erhalten, sei das weitere Zuwarten des Obmanns bis zum 03.10.2006 als grobe Fahrlässigkeit zu qualifizieren, sodass die Voraussetzungen für die Bewilligung des Wiedereinsetzungsantrages nicht vorliegen würden.

Gegen diesen Beschluss richtet sich der Rekurs der beklagten Partei aus den Berufungsgründen der unrichtigen rechtlichen Beurteilung einschließlich unzutreffender Tatsachenfeststellung infolge unrichtiger rechtlicher Beurteilung mit dem Antrag, dem Antrag der beklagten Partei auf Aufhebung der Rechtskraft und Vollstreckbarkeitsbestätigung des Zahlungsbefehles, hilfsweise dem Wiedereinsetzungsantrag stattzugeben.

Der Kläger beantragt in seiner Rekursbeantwortung, dem Rekurs nicht Folge zu geben.

Der Behandlung des Rekursvorbringens ist folgende Rechtslage voranzustellen:

Entgegen der Ausführung des Erstgerichts kann im gegenständlichen Fall nicht von einer wirksamen Zustellung, geschweige denn von einer die Vorschriften des Zustellgesetzes „lückenlos und einwandfrei" einhaltenden Zustellung gesprochen werden.

§ 17 ZuStG regelt die Zustellung durch Hinterlegung. Dabei regelt Abs 1 die Voraussetzungen für eine Hinterlegung, Abs 2 die schriftliche Verständigung des Empfängers von der Hinterlegung, Abs 3 die Bereithaltung zur Abholung („Die hinterlegte Sendung ist mindestens zwei Wochen zur Abholung bereit zu halten. Der Lauf dieser Frist beginnt mit dem Tag, an dem die Sendung erstmals zur Abholung bereit gehalten wird. Hinterlegte Sendungen gelten mit dem ersten Tag dieser Frist als zugestellt. ....").

Stummvoll (in Fasching/Konecny² II/2 § 87 ZPO § 17 ZuStG Rz 12 bis 13) hat sich ausführlich mit dem Problem von Fehlern seitens der Post bei der (versuchten) Abholung und deren Auswirkung auf die Wirksamkeit der Zustellung auseinandergesetzt. Grundsätzlich geht auch er davon aus, dass die Ausfolgung der Sendung am Postschalter von der Hinterlegung zu unterscheiden sei. Das Ausfolgen einer Sendung löse im Regelfall die Wirksamkeit der Zustellung nicht mehr aus. In der Folge kritisiert er jedoch eine bloß formale Sichtweise, nach welcher alle „Zustellfehler" im Zusammenhang mit der Abholfrist die bereits wirksam erfolgte Zustellung (durch Hinterlegung) nicht beeinträchtigen könnten:

„Diese Sicht kann aber aus rechtsstaatlichen Gründen dann nicht aufrecht erhalten werden, wenn ein Abholwilliger (und Abholberechtigter) die Sendung nicht beheben kann, weil sie noch nicht oder nicht mehr vorhanden ist, weil sie gerade nicht aufgefunden werden kann und weil die Abholberechtigung zu Unrecht verneint wird. ... Zu den unabdingbaren Voraussetzungen einer wirksamen fiktiven Zustellung muss auch das Ausfolgen der hinterlegten Sendung gehören, wenn sie berechtigterweise verlangt wird. Eine mehrmalige Vorsprache beim Postamt, um das Abholen einer Sendung erreichen zu können, gehört nicht zu den Pflichten des Empfängers. Auch ist es schlecht vertretbar, ihn mit einem Wiedereinsetzungsverfahren zu belasten, wenn Vorgänge in Frage stehen, die nicht in seiner Sphäre liegen können, sondern die allein der Zustellbehörde zuzuordnen sind. Die formale Sicht des VwGH, die nur auf den abstrakten Vorgang der „Beendigung des Zustellvorgangs" abstellt, ist daher in diesen Ausnahmsfällen deshalb nicht überzeugend, als es der Empfänger nicht verhindern kann, dass das Ausfolgen der beanspruchten Sendung faktisch und rechtswidrig unmöglich gemacht und somit eine Reaktion auf den Zustellinhalt verhindert wird. ... Die in § 17 Abs 3 ZuStG normierte gesetzliche Bereithaltungspflicht könnte so sanktionslos unterlaufen werden. Vielmehr ist der Zustellvorgang in jenen Ausnahmefällen insoweit als Einheit zu sehen, als er auch dem ausschließlich auf einem rechtswidrigen Verhalten der Postorgane beruhenden misslungenen Behebungsversuch einschließt. Das Gegenteil stünde in krassem Gegensatz zu Mindestanforderungen rechtlichen Gehörs und des Fair Trial" (Stummvoll, aaO, Rz 13).

Zutreffend weist Stummvoll in der Folge auch darauf hin, dass die Entscheidung 8 Oba 184/98m (= RZ 199/53) nur vor dem speziellen Tatsachenhintergrund zutreffend sei, als dort einem kürzlich neu bestellten Geschäftsführer einer GmbH, der sich als solcher legitimieren konnte, die versuchte Abholung seitens der Post verweigert wurde. Dieser Fall könne jedoch nicht den Konstellationen gleich gestellt werden, in welchen der/die Postbedienstete dem ordnungsgemäß legitimierten Empfänger die Sendung zwar zeige, aber rechtswidrig nicht ausfolge, oder die Sendung beim Behebungsversuch gar nicht aufgefunden werde (so auch Gitschthaler in Rechberger² § 87 ZPO § 17 ZuStG Rz 6).

Das erkennende Gericht teilt ebenso wie schon der Senat 10 des OLG Wien (10 Ra 152/06f) diese Rechtsauffassung vollinhaltlich und führt dies zu der rechtlichen Beurteilung, dass der gegenständliche Zahlungsbefehl der beklagten Partei erst durch die Aushändigung an den Obmann der beklagten Partei bei Gericht am 3.10.2006 rechtswirksam zugestellt wurde.

Die vom Erstgericht mit Beschluss vom 3.10.2006 (ON 4a) ausgesprochene Zurückweisung des Einspruches gegen den Zahlungsbefehl erfolgte demnach unzutreffend.

Der Obmann der beklagten Partei ist am 31.10.2006 und somit noch innerhalb der Rekursfrist gegen den Zurückweisungsbeschluss beim Erstgericht erschienen und hatte unter Angabe des später im Wesentlichen so auch festgestellten Sachverhaltes das Rechtsmittel gegen die vom Erstgericht erfolgte Vollstreckbarkeitsbestätigung hinsichtlich des Zahlungsbefehls zu Protokoll gegeben. Aufgrund des eindeutig erkennbaren Inhaltes dieses Rechtsschutzantrages - der Obmann der beklagten Partei wollte sich offensichtlich gegen die Zurückweisung seines Einspruches als verspätet wehren - ist dieser Antrag inhaltlich notwendigerweise auch als ein Rekurs gegen den Beschluss über die Zurückweisung des Einspruches als verspätet zu verstehen. Ein anderes Verständnis würde den Antrag selber von vornherein wirkungslos machen, da ein in Rechtskraft erwachsener Beschluss über die Zurückweisung eines Einspruches als verspätet jedenfalls die Rechtskraft eines Zahlungsbefehls, unabhängig von allfälligen Zustellmängel, zur Folge hätte (10 Ob 58/06m). Es war daher bereits dem im Protokollarantrag vom 31.10.2006 enthaltenen Rekurs gegen den Beschluss über die Zurückweisung des Einspruches als verspätet Folge zu geben und dieser Beschluss ersatzlos aufzuheben.

Ebenso war dem Rekurs gegen den angefochtenen Beschluss vom 05.12.2006 stattzugeben und infolge der rechtzeitigen Einspruchserhebung die Vollstreckbarkeitsbestätigung hinsichtlich des Zahlungsbefehls vom 29.08.2006 aufzuheben. Einer gesonderten Aufhebung der Bestätigung der Rechtskraft bedarf es dabei nicht (RIS-Justiz RS 0001583 T1).

Der weiters vom Kläger gestellte Antrag auf Wiedereinsetzung in den vorigen Stand war zurückzuweisen, da eine zu restituierende Versäumnis gar nicht vorliegt (§ 147 Abs 1 ZPO).

Die Parteien sind sich in Bezug auf die Überprüfung des Zustellvorgangs und die Aufhebung der Vollstreckbarkeitsbestätigung im erstinstanzlichen Verfahren nicht mit widerstreitenden Anträgen gegenüber gestanden, sodass ein kostenersatzrechtlich selbständiges Zwischenverfahren nicht vorliegt (Klauser/Kodek, ZPO16, § 52 ZPO E 8, 11). In Bezug auf die Kosten des erfolgreichen Rekurses der beklagten Partei war daher ein Kostenvorbehalt nach § 52 ZPO auszusprechen. Da die Entscheidung des Rekursgerichtes mit dem Rechtssatz einer oberstgerichtlichen Entscheidung (8 ObA 184/98m) in der konkreten Konstellation nicht konform geht, war gemäß § 528 Abs 1 ZPO der ordentliche Revisionsrekurs zuzulassen.

Oberlandesgericht Wien

1016 Wien, Schmerlingplatz 11