Das Oberlandesgericht Wien hat als Kartellgericht durch die Richterinnen des Oberlandesgericht Dr. Primus (Vorsitzende) und Dr. Solé sowie die fachkundigen Laienrichter Kommerzialrat Dr. Taurer und Kommerzialrätin Mag. Ginner in der Kartellrechtssache der Anmelderinnen 1. M*****Pressevertriebs GmbH, ***** und 2. M***** Verlag GmbH Co KG, *****, vertreten durch Schönherr Rechtsanwälte OEG, 1010 Wien, aufgrund der Anträge des Bundeskartellanwalts und der Bundeswettbewerbsbehörde auf Prüfung eines angemeldeten Zusammenschlusses (§§ 42b und 42c KartG) in nichtöffentlicher Sitzung den
Beschluss
gefasst:
Das zu 26 Kt 132/04 angemeldete Zusammenschlussvorhaben der M***** Pressevertriebs GmbH (im Folgenden kurz "M* Pressevertrieb"), Wien, und der M***** Verlag GmbH Co KG (im Folgenden kurz "M* Verlag"), Wien, ihre Geschäftsbereiche "Pressegroßvertrieb" in einer neu zu gründenden Kommanditgesellschaft zusammenzuführen, wird unter der Voraussetzung der Einhaltung nachstehender Beschränkungen und Auflagen nicht untersagt:
A. Beschränkungen
Die Gesellschaftsverträge zur Gründung der GmbH Co KG und deren Komplementär-GmbH haben gegenüber den vorgelegten Fassungen folgende Änderungen zu enthalten:
1. Der M***** Verlag wird kein Sonderrecht auf Bestellung und/oder Abberufung eines Geschäftsführers eingeräumt.
2. Der M***** Verlag stehen in beiden Gesellschaften ausschließlich die in § 166 HGB vorgesehenen Auskunfts- und Einsichtsrechte zu; dies gilt sowohl im Rahmen der Prüfung des Jahresabschlusses als auch im Zusammenhang mit der Wahrnehmung sonstiger Rechte aus den Gesellschafterstellungen. Die Prüfung der Richtigkeit des Jahresabschlusses gemäß § 166 Abs 1 HGB ist dabei von einem unabhängigen Wirtschaftsprüfer vorzunehmen, welcher die M***** Verlag über das Ergebnis seiner Begutachtung unterrichtet. Der Wirtschaftsprüfer ist gegenüber der M***** Verlag zur strengen Verschwiegenheit in Bezug auf sämtliche Daten zu verpflichten, die die individuelle Geschäftsbeziehung der neuen Kommanditgesellschaft zu einzelnen Verlagen betreffen. Darunter fallen insbesondere die Verkaufszahlen der einzelnen Verlage (sowohl gesamthaft als auch pro Abgabestelle), Preise und Preisänderungen der Verlage sowie Höhe und/oder Veränderungen der mit den Verlagen vereinbarten Spannen und/oder Vertriebspauschalen. Derartige Daten sind auch von einer direkten Auskunftserteilung an und/oder Bucheinsicht durch die M***** Verlag (im Fall des § 166 Abs 3 HGB) auszunehmen.
3. Beschlüsse der Gesellschafter sind in beiden Gesellschaften, soweit nicht das Gesetz ein höheres Mehrheitserfordernis vorsieht, mit einfacher Mehrheit der abgegebenen gültigen Stimmen zu fassen.
Davon ausgenommen sind Beschlüsse in folgenden Angelegenheiten:
· Beschlüsse über die Änderung der Gesellschaftsverträge,
· Beschlüsse über die nicht betriebsnotwendige Aufnahme oder Gewährung von Darlehen,
· Beschlüsse über den Erwerb oder die Veräußerung von Beteiligungen, Unternehmen und Betrieben,
· Beschlüsse über Erwerb, Veräußerung und Belastung von nicht betriebsnotwendigen Liegenschaften,
· Beschlüsse über Investitionen, die nicht durch das von den Gesellschaftern beschlossene Budget gedeckt sind und EUR 100.000,-- übersteigen,
In diesen Angelegenheiten kann ein höheres Mehrheitserfordernis (auch Einstimmigkeit) vorgesehen werden.
B. Auflagen
Die Anmelderinnen haben dafür Sorge zu tragen, daß die M***** Grosso folgende Verpflichtungen einhalten wird:
1. Die M***** Grosso wird ihren Verlagskunden keine zusätzlichen Kosten für das ab 01.01.2004 eingeführte Road Pricing (in der bestehenden Form und Höhe) verrechnen.
2. Die M***** Grosso verzichtet für die Dauer von fünf Jahren ab Beginn ihrer operativen Tätigkeit auf das Recht zur Kündigung der bestehenden Verlagsverträge. Als "bestehende Verlagsverträge" gelten dabei alle Vereinbarungen mit Verlagen, die von der M***** Grosso mit der Aufnahme des operativen Geschäftsbetriebs übernommen werden. Dieser Kündigungsverzicht gilt nicht
a) für die vorzeitige Auflösung eines Verlagsvertrags aus wichtigem Grund;
b) für den Fall einer maßgeblichen Änderung jener wirtschaftlichen Umstände, unter denen der betreffende Verlagsvertrag geschlossen wurde. Als eine maßgebliche Änderung der wirtschaftlichen Umstände gilt es, wenn die Kosten des Vertriebs eines vom Verlagsvertrag erfaßten Titels um mehr als 10% (trotz Berücksichtigung der Synergien aus dem Zusammenschluss und allfälliger Ertragsteigerungen etwa aus Erhöhungen der Zeitschriftenpreise) steigen.
3. Die M***** Grosso wird über den Kündigungsverzicht gemäß Punkt 2. hinaus, ihrer Funktion als unabhängiger Pressegrossist entsprechend, keine diskriminierenden Veränderungen der Konditionen der Verlagsverträge - dazu zählen neben der Höhe der Großhandelspanne auch die sonstigen Vertragsbedingungen, insbesondere die Zeiten für die An- und Auslieferung der Presseprodukte - vornehmen. Die Anmelderinnen werden die Amtsparteien unverzüglich nach Beginn der operativen Geschäftstätigkeit der M***** Grosso von diesem Umstand informieren.
Begründung:
Die M***** Pressevertrieb und die M***** Verlag meldeten die geplante Zusammenführung ihrer Geschäftsbereiche "Pressegroßvertrieb" in eine neu zu gründende Gesellschaft als Zusammenschluss gemäß § 41 Abs 1 Z 1 KartG an.
Die für die Anmeldepflicht maßgebenden Umsatzschwellen des § 42a Abs 1 KartG sind nach den Angaben in der Anmeldung unter Anwendung der Multiplikatorregel des § 42c Abs 4 KartG erreicht. Es liegt ein Medienzusammenschluss jedenfalls gemäß § 42c Abs 2 Z 4 KartG vor. Äußerungen gemäß § 42a Abs 3a KartG erstatteten die Kleine Zeitung GmbH Co KG, die "Die Presse" Verlags-Gesellschaft mbH Co, die Furche-Zeitschriften-Betriebs- Gesellschaft mbH Co KG, die Kolmedia Printmedienkolportage GmbH Nfg Co KG, die Manz`sche Verlags- und Universitätsbuchhandlungs GmbH und die Medien für Med Zeitschriftenservice GmbH.
Beide Amtsparteien beantragten die Prüfung des Zusammenschlussvorhabens.
Die Anmelderinnen erklärten für den Fall, dass der Zusammenschluss ansonsten untersagt werden müßte, Beschränkungen und Auflagen auf sich zu nehmen, wie sie im Wesentlichen im Spruch wiedergegeben sind. Einer Veröffentlichung allfälliger Beschränkungen und Auflagen durch die Bundeswettbewerbsbehörde auf deren Website oder in sonst geeigneter Weise nach Rechtskraft des darüber ergehenden Beschlusses stimmten die Anmelderinnen zu.
Beweis wurde aufgenommen durch Vernehmung von Dr. E***** als Partei, Dr. E***** und KR P***** als Zeugen, Befund und Gutachten der Sachverständigen ao Univ. Prof. Dr. E***** (ON 36, 36, 43 und 45), Einsicht in die vorgelegten oder beigeschafften Urkunden ./A bis ./C1, ./1 bis ./17, ./I bis ./V, ON 38. Daraus ergab sich im Zusammenhalt mit den gemäß § 142 Z 2 lit a KartG unter Wahrheits- und Vollständigkeitspflicht stehenden Angaben der Anmelderin nachstehender Sachverhalt:
Die am Zusammenschluss beteiligten Unternehmen
Die M***** Pressevertrieb vertreibt als unabhängiger Pressegroßhändler Zeitungen und Zeitschriften, insbesondere deutscher und österreichischer Verlage an den österreichischen Einzelhandel. Auf Umsätze mit deutschen Kunden entfallen etwa ***** %, auf österreichische Verlage etwa ***** % und auf Kunden aus dem sonstigen Ausland etwa ***** % ihres Geschäfts (Geschäftsgeheimnis). Die wichtigsten Kunden der M* Pressevertrieb sind ***** (Geschäftsgeheimnis). Der Zahl nach sind es rund 3.000 Titel, die M***** Pressevertrieb vertreibt.
Die Geschäftsanteile der M***** Pressevertrieb GmbH werden zu 100 % von M***** Co ("M***** Co") gehalten, einer Kommanditgesellschaft, deren Gesellschafter sechs natürliche Personen sind. Keine dieser Personen hält 25 % oder mehr Anteile an anderen Gesellschaften. M***** ist über Beteiligungsgesellschaften auch in den Bereichen Buchhandel und Buchvertrieb, Zeitschriftenvertrieb (Einzelhandel) und Transport tätig.
Zur Struktur der M*****-Gruppe wird auf das angeschlossene Organigramm verwiesen, das einen Bestandteil dieses Beschlusses bildet (Beil ./B). Der konsolidierte Gruppenumsatz betrug im Jahr 2002 ***** EUR (Geschäftsgeheimnis). Die M***** Pressevertrieb erzielte in jenem Jahr einen Bruttoumsatz von ***** EUR und einen Nettoumsatz von rund ***** EUR (Geschäftsgeheimnis). Der Nettoumsatz ist die Differenz zwischen dem an den Einzelhandel fakturierten Umsatz (Bruttoumsatz) aus dem Verkauf von Zeitungen und Zeitschriften und dem Wareneinkauf beim Verlag.
Die M***** Verlag ist ein Unternehmen der M*****/W*****-Gruppe. Sie steht zu 30 % im Eigentum der K***** Zeitungsverlag Druckerei GmbH ("K*****") und zu 70 % im Eigentum der Kr***** Verlag GmbH Co Vermögensverwaltungs KG ("Kr*****"). Gesellschafter der Kr***** sind zu jeweils 50 % die Kr***** Vermögensverwaltungs KG und die W* Allgemeine Zeitungsverlagsgesellschaft E. B***** J. F***** GmbH Co ("W*****"). Der K***** wird zu 49,1 % von der W***** und zu 50,9 % von der R*****-Gruppe gehalten. Er ist seinerseits mittelbar (über die 100 %ige Tochter K***** MAGAZINE Verlags GmbH) zu 25,3 % an der Verlagsgruppe N***** Beteiligungs GmbH Co KG beteiligt. Zu den Magazinen der N*****-Gruppe gehören unter anderem die Titel N*****, W*****, E-m*****, A*****, G*****, P***** und T*****. Die M***** Verlag gibt die Tageszeitungen K*****, K***** Zeitung und K***** Tageszeitung heraus. Die Belieferung des Einzelhandels mit diesen Zeitungen führt sie selbst durch. Darüber hinaus besorgt sie auch den Pressegroßhandel für einige Titel der N*****-Gruppe, nicht aber für N*****, das von der M***** Pressevertrieb vertrieben wird, sowie für Presseprodukte anderer österreichischer Verlage, wie ***** (Geschäftsgeheimnis). Neben dem W*****Blatt vertreibt die M***** Verlag auch 11 internationale Tageszeitungen.
Die MZ***** ist ein Beteiligungsunternehmen der W*****, das in Deutschland als sogenannter Nationalvertrieb tätig ist. Dabei handelt es sich um eine in Österreich nicht vorhandene Zwischenstufe zwischen den Verlagen einerseits und den Pressegrossisten andererseits. Die Nationalvertriebe bündeln die Produkte der Verlage und liefern sie an die einzelnen Pressegrossisten aus. Zur Servicierung jener Verlagspartner der MZ*****, die an einem Vertrieb in Österreich interessiert sind, kooperiert die MZ***** unter anderem mit der M***** Verlag.
Der Bruttoumsatz aus den Vertriebsleistungen der M***** Verlag betrug im Jahr 2002 ***** EUR (Geschäftsgeheimnis), der Nettoumsatz ***** EUR (Geschäftsgeheimnis). Davon entfielen auf die Tageszeitungen der M***** Verlag brutto ***** EUR (Geschäftsgeheimnis) und netto ***** EUR [Geschäftsgeheimnis (ON 15, 41 und Beil ./CC)]. Der vom Zusammenschluss erfasste Geschäftsbereich der M***** Verlag betrifft lediglich den Vertrieb von Presseprodukten für Dritte. Dieser belief sich im Jahr 2002 auf ein Bruttovolumen von ***** EUR (Geschäftsgeheimnis) und ein Nettovolumen von ***** EUR [Geschäftsgeheimnis (Beil ./CC)].
Das Zusammenschlussvorhaben
Die M***** Pressevertrieb als "M***** Holding Ges.m.b.H." ("M*****") und die M***** Verlag wollen zur künftigen Führung des zusammenzulegenden Grossogeschäftes eine Gesellschaft in der Rechtsform einer GmbH Co KG, die "M***** Grosso", gründen und dieser sämtliche Anlagen, Mitarbeiter, Vermögenswerte und vor allem Vertriebsverträge übertragen, die den Vertrieb von Zeitschriften im Einzelhandel betreffen. Die M***** Verlag würde jene Aktivitäten, welche die eigenen Tageszeitungen (K***** Zeitung, K*****, K***** Tageszeitung) betreffen, nicht einbringen.
Nach den vorgelegten Gesellschaftsverträgen werden sich beide Anmelderinnen verpflichten, die zwischen ihnen und den Verlagen abgeschlossenen Vertriebsverträge der Gesellschaft zu überbinden, ab Beginn der Tätigkeit der Kommanditgesellschaft ihre Tätigkeit im Bereich des Pressegroßvertriebs einzustellen und in diesem Geschäftsbereich keine Tätigkeit mehr zu entfalten. Davon ausgenommenen ist der Vertrieb von eigenen Verlagsprodukten durch die M* Verlag. Diese Konkurrenzklausel soll für die Dauer der Gesellschaftszugehörigkeit gelten.
Die Kommanditeinlage der M***** soll einer Beteiligung von 75,1 % an der Substanz des Gesellschaftsvermögens, jene der M***** Verlag einer Beteiligung von 24,9 % entsprechen. An der Komplementärgesellschaft wollen die Gesellschafter ihren Kommanditanteilen entsprechende Geschäftsanteile erwerben. Die Komplementärin soll der Kommanditgeseschaft ohne Substanzbeteiligung als Arbeitsgesellschafterin angehören. An Gewinn und Verlust der Kommanditgesellschaft hingegen soll die M***** Verlag mit über 40 % (Geschäftsgeheimnis), M***** Pressevertrieb mit unter 60 % (Geschäftsgeheimnis) teilnehmen.
Gesellschafterbeschlüsse sollen grundsätzlich mit einfacher Kapitalmehrheit gefasst werden, die in der Kommanditgesellschaft auf die Substanzbeteiligung der Gesellschafter bezogen sein soll. Bei der Beschlussfassung durch die Generalversammlung der Komplementär-GmbH soll es auf die abgebenen gültigen Simmen ankommen. Jeder Euro übernommener Stammeinlage soll eine Stimme gewähren. Die Geschäftsführung bedarf - nach beiden Verträgen - zu einigen besonders angeführten und darüber hinaus zu allen sonstigen den gewöhnlichen Geschäftsumfang überschreitenden Rechtshandlungen der vorherigen Zustimmung der Gesellschafter (Generalversammlung), wenn diese davor noch nicht mit dem Budget genehmigt worden sind. Dazu gehören etwa die Errichtung und Schließung von Zweigniederlassungen, die Aufgabe von Geschäftszweigen und Produktionsarten, die Bestellung und Abberufung von Prokuristen sowie der Abschluss, die Abänderung und Beendigung von Dienstverträgen mit diesen und anderen Dienstnehmern, deren jährliches Bruttogehalt einen gewissen Betrag übersteigt, die Festlegung und Abänderung allgemeiner Grundsätze der Geschäftspolitik, des Unternehmenskonzeptes sowie der Grundsätze innerbetrieblicher Organisation und die Beschlussfassung über den Voranschlag für das Folgegeschäftsjahr. Für diese Beschlüsse genügt die einfache Mehrheit.
Die als Entwürfe vorgelegten Gesellschaftsverträge räumen der M***** Verlag über deren Beteiligung hinaus Minderheitenrechte ein. So soll ihr nach dem GmbH-Vertrag das höchstpersönliche und unübertragbare, mehrmals ausübbare Recht zustehen, einen Geschäftsführer zu bestellen und abzuberufen. Dieser soll allerdings nur gemeinsam mit einem zweiten von M***** bestellten Geschäftsführer vertretungsbefugt sein. In einer Geschäftsordnung soll dem von der M***** Verlag bestellten Geschäftsführer der Bereich Rechnungswesen zugewiesen werden. Derzeit ist davon auszugehen, dass die Gesellschaft drei Geschäftsführer haben wird, zwei davon werden von der M***** entsendet werden (siehe unten).
Der Zustimmung der Gesellschafter unterliegende Rechtshandlungen, die Aufstellung des Jahresabschlusses und des Jahresvoranschlages sowie die Berichterstattung über das abgelaufene Geschäftsjahr und der Vorschlag über die Verwendung des Bilanzergebnisses würden nach dem GmbH-Vertrag allen Geschäftsführern gemeinsam obliegen. Gegen einen mehrheitlich zustande gekommenen Geschäftsführerbeschluss soll der überstimmte Geschäftsführer bis zum Ende der Sitzung Widerspruch mit der Rechtswirkung erheben können, dass der Beschluss außer Kraft tritt und die Beschlussmaterie an den Gesellschafterausschuss zur Entscheidung devolviert.
Eine Geschäftsordnung für die Komplementärgesellschaft kann nur mit einer Mehrheit von 80 % der Stimmen erlassen und geändert werden. Ein Mehrheitserfordernis in derselben Höhe soll in beiden Verträgen für eine Reihe weiterer Rechtshandlungen gelten, insbesondere für nicht durch das von den Gesellschaftern beschlossene Budget gedeckte, 70.000,-- EUR übersteigende Investitionen sowie für Abweichungen von den Tarifen für die von der Gesellschaft vertriebenen Waren und erbrachten Dienstleistungen in außergewöhnlichem, nicht üblichem Ausmaß.
Der M***** Verlag soll schließlich das Recht vorbehalten sein, von der M***** die Übernahme ihrer Kommanditbeteiligung zu verlangen. Voraussetzung für die Ausübung dieses Rechtes ist, dass ***** (Geschäftsgeheimnis).
Personell und räumlich soll die M***** Grosso in einem Naheverhältnis zu M***** stehen. Von Seiten dieser Muttergesellschaft sollen die Geschäftsführer der M***** Pressevertrieb, Dr. E***** und W*****, in die Geschäftsführung der M***** Grosso entsendet werden. Diese beiden fungieren auch in anderen Gesellschaften der M*****-Gruppe als Geschäftführer oder Prokurist. Dr. S***** ist überdies an einigen dieser Gesellschaften (als Kommanditist) beteiligt. Die benötigten Betriebsgebäude und -gelände sollen dem neuen Unternehmen von der M***** auf bestandvertraglicher Grundlage überlassen werden. Der Vertrieb von Presseprodukten
Presseprodukte gelangen in Österreich auf vier Vertriebswegen zum Käufer (Leser):
Für den Einzelhändler stellt sich der Verkauf von Presseprodukten aufgrund des auch ihm zukommenden Remissionsrechtes als weitestgehend risikoloses Geschäft dar. Er erzielt aus dem Verkauf von Zeitungen und Zeitschriften einen Deckungsbeitrag zu seinen Fixkosten, die im Wesentlichen in Raum- und Personalkosten bestehen.
Die Beförderung von Presseerzeugnissen
Die Zustellung von Presseprodukten erfolgt in Etappen. Zunächst werden die Erzeugnisse von den Herstellungsorten (Druckereien) zu den Kommissionierstellen gebracht. Dort werden sie händisch oder in Kommissionieranlagen einzelhändlerweise zusammengestellt, anschließend mit Großtransporten zu den Stützpunkten gebracht Die M M***** Pressevertrieb verfügt über ca. 50 Stützpunkte in ganz Österreich. Diese Transporte wickelt die M***** Pressevertrieb großteils über ihre eigenen Transportunternehmen ab, die M***** Verlag beauftragt externe Frächter. Von den Stützpunkten fahren zahlreiche Kleintransporteure (Frächter) auf über 300 Zustellrouten zu den über 10.000 Einzelhändlern. Die M* Pressevertrieb beschäftigt mit der Kleinzustellung derzeit rund 10 Unternehmen. Der Anbieterkreis umfasst mehrere tausend Transportunternehmen. Der Kleintransport von Presseprodukten erfordert keine besondere Fahrzeugausstattung.
Die "Transportkooperationsvereinbarung"
Die beteiligten Unternehmen planen, die Zusammenführung ihres Grossogeschäftes durch eine "Transportkooperationsvereinbarung" zwischen der M***** Grosso und der M***** Verlag zu ergänzen. Dabei soll die Belieferung der Stützpunkte durch die Kooperationspartner weiterhin getrennt erfolgen. Eine Kooperation soll lediglich bei der Auslieferung von den Stützpunkten an den Einzelhandel stattfinden. Die Partner planen, die auf diesem Schritt notwendigen Kleintransporte gemeinsam auszuschreiben. ***** (Geschäftsgeheimnis).
*** (Geschäftsgeheimnis).
*** (Geschäftsgeheimnis).
*** (Geschäftsgeheimnis).
*** (Geschäftsgeheimnis).
Die in Abwicklung des Pressegrossos abgeschlossenen Frachtverträge geben den Frächtern üblicherweise exakte Auslieferzeiten von den Stützpunkten vor. An diese Zeiten haben sich auch Kooperationspartner zu halten. Für den Fall einer verspäteten Anlieferungen sehen die Frachtverträge im Allgemeinen vor, dass der Frächter nach Möglichkeit für einen Nachtransport zu sorgen hat. Sollte ein solcher nicht durchgeführt werden können, müsste jeder Kooperationspartner selbst dafür sorgen, die eingetretene Verspätung wettzumachen. Eine Regelung des Weisungsrechtes der Kooperationspartner gegenüber den Frächtern ist in der geplanten Kooperation nicht vorgesehen. Weisungen kommen auch in der Abwicklung derzeit bestehender Transportkooperationen praktisch nicht vor.
Österreichische Tageszeitungen
Nicht alle österreichischen Tageszeitungen stehen in räumlicher Hinsicht miteinander im Wettbewerb. Auf eine bundesweite Verbreitung ausgelegt sind die Tageszeitungen Der S***** und Die P*****, die auf eine Reichweite von unter 6 % kommen. Dominiert wird der österreichische Tageszeitungsmarkt von der K***** Zeitung mit einer Reichweite von 43,8 % und vom K***** mit einer Reichweite von 11,2 %. Diese beiden Tageszeitungen der M***** Verlag erscheinen in regionalen Ausgaben. Auf den regionalen Tageszeitungsmärkten Wien, Niederösterreich und Burgenland erreicht keine andere Zeitung als die K***** Zeitung Reichweiten von mehr als 30 %. Auflagenstarke Regionalzeitungen gibt es in Oberösterreich (O***** Nachrichten), Salzburg (S***** Nachrichten), Steiermark und Kärnten (Kl***** Zeitung) und Tirol (T***** Tageszeitung). Diese verfügen in ihrem Bundesland wie die Kr***** Zeitung über Reichweiten von jeweils mehr als 30 %. Die Zeitungen der M***** Verlag sind für die regionalen Tageszeitungen in deren Hauptverbreitungsgebieten ernstzunehmende Konkurrenten um Leser und Anzeigen.
Die verkauften Auflagen aller österreichischen Tageszeitung lagen im Jahr 2003 bei 3,7 Mio. Stück. K*****, Kr***** Zeitung und K***** Tageszeitung kamen gemeinsam auf rund 1 Mio. Stück (28,4 %). Nachstehende Aufstellung gibt einen Überblick über die verkauften Auflagen der wesentlichen österreichischen Tageszeitungen im Jahresschnitt 2002:
Titel Erscheinungstag* Auflage
Die Presse Mo-Sa 75.326
Der Standard Mo-Sa 68.268
WirtschaftsBlatt Di-Sa 33.198
Kleine Zeitung Mo-Sa 252.370
davon Graz 166.611
Klagenfurt 85.759
Kleine Zeitung* So 300.504
Kronen Zeitung Mo-Sa 853.005
davon
Stammausgabe Wien, NÖ und Bgld.389.562
Oberösterreich 145.941
Steiermark 142.688
Kärnten 70.742
Salzburg 58.524
Tirol 43.167
Kronen Zeitung* So 1,323.130
KURIER Mo-Sa 174.490
KURIER* So 341.320
OÖ Nachrichten Mo-Sa 103.927
Tiroler TZ Mo-Sa 90.986
Sbg. Nachrichten Mo-Sa 74.512
davon Salzburg-Ausgabe 58.989
Sbg. Volkszeitung Mo-Sa 10.155
Vbg. Nachrichten Mo-Sa 65.574
Vbg. Tageszeitung Di-Sa 6.742
*Soweit Zeitungen auch am Sonntag erscheinen, ist die Sonntagsauflage gesondert angeführt.
Die Verkaufspreise der Tageszeitungen stiegen seit 1995 durchschnittlich um 4,11 % jährlich. Einen deutlichen Preisverfall gab es in dieser Periode nur im Jahr 2002. Bereinigt um die Inflationsrate betrug die Preissteigerung jährlich rund 2,8 %. Diese reale Teuerungsrate vermochte die Mengenkontraktion der letzten Jahre nicht zu kompensieren.
Das Gesamtvolumen der Printmedienwerbung lag in Österreich im Jahr 2003 bei rund 1,14 Mrd EUR. Davon entfielen auf die Zeitungen der M***** Verlag ***** EUR (Geschäftsgeheimnis) und auf die Produkte des N*****-Verlags ***** EUR(Geschäftsgeheimnis) , zusammen also rund 40 % des bei Printmedien erfassten Werbevolumens.
Zu erwartende Auswirkungen des Zusammenschlusses
Der Zusammenschluss birgt ein erhebliches Synergiepotenzial in der Höhe von rund 3,7 Mio. EUR jährlich. Die Einsparungsmöglichkeiten betreffen nahezu alle Bereiche der betrieblichen Leistungserstellung. Es handelt sich um echte Kostenvorteile aus einem reduzierten Faktoreinsatz im EDV-Bereich (Verringerung der Lizenzgebühren), durch eine Reduktion der Papier- und Produktionskosten (Lieferscheine, Rechnungen und Retourenscheine für weniger Produkte). Im Expedit können Einsparungen durch die gemeinsame Kommissionierung der Produkte erzielt werden. Die bereits vorhandenen und noch anzuschaffenden Kommissionieranlagen können besser ausgelastet werden. Von den bisher bestehenden ingesamt rund 80 Stützpunkten von M***** Pressevertrieb und M***** Verlag würden rund 30 aufgelassen werden. In der Tourenplanung kann eine signifikante Kilometerleistung (rund 1.700 pro Tag) eingespart werden. Verbesserungen können sich in der Retourenverarbeitung ergeben. Die Remissionseinholung würde für alle Produkte zweimal wöchentlich anstatt wie bisher einmal pro Woche erfolgen. Die raschere Auswertung der Retouren würde die Auflagensteuerung verbessern. Verkaufsstellen können zielgenauer versorgt werden.
Bisher schon nicht gewinnbringend angefahrene Verkausstellen können mit weniger Verlust beliefert werden. Von den rund 12.000 im Jahr 2003 belieferten Einzelhändlern erzielten knapp über 3.000 einen Monatsumsatz unter als 100,- EUR mit von der M***** Pressevertrieb gelieferten Presseprodukten. Der von der M***** Pressevertrieb mit diesen Händlern erzielte Umsatz von weniger als 35,- EUR pro Monoat ist nicht kostendeckend.
Es erscheint aber nicht ohne Weiteres gesichert, dass die zu erwartenden Kostenvorteile aus dem Zusammenschluss in der dargestellten Form oder durch Halten oder gar Senken bestehender Spannen auch tatsächlich an angrenzende Wirtschaftsstufen weitergegeben werden, insbesondere nicht, dass diese mittelbar den (Letzt )Käufern der Presseerzeugnisse zugutekommen werden. Die Verlagskunden der M***** Pressevertrieb haben allerdings mit dieser bereits - und zwar einen Umfang von 80 % deren Geschäftsvolumens betreffend - Verhandlungen mit der erklärten Zielsetzung aufgenommen, zumindest teilweise an den zu erwartenden Kostenvorteilen zu partizipieren.
Nach den Zusammenschluss wird es statt drei nur mehr zwei österreichweit agierende Pressegrossisten geben. Die mit Abstand größte Anbieterin wird die M* Grosso mit einem Marktanteil von mehr als 60 % sein. Der dieser gegenüber abgeschlagene Pressegroßvertrieb Salzburg mit einem Marktanteil von rund 33 % verfügt derzeit über keine umfassende Logistik für ein Tageszeitungsgrosso. Er ist auf den Großvertrieb von deutschen Zeitschriften und Magazinen spezialisiert. Für Verleger vor allem von Tageszeitungen wird sich der Kreis der möglichen Vertriebspartner allerdings insoweit nicht verkleinern, als für solche überwiegend, soweit sie ihre Produkte als im Wettbewerb mit jenen der M* Verlag stehend sehen, schon bisher nur die M***** Pressevertrieb oder der P***** als Vertriebspartner in Betracht kamen. Für andere Zeitungs- und Zeitschriftenverlage wird sich der Distributionsweg Pressegroßvertrieb aber weiter verengen. Insgesamt ist aber in der veränderten Marktsituation, aufgrund der vergrößerten Marktmacht der verbleibenden Grossisten, zumindest auf mittlere Sicht mit einer Anhebung der Großhandelsspannen zu rechnen. Da diese auf die Preisfestsetzung der Verleger für die Presseprodukte durchschlägt, kann eine daraus resultierende Verteuerung der Zeitungen und Zeitschriften nicht ausgeschlossen werden. Die Gefahr einer Spannenerhöhung wird dadurch vergrößert, dass die an der M***** Grosso beteiligte M* Verlag als Verlegerin der auflagenstärksten österreichischen Tageszeitungen Einblick in und Einfluss auf den Vertrieb von ihr unabhängiger Printmedien, insbesondere aber von Konkurrenzprodukten im Tageszeitungsbereich, haben würde. Für ein Verlagsunternehmen, das an den Gewinnen eines Grossobetriebes teilhat, sind hohe Vertriebspreise doppelt vorteilhaft. Sie steigern seine Erlöse aus den Beteiligungsunternehmen, gleichzeitig aber auch die Wettbewerbsfähigkeit der eigenen Produkte zum Nachteil der mit höheren Kosten belasteten Konkurrenzprodukte. Sein Anreiz, im Rahmen der ihm rechtlich und tatsächlich gegebenen Möglichkeiten die Vertriebspolitik des Grossisten in diesem Sinne zu seinen Gunsten zu beeinflussen, ist daher erheblich. In einer solch asymmetrischen Marktsituation befinden sich Verlage mit Grossobeteiligung in einem systematischen Vorteil gegenüber jenen ohne eine solche Beteiligung. Da der Aufbau eines eigenen Grossonetzes auf Skalenerträge angewiesen ist und mit einem großen Zeit- und Kooperationsbedarf einhergeht, ist erst bei sehr hohen Großhandelsspannen damit zu rechnen, dass die Verleger von Fremdprodukten diesen Ausweg beschreiten. Aufgrund der dargestellten besonderen Bedeutung des Einzelhandels für den wirtschaftlichen Erfolg eines Presseproduktes kommt auch ein Ausweichen auf einen anderen Vertriebweg kaum in Betracht. *** (Geschäftsgeheimnis).
Die Grossologistik für Tageszeitungen ist sensibel und fehleranfällig. Eine Fülle von Faktoren kann hier zu Ausfällen und Schäden der Verlage führen. So kann etwa eine geringfügige Verspätung bei Fremdprodukten regelmäßig dazu führen, dass die zeitgerechte Auslieferung an die Einzelhändler unterbleibt, während eigenen Produkten gegenüber eine tolerantere Haltung eingenommen werden kann. Den raschen Weg ihres Produktes zum Kunden betrachten die Verleger von Tageszeitungen allgemein als ihren "Lebensnerv". Aufgrund des ihm zustehenden Dispositionsrechtes mit all den dargestellten faktischen Konsequenzen kann der Grossist auch nachhaltig zu einer Verhinderung oder Erschwerung eines Markteintritts eines neuen Verlagsproduktes beitragen. Der Verkauf über den Einzelhandel empfiehlt sich nach Ansicht der Verleger bei entsprechender werblicher Unterstützung besonders, um einen neuen Zeitungs- oder Zeitschriftentitel einer breiten Interessentengruppe bekanntzumachen, weil nur im Einzelhandel Spontankäufe stattfinden. Für den Konsumenten ist der Einzelhandel die einzig ständig verfügbare Anlaufstelle für Presseprodukte. Leser, die aus Zeitgründen ihr Abonnement abbestellen, kaufen erfahrungsgemäß anschließend unregelmäßig im Einzelhandel. Vielfach wird ein (neuer) Titel zunächst probeweise im Einzelhandel erworben, um später im Abonnement bezogen zu werden. Schließlich ist eine starke Verankerung im Einzelhandel für die Akquisition von Anzeigengeschäft unerlässlich.
Aus all diesen Gründen wird für die M***** Verlag eine starke Motivation bestehen, auf den Absatz fremder Presseerzeugnisse mit den ihnen zur Verfügung stehenden Mitteln mehr oder weniger zielgerichtet, allenfalls unter gleichzeitiger Förderung eigener Produkte, nachteilig zu einzuwirken.
Aus logistischen Gründen ist es erforderlich, dass Verlage Preisänderungen ihrer Produkte zwei Wochen vorher mitteilen. Ein von der M***** Verlag bestellter, für das Rechnungswesen zuständige Geschäftsführer würde auf diese Weise von Preisänderungen der Konkurrenz im Vorhinein erfahren. Darüber hinaus wäre dieser Geschäftsführer in der Lage, aufgrund der Remissionsscheine zu verfolgen, in welcher Höhe Auflagen welcher (Konkurrenz )Produkte an welcher Verkaufstelle abgesetzt wurden. Dieser einseitige Informationsvorsprung ist bei strategischen Entscheidungen zahlreicher Art von besonderem Vorteil.
Nicht verlagsgebundene Grossisten nehmen im Allgemeinen eine neutrale Haltung gegenüber den von ihnen vertriebenen Produkten ein. Sie verspüren weniger Anreiz als ein verlagsabhängiger Großhändler, einen Machtzuwachs durch Marktanteilsgewinne zur Durchsetzung höherer Grossospannen auszunützen; ihr unternehmerischer Schwerpunkt liegt in diesem Fall eher in der Wahrnehmung realisierbarer Kostenvorteile. Seiner Tendenz zur Spannenerhöhung kann mit einer Regulierung der Grossospannen, wie sie von den Anmelderinnen auch vorgeschlagen wurde, wirksam entgegengetreten werden.
Für den Einzelhandel würde der Zusammenschluss wenig Veränderung bringen. Der bestehende Handelsbrauch bei den Einzelhandelsrabatten lässt einen Preisdruck auf die Einzelhändler nicht erwarten. Leichte Vorteile können für die Einzelhändler aufgrund der zu erwartenden Entlastung ihrer Lagerhaltung (als Folge häufigerer Remissionen und einer dadurch verbesserten Auflagensteuerung) eintreten. Im Übrigen bietet das Synergiepotenzial des Zusammenschlusses - wie erwähnt - eine höhere Gewähr als die derzeitige Marktlage dafür, dass die flächendeckende Versorgung mit einer Vielfalt an Presseprodukten aufrecht erhalten bleibt. Diese wird aber weiterhin von den Einzelhändlern - allenfalls mit Unterstützung ihrer gesetzlichen Interessensvertretungen - bei den Grossisten einzufordern sein. Durch die Kostenvorteile der Fusion allein erscheint sie nicht garantiert. Eine wesentliche Verbesserung in der Logistik der Auflagendisposition ist in nächster Zeit aus der Einführung und zunehmenden Verbreitung eines elektronischen Kassensystems (EH 2000), das mit dem Zusammenschluss nicht im Zusammenhang steht, zu erwarten. Der Umstand, dass den Einzelhändlern statt wie bisher drei nur mehr zwei Lieferanten gegenüberstehen werden, wird für diese zu einer Vereinfachung der Abläufe führen. Eine freie Wahl der Bezugsquellen besteht für sie aufgrund der Objektexklusivität schon derzeit nicht. Für den Wettbewerb im österreichischen Buch- und Zeitschriftenhandel, auf dem der Marktanteil von M***** unter 5 % liegt, wird der Zusammenschluss keine negativen Auswirkungen haben. Auf dem dem Pressegrosso vorgelagerten österreichischen Transportmarkt herrscht intensiver Wettbewerb. Auf diesem Markt sind zahlreiche Anbieter vorhanden. Eine Bündelung von Nachfragevolumen bezüglich des Transports von Presseprodukten durch Kooperation oder Konzentration kann die Preise für Transportleistungen nicht beeinflussen. Eine Zusammenarbeit im Transport findet, wie dargestellt, auch jetzt schon zwischen den Anmelderinnen und anderen Grossisten - ohne wesentliche Auswirkung auf die Stellung der Frächter - statt.
Die M***** Pressevertrieb wäre bei Unterbleiben des Zusammenschlusses ***** (Geschäftsgeheimnis) mit hoher Wahrscheinlichkeit dazu gezwungen, ihren Pressegroßhandel erheblich zu verkleinern. Die M***** Verlag hingegen würde, könnte sie sich von ihrem Grossobereich nicht trennen, diesen durch Vornahme anstehender Investitionen sowie durch Abwerben ihr nahestehender Verlagshäuser (N*****-Titel) von Konkurrenten erheblich ausbauen. Der Bestand der M***** Verlag als Grossounternehmen ist auch auf längere Sicht hin nicht gefährdet. Die ohne den Zusammenschluss zu erwartende Stärkung der Marktstellung der M***** Verlag würde dazu führen, dass Kostenvorteile aufgrund von Skalenerträgen nur bei der M* Verlag einträten, die unabhängige Grossistin M***** Pressevertrieb hingegen müßte eine weitere Verschlechterung ihrer Kostenstruktur hinnehmen. Diese Entwicklung würde auf den dem Pressegrosso vorgelagerten Zeitungs- und Zeitschriftenmärkten zu einer Verschlechterung der Wettbewerbsposition jener Presseprodukte führen, deren Vertrieb im Einzelhandel aus Konkurrenz- oder anderen Gründen nicht über die M***** Verlag abgewickelt wird. Dieser - für ihren wirtschaftlichen Erfolg aus den genannten Gründen unverzichtbare - Vertriebsweg wäre für sie mit höheren Kosten verbunden als für die durch die M***** Verlag vertriebenen Blätter.
Beweiswürdigung:
Die Verfahrensergebnisse waren weitestgehend widerspruchsfrei. Die Anmelderinnen stellen an die Spitze ihrer wirtschaftlichen Bewertung des Zusammenschlusses dessen - zweifellos vorhandenes - Synergiepotenzial. Zwingende Gründe, dass dieses mit hoher Wahrscheinlichkeit für die ins Auge gefaßten Verbesserungen der wettbewerblichen Situation auf vor- und nachgelagerten Wirtschaftsstufen auch tatsächlich genützt wird, ergaben sich im Verfahren aber nicht. Die Sachverständige übte gegenüber einer optimistischen Erwartung, wie sie die Anmelderinnen hegen, aus guten Gründen Zurückhaltung. Sie legte schlüssig dar, dass der Einzelhandel weitaus mehr von bevorstehenden technischen Neuerungen als von den Ergebnissen des Zusammenschlusses profitieren wird. Ebensowenig teilte sie die Einschätzung, dass sich die M***** Pressevertrieb ohne den Zusammenschluss am Markt nicht halten können werde, wofür sich tatsächlich keine hinreichenden Anhaltspunkte ergaben. Immerhin gestand sie aber den Anmelderinnen zu - und das Gutachten ist in diesem Punkt ebenso überzeugend wie in allen anderen -, dass die M***** Pressevertrieb und ihre Verlagskunden bei Unterbleiben des Zusammenschlusses unter erheblichen Kostendruck geraten werden. Die von den Anmelderinnen vorgetragenen Argumente dafür, dass die M***** Grosso ungeachtet ihrer Marktgröße nicht in der Lage sein werde, sich gegenüber den Verlagen in nennenswertem Maße unabhängig zu verhalten, also etwa überkompetitive Großhandelsrabatte zu erzwingen, hielten ebenfalls der Prüfung durch die Sachverständige nicht Stand. Der Hinweis, dass es mit dem P***** weiterhin einen leistungsfähigen Wettbewerber geben werde, trifft zwar insofern zu, als dieses Unternehmen nach Ablösung vom B*****-Konzern aus der Übernahme durch einen Schweizer Konzern als unabhängiger Anbieter allenfalls finanziell gestärkt hervorgehen wird. Er verfängt aber nicht für den Tageszeitungsmarkt. Der P***** vertreibt zwar eine ausländische Tageszeitung, hat aber keine umfassende Zustelllogistik für Tageszeitungen, die sechs Wochentage abdecken müßte, aufgebaut. Vom Bestehen einer ernsthaften Alternative zu M***** Grosso für Tageszeitungsverlage kann daher für die Zukunft nicht ausgegangen werden. Aufgrund der besonderen Wichtigkeit des Einzelhandelsvertriebs für das Anzeigengeschäft und die Verfügbarkeit der Produkte - sowohl die Sachverständige als auch die Bundeswettbewerbsbehörde haben diese Aspekte ausführlich und anschaulich herausgearbeitet - erscheint es durchaus plausibel, dass Spannenerhöhungen des gestärkten Marktführers, anders als die Anmelderinnen meinen, nur dann nicht hingenommen werden, wenn sie empfindlich ausfallen. Nur unter dieser Voraussetzung kommt als Reaktion auf einen Preisdruck ein Ausweichen auf eine andere Vertriebsschiene oder durch Aufbau einer eigenen Vertriebsstruktur in Frage. Der zweitgenannte Ausweg hätte im Übrigen, wie festgestellt, auch die Hürde entsprechender Stückzahlen zu nehmen.
Rechtliche Beurteilung:
Der angemeldete Zusammenschluss fällt nicht nur, wie in der Anmeldung geltend gemacht, unter § 41 Abs 1 Z 1 KartG. Er erfüllt vielmehr auch den Tatbestand eines Anteilserwerbs gemäß § 41 Abs 1 Z 3 KartG, der einen Beteiligungsgrad von 25 % überschreitet. Auf den Erwerb eines beherrschenden Einflusses kommt es nach dieser Gesetzesstelle nicht an (16 Ok 9/01). Ein Zusammenschluss durch Anteilserwerb kommt auch bei einer Personengesellschaft in Betracht, vor allem wenn diese - wie im vorliegenden Fall - kapitalistisch ausgestaltet ist. Maßgebend ist dann, ob der Gesellschafter mehr als 25 % der Stimmrechte erwirbt (Wessely, Fusionskontrolle und Medienfusionskontrolle, 65 mwN). Nach den vorgelegten Gesellschaftsverträgen erwirbt die M***** Verlag in der M***** Grosso grundsätzlich ein ihrer Kapitalbeteiligung von 24,9 % entsprechendes Stimmrecht.
Der Kartellsenat vertritt die Ansicht, dass der genannte Zusammenschlusstatbestand, zumal bei der Beteiligung an einer Personenhandelsgesellschaft, auch verwirklicht ist, wenn jemand zwar weniger als 25 % der Kapitalanteile und Stimmrechte erwirbt, ihm jedoch aufgrund einer atypischen Satzungsgestaltung Rechte eingeräumt werden, die normalerweise nur jemand hat, der mindestens über eine 25 %-Beteiligung verfügt. Ein Prüfungsbedürfnis im Sinne des Gesetzes ist auch in diesem Fall gegeben (Wessely aaO, 53). Es gibt zwar im österreichischen Kartellrecht keine dem § 37 Abs 1 Z 4 GWB vergleichbare Regelung, die als Auffangtatbestand auf den Erwerb eines "erheblichen" Einflusses abstellt (vgl. § 23 Abs 2 Z 2 4. Satz GWB alt); aus dem Gebot des § 1 KartG (wirtschaftliche Betrachtungsweise) lässt sich aber ableiten, dass jedenfalls Umgehungskonstruktionen der Anmeldeplicht (§ 42a KartG) und damit auch der Prüfungsbefugnis des Kartellgerichtes (§ 42b KartG) unterliegen.
In dieser Sache würde zunächst schon das Verhältnis der in die neue Gesellschaft einzubringenden Geschäftsvolumina ein knapp über 25 % liegendes Vermögensengagement der M***** Verlag ergeben ***** (Geschäftsgeheimnis). Für eine gezielte Vermeidung der Anwendbarkeit des § 41 Abs 1 Z 3 KartG sprechen aber die den Stimmrechtsanteil beträchtlich überschreitende Gewinnbeteiligung der M***** Verlag ***** (Geschäftsgeheimnis), deren Sonderrecht, einen der Geschäftsführer bestellen zu dürfen, sowie das Beschlusserfordernis von 80 % der Stimmen für eine Reihe nicht bloß außerordentlicher Maßnahmen der Geschäftsführung.
Dahingestellt bleiben kann, ob diese Besonderheiten in den Gesellschaftsverträgen nicht ohnedies bereits zu einem beherrschenden Einfluss der M***** Verlag auf das neu zu gründende Unternehmen führen, sodass allenfalls sogar der Tatbestand des § 41 Abs 1 Z 5 KartG verwirklicht ist. Das Widerspruchsrecht des von der M***** Verlag entsendeten Geschäftsführers in einer Vielzahl weiterer Angelegenheiten der Geschäftsführung, das zumindest zu einer nachhaltigen Behinderung derselben führen kann, ließe unter Bedachtnahme auf das in der Gewinnbeteiligung, aber auch in ***** (Geschäftsgeheimnis) zum Ausdruck kommende große Interesse der M***** Verlag an den Geschäftsergebnissen der neuen Gesellschaft wohl die Annahme zu, dass auch der Minderheitsgesellschafterin die Möglichkeit zur Beeinflussung (Verhinderung) strategischer Entscheidungen gegeben sein soll (16 Ok 15/98). Zwischen einem erheblichen und einem (mit-)beherrschenden Einfluss liegt aber nur ein gradueller Unterschied, der für das Ergebnis dieser Entscheidung ohne Belang ist.
Will man einen (mit)beherrschenden Einfluss der M***** Verlag annehmen, so läge ein (konzentratives) Gemeinschaftsunternehmen im Sinne des § 41 Abs 2 KartG wohl mangels Selbstständigkeit der M***** Grosso im Verhältnis zu M***** nicht vor. Die neue Gesellschaft wird aufgrund personeller Verflechtungen, aber auch aufgrund der Gestaltung der Gesellschaftsverträge, welche die Mutter M***** stark in den gewöhnlichen Geschäftsbetrieb einbindet, wohl keine von dieser völlig unabhängige Unternehmenspolitik betreiben können (vgl 16 Ok 15/98). Die Unternehmensgründung kann daher nicht anders als ein Beteiligungserwerb der M***** Verlag am bestehenden Pressegroßvertriebunternehmens der M***** gegen Einbringung eines eigenen Unternehmensteils gesehen werden. Die Konkurrenzklausel des Kommanditgesellschaftsvertrages sichert den Rückzug der beteiligten Unternehmen vom Markt, den das neue Unternehmen (als Vollfunktionsunternehmen) bearbeiten soll. Sie ist daher als funktionsnotwendig für den Zusammenschluss zu betrachten. Eine darüber hinausgehende Absicht, Wettbewerbsverhalten zu koordinieren, ergab sich, was die Zusammenlegung des Grossogeschäftes anlangt, nicht. Die beabsichtigte Transportkooperation ist kein notwendiger Bestandteil dieses Zusammenschlusses; ebensowenig ist die Zusammenführung der Grossogeschäfte bloß untergeordneter Teil eines umfassenderen Kooperationsvorhabens, in welchem Fall eine isolierte Prüfung als Zusammenschluss nicht stattfinden dürfte (vgl. 26 Kt 99/96 in WBl 1996, 290). Die Kooperationsvereinbarung unterliegt daher einer gesonderten Beurteilung nach dem II. Abschnitt des KartG oder nach Art 81 EG. In diesem Verfahren kam ihr nur bei der Prüfung der Untersagungsgründe als eine von mehreren Rahmenbedingungen des Zusammenschlusses Bedeutung zu.
Ein Zusammenschluss ist zu untersagen, wenn zu erwarten ist, dass durch ihn eine marktbeherrschende Stellung entsteht oder verstärkt wird (§ 42b Abs 2 Z 2 KartG). Die Beurteilung dieser Frage setzt die Abgrenzung des räumlich und sachlich relevanten Marktes nach dem Bedarfsmarktkonzept (§ 3 KartG) voraus.
Sachlich relevant ist nach dem festgestellten Sachverhalt der Markt des Pressegroßvertriebs. Die anderen Vertriebswege für Presseprodukte stehen mit diesem in keiner Substitutionsbeziehung und bilden daher in sachlicher Hinsicht eigene (benachbarte) Märkte. Nicht einzurechnen in das Marktvolumen sind die Eigenleistungen der Verlage im Hinblick auf den Detailverkauf (vgl. Kommission 7.1.2004, COMP/M.2978, Largardère, mit Hinweis auf EuG vom 28.4.1999, T-221/06, Endemol). Die Mengenumsätze mit den auch weiterhin in Eigenregie vertriebenen M***** Verlag - Produkten hatte daher außer Betracht zu bleiben. Räumlich ist der relevante Markt mit dem Bundesgebiet gleichzusetzen.
Auf dem relevanten Markt nimmt die M***** Pressevertrieb, gemessen an den durchaus aussagekräftig erscheinenden Stückzahlen, aufgrund ihres Marktanteils von rund 50 % gegenwärtig schon eine beherrschende Stellung ein. Die auf sie zutreffende gesetzliche Vermutung des § 34 Abs 1a Z 1 und 3 KartG blieb unwiederlegt. Ihre Marktanteile erhöhen sich durch das Zusammengehen mit einer weiteren Marktbeherrscherin wesentlich (auf über 60 %).
Unter Marktmacht ist die Fähigkeit eines Unternehmens zu verstehen, seine Geschäftstätigkeit in nennenswertem Umfang unabhängig von den Marktbedingungen (vom Verhalten anderer Marktteilnehmer) gestalten zu können (RS0110205; 4 Ob 165/98p mwN).
Eine Verstärkung von Marktmacht in diesem Sinne wird der Zusammenschluss zwar nicht auf den dem Pressegrosso nach- oder vorgelagerten Märkten des Einzelhandels und des Transportes bewirken; auf letzterem wird selbst unter Berücksichtigung der Transportkooperation kein marktmächtiger Nachfrager enstehen. Auf ersterem ist aufgrund der Marktbesonderheiten nicht anzunehmen, dass sich der Spielraum des neuen Unternehmens bei Leistung und Preis, den Parametern des Wettbewerbs, wesentlich vergrößern wird. Mit einer Zunahme von Marktmacht ist aber im Verhältnis zu den Verlagen zu rechnen.
Der wesentliche Aspekt des Zusammenschlusses in diesem Zusammenhang ist die Verstärkung der Marktpräsenz der M***** Verlag im Grossobereich ("Vertikale Intergration"). Diese wird, wie dargelegt, die Unternehmenspolitik der M***** Grosso in wesentlichen Punkten mitbestimmen können. Eine Ausweitung der Geschäftstätigkeit auf einer nachgelagerte Wirtschaftsstufe ist grundsätzlich geeignet, wirtschaftliche Macht zu vergrößern; unter den Gegebenheiten des österreichischen Tageszeitungsmarktes löst sie aber Bedenken vor allem im Hinblick auf § 42c Abs 5 KartG aus. Nach dieser Bestimmung ist ein Medienzusammenschluss auch dann zu untersagen, wenn zu erwarten ist, dass durch den Zusammenschluss die Medienvielfalt beeinträchtigt wird.
Der M***** Verlag kommt als Herausgeberin der auflagenstärksten österreichischen Tageszeitungen K***** Zeitung und K***** auf dem nationalen Markt und zumindest auf einigen regionalen (Teil )Märkten unzweifelhaft eine sehr starke, wenn nicht ohnedies beherrschende Marktstellung zu. Für die Prüfung, ob die Medienvielfalt beeinträchtigt ist, kommt es allerdings nicht auf eine Marktbeherrschung an, sodass eine genauere Abgrenzung der sachlich und örtlich relevanten Märkte nicht vorgenommen werden mußte. Der Vollständigkeit halber ist aber anzumerken, dass Marktanteile der Verlagsgruppe NEWS, die in sachlicher Hinsicht wohl einem anderen Markt angehören als die Tageszeitungen der M***** Verlag, dieser nicht zuzurechnen sind. Nach herrschender Auffassung ist eine indirekte Verbundenheit, bei der - wie zwischen N***** und M***** Verlag - auf zwei Beteiligungsstufen kein beherrschender Einfluss (Beteiligungsgrad von weniger als 50 %) vorliegt, nicht den §§ 2a Z 1 und 41 KartG zu unterstellen (25 Kt 435/96=ecolex 1997,272; 25 Kt 100/98; 25 Kt 112/98; Wessely aao, 110).
Unter Medienvielfalt ist nach § 35 Abs 2a KartG eine Vielfalt von selbstständigen Medienunternehmen zu verstehen, die nicht im Sinne des § 41 KartG miteinander verbunden sind und durch die eine Berichterstattung unter Berücksichtigung unterschiedlicher Meinungen gewährleistet wird. Das Gesetz knüpft daher bei der Definition des Begriffs Medienvielfalt an die sogenannte Außenpluralität an. Eine Gefahr für die Medienvielfalt kann sich grundsätzlich bei jeder nicht ganz unerheblichen Verengung von Vertriebswegen für Presseprodukte ergeben.
Für den Pressegroßvertrieb gilt allerdings die Besonderheit, dass die Leistungserbringung in Monopolstellung mit Remissionsrechten der den Verlagen nachgeordneten Vertriebsstufen eine besondere Garantie für die Verfügbarkeit vielfältiger Medienprodukte an den Verkaufsstellen und daher auch für die Medienvielfalt ist (WUW/E OLG 2289, OLG Karlsruhe 23.4.80 - "Zeitschriftengrossisten"). Voraussetzung für das Funktionieren dieses Vertriebssystems ist allerdings die strikte Neutralität des Grossisten.
Diese wäre bei Durchführung des Zusammenschlusses in der angemeldeten Form nicht gewahrt. Wie dargelegt bietet die der M***** Verlag vertraglich eingeräumte Gesellschafterstellung dieser mehrere Möglichkeiten zur Beeinflussung der Unternehmensführung der M***** Grosso zum Nachteil von Verlagskonkurrenten. Darüber hinaus verschafft die vertikale Integration - und auch dies ist ausgeführt - erhebliche strategische Vorteile im Verlagsgeschäft. Bei der anzustellenden Betrachtung kommt es nicht darauf an, ob die Mediaprint von diesen sich ihr rechtlich und tatsächlich bietenden Möglichkeiten auch Gebrauch machen will und wird. Es gilt vielmehr, einer bloß potenziellen Schädigung von Konkurrenzzeitungen durch jenes Unternehmen, das Österreichs auflagen- und reichweitenstärkste Tageszeitungen herausgibt, vorzubeugen.
Die angebotenen Beschränkungen im Sinn des § 42b Abs 4 KartG eigneten sich zur Erreichung dieses Ziels. Sie reduzieren die Gesellschafterstellung der Mediaprint deutlich auf ein unter der Erheblichkeitsschwelle des § 41 Abs 1 Z 3 KartG liegendes Maß, und bieten Gewähr dafür, dass M***** die Alleinkontrolle des um die Verlagskunden der M***** Verlag vergrößerten Grossounternehmens ausüben wird. Eine Beeinträchtigung der Medienvielfalt ist damit auszuschließen. Die M***** Verlag wird mangels Bucheinsicht nicht einmal mittelbar einen Machtzuwachs erfahren. Anzumerken ist in diesem Zusammenhang, dass es wesentlich auf die Verhinderung unmittelbarer Einsicht in die Bücher der Kommanditgesellschaft ankommt, weil in dieser das Grossogeschäft operativ geführt werden wird.
Entgegen dem Vorschlag der Anmelderinnen konnte der M***** Verlag nicht zugestanden werden, in der neuen Gesellschaft an Maßnahmen der Konditionengestaltung mitzuwirken. Der eine solche Angelegenheit als Ausnahme vom einfachen Mehrheitserfordernis festlegende letzte Punkt der Aufzählung A.3. hatte daher zu entfallen. Nicht verwehrt werden konnte der M***** Verlag - und dies sei nur der Vollständigkeit halber festgehalten - eine Beteiligung an der neuen Gesellschaft in einem kartellrechtlich nicht relevanten Ausmaß. Eine solche kann jederzeit nachträglich erworben werden, ohne auch nur angemeldet werden zu müssen.
Die anzuordnenden Beschränkungen führen zum Wegfall der sich in vertikaler Hinsicht ergebenden, die Medienvielfalt betreffenden Bedenken. Zu untersuchen blieben daher die erwähnten rein wettbewerblichen Auswirkungen des Zusammenschlusses für die dem Pressegroßhandel vorgelagerte Wirtschaftsstufe der Zeitungs- und Zeitschriftenverlage. Diese sind zwar nach den Feststellungen vergleichsweise gering; es ist aber im genannten Marktsegment trotz der zu erwartenden Freisetzung von Synergien eine Steigerung des Preisdrucks nicht auszuschließen.
Eine Weitergabe der den beteiligten Unternehmen aus dem Zusammenschluss erwachsenden Kostenvorteilen war daher mit Auflagen abzusichern. Die vorgeschlagene Einfrierung von Konditionen gewährleistet, dass der erstarkte Grossist zum einen die Kostenbelastung durch das "Road Pricing" nicht auf die Verlage überwälzt und dass diese zum anderen mittelfristig Grossoleistungen zu den bisherigen Bedingungen weiterbeziehen können, ohne an das neue Unternehmen gebunden zu sein. Die Maßnahmen sind geeignet, die preistreibende Wirkung des Zusammenschlusses zu begrenzen. Die erteilten Auflagen werden den zu erwartenden Ausbau der bestehenden Marktmacht zwar wohl nicht gänzlich verhindern; ihre Beachtung wird aber bei Durchführung des Zusammenschlusses mit der auferlegten Beschränkung, verglichen mit der Entwicklung, die einträte, wenn die Fusion gänzlich unterbliebe, mit hoher Wahrscheinlichkeit zu einer Verbesserung der Wettbewerbsbedingungen für die von der M* Verlag unabhängigen Tageszeitungen führen. Diese können durch eine Verbesserung der Kostenstruktur der neuen Monopolistin ihre Konkurrenzfähigkeit zumindest erhalten, während ohne den Zusammenschluss lediglich der - dann auf Expansion setzenden - M***** Verlag und deren Verlagspartner Kosten(Größen-)vorteile zufielen.
Zusammenfassend ist festzuhalten, dass bei Einhaltung der angeordneten Beschränkungen und Auflagen aus dem Zusammenschluss die M***** Grosso als leistungsstarker, unabhängiger Anbieter spezieller Dienstleistungen im Pressogrosso hervorgeht. Dieses Ergebnis dient der Medienvielfalt und entspricht im Übrigen dem erklärten Ziel der beteiligten Unternehmen. Die intendierte Funktion der Gewinnbeteiligung der M***** Verlag als Kaufpreis für das abzugebende Grossogeschäft bliebe ungeschmälert erhalten.
Unter diesem Gesichtspunkt erscheint der Zusammenschluss in der modifizierten Form nach § 42b Abs 3 Z 1 KartG gerechtfertigt.
Anlage: Organigramm von M*****
Oberlandesgericht Wien
1016 Wien, Schmerlingplatz 11
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