3R10/04v – OLG Wien Entscheidung

Mit Beschluss vom 13.3.2003, ON 25, wurde das Versäumungsurteil aufgehoben. Damit fiel die Beschwer des Klägers noch nicht weg, weil er in der Möglichkeit der Exekution zur Sicherstellung in Bezug auf die Kostenentscheidung gemäß § 371 Z 1 EO dadurch verkürzt worden sein könnte, wenn die Kostenentscheidung unrichtig gewesen sein sollte. Trotz Aufhebung des Versäumungsurteils blieb der Kostenrekurs daher zulässig. Mittlerweile ist aber ein Endurteil ergangen, dessen Kostenentscheidung ebenfalls bekämpft wurde. Mit der Erledigung dieses Kostenrekurses mit der vorliegenden Entscheidung fällt aber das Interesse des Klägers an einr Sicherungsexekution und damit seine Beschwer weg, weil er nunmehr auf Grund der rechtskräftigen Kostenentscheidung Exekution führen kann, weshalb der Kostenrekurs gegen das Versäumungsurteil zurückzuweisen ist.

Allerdings liegt ein Fall des nachträglichen Wegfalls der Beschwer gemäß § 50 Abs 2 ZPO vor, in welchem bei der Entscheidung über die Kosten des Rechtsmittelverfahrens der Wegfall der Beschwer nicht zu berücksichtigen ist. Es ist daher bei der Kostenentscheidung im Rechtsmittelverfahren so vorzugehen, als bestünde die Beschwer noch. Gemäß § 405 ZPO ist das Gericht nicht befugt, einer Partei etwas zuzusprechen, was nicht beantragt ist, was auch für Früchte, Zinsen und andere Nebenforderungen gilt. Nach wohl überwiegender Rechtsprechung ist eine amtswegige Berichtigung unrichtig verzeichneter Kosten zugunsten der sie verzeichnenden Partei ein Verstoß gegen § 405 ZPO (MGA-ZPO15 E 152 zu § 405 ZPO). In Einzelfällen wurde davon abgegangen, wenn bloße Rechenfehler vorlagen. Aus der Kostennote Beil./G, die mit dem Antrag auf Fällung eines Versäumungsurteiles vorgelegt wurde, geht zweifelsfrei hervor, dass Bemessungsgrundlage S 6,903.919,25 war. Auch wenn offenkundig ist, dass diese Bemessungsgrundlage auf einer Verwechslung von Schilling mit EURO beruht (EUR 6,903.919,25 entsprechen ATS 95 Mio), wurden doch die Ansätze auf der unrichtigen Bemessungsgrundlage verzeichnet. Daher wäre zwar wegen des offenkundigen Irrtums die Einleitung eines Verbesserungsverfahrens zulässig und wohl auch zweckmäßig gewesen, eine amtswegige Berichtigung findet aber nicht statt. Deshalb wäre der Kostenrekurs erfolglos geblieben, was dazu führt, dass der Kläger die Rekurskosten selbst zu tragen hat.

Zum Kostenrekurs gegen das Endurteil:

Gemäß § 41 ZPO hat die vollständig unterliegende Partei ihrem Gegner alle durch die Prozessführung verursachten zur zweckentsprechenden Rechtsverfolgung oder Rechtsverteidigung notwendigen Kosten zu ersetzen. Erfüllt der Beklagte im Laufe des Prozesses oder wird der Kläger aus sonstigen Gründen klaglos gestellt, hat der Kläger nach herrschender Rechtsprechung das Klagebegehren auf Kosten einzuschränken (Hule, Die Kostenentscheidung nach Einschränkung der Klage auf Kosten, ÖJZ 1976, 373ff). Der Rechtsstreit ist dann ohne Beweiserleichterung über das Kostenbegehren fortzusetzen und dabei als Vorfrage über die ursprüngliche Berechtigung des Klagebegehrens zu entscheiden.

Entgegen der Ansicht des Rekurswerbers bedurfte der Abschluss des Aufhebungsvertrages mit der Beklagten weder der Einholung einer Weisung des Konkursgerichtes noch einer konkursgerichtlichen Genehmigung. Damit war er bereits mit seiner Unterfertigung perfekt. Da der Aufhebungsvertrag bereits die Aufsandungserklärung der Beklagten enthält, wurde der Kläger durch ihn klaglos gestellt. Daher hätte er prompt, also ohne die Rekursentscheidung des Oberlandesgerichtes Wien über den Rekurs des Gemeinschuldners gegen die Genehmigung des Abschlusses des Aufhebungsvertrages abzuwarten, auf Kosten einzuschränken gehabt. Die Klagseinschränkung auf Kosten am 18.6.2003 erfolgte daher verspätet.

Soweit die Beklagte in ihrer Rekursbeantwortung die Ansicht vertritt, die Parteien hätten sich im Aufhebungsvertrag darauf geeinigt, die Kosten des Anfechtungsprozesses selbst zu tragen, übersieht sie die im Rekursverfahren unbekämpfbare Feststellung, dass der Vertreter der Beklagten dem Kläger erklärte, die Entscheidung über die Verfahrenskosten wird dem Gericht vorbehalten bleiben (S 6 der Urteilsausfertigungen unten). Daraus folgt zwingend, dass über die Kosten des Anfechtungsprozesses keine Einigung erzielt wurde. Das Kostenersatzrecht wird (mit Ausnahmen) vom Prinzip der Erfolgshaftung beherrscht (MGA-ZPO15 E 86 zu § 41 ZPO). Die Gründe für das Obsiegen sind in der Regel ohne Belang (aaO E 96, E 97 zu § 41 ZPO; Fucik in Rechberger, Kommentar², Rz 1 zu § 41 ZPO). Erweist sich nur einer der mehreren vom Kläger herangezogenen Rechtsgründe als tauglich oder obsiegt er nur mit dem Eventualbegehren, unterliegt aber mit dem Hauptbegehren, wobei die Ergebnisse des Hauptbegehrens für das Eventualbegehren verwertbar sind, so erhält der Kläger vollen Kostenersatz (Fucik aaO). Dasselbe gilt, wenn der Beklagte nur deshalb obsiegt, weil seine eingewendete Gegenforderung für berechtigt erkannt und das Klagebegehren daher (wegen Kompensation) abgewiesen wurde (Fucik aaO Rz 2 zu § 41 ZPO). Gerade letzterer Fall zeigt die schematisierende Betrachtungsweise des Kostenersatzrechtes. Im vorliegenden Fall hat die Beklagte zwar stets die Berechtigung der Anfechtungsklage bestritten, letztlich aber doch den Kläger im Ergebnis klaglos gestellt - auch wenn im Aufhebungsvertrag hiefür ihre Unfähigkeit zur Finanzierung des Kaufpreises als Grund genannt wurde. Ebenso wie eine Vollzahlung unter Vorbehalt während des Prozesses dazu führt, dass der zahlende Beklagte als unterliegend anzusehen ist, führt der Abschluss des Aufhebungsvertrages unter gleichzeitiger Abgabe einer Aufsandungserklärung durch die Beklagte dazu, dass der Kläger als vollständig obsiegend anzusehen ist, weil er das mit der Klage angestrebte Ziel vollständig erreicht hat. Aber selbst wenn man nur auf die Berechtigung des Klagebegehrens abstellt gelangt man zum selben Ergebnis, weil der Anfechtungsanspruch aus folgenden Gründen berechtigt war:

Allgemeine Voraussetzung der Anfechtbarkeit sind Befriedigungstauglichkeit und Nachteiligkeit.

Befriedigungstauglichkeit liegt vor, wenn die Befriedigungsaussichten verbessert werden (durch die Anfechtung wird die Masse erhöht). Nachteiligkeit einer Rechtshandlung ist gegeben, wenn ohne die Rechtshandlung der Befriedigungsfonds größer wäre, wenn also durch die nachteilige Rechtshandlung bzw das nachteilige Rechtsgeschäft die Masse verringert wurde (JBl 1995, 58). Das ist dann im allgemeinen nicht der Fall, wenn eine Sache um einen ihren Wert entsprechenden Preis veräußert wurde und dieser Wert im Vermögen des Gemeinschuldners verblieb (ZIK 1997, 97).

Unmittelbar ist eine Benachteiligung dann, wenn sie schon durch die Eingehung des Rechtsgeschäftes, durch den Abschluß des Vertrages selbst, eintritt. Maßgeblicher Zeitpunkt der Feststellung einer unmittelbaren Benachteiligung ist somit jener der Rechtshandlung. Eine mittelbare Benachteiligung kann dadurch entstehen, daß zu der durch die Vornahme allein noch nicht benachteiligenden Rechtshandlung ein außerhalb dieser Rechtshandlung liegendes Ereignis hinzutritt und dadurch zu einem späteren, aber für die Anfechtung noch maßgeblichen Zeitpunkt das dem Vermögen des Schuldners Entgangene, aus ihm Veräußerte oder Aufgegebene, nicht vermögenswirksam in der Masse aufscheint. Stets muß aber das Geschäft von solcher Art sein, daß es schon im Zeitpunkt der Vornahme im Hinblick auf die Krise, die der andere Teil kannte oder kennen mußte als ein möglicherweise für die Gläubiger nachteiliges erkannt werden mußte (1 Ob 567/89; RS0050681). Es kann nicht ernsthaft bestritten werden, dass der Verkauf der (lastenfrei zu stellenden) Liegenschaft an die Beklagte um ATS 80,000.000,- = EUR 5,813.826,70 bei einem außer Streit stehenden Verkehrswert von EUR 12,822.000,- und pfandrechtlichen Belastungen von zumindest EUR 14,402.623,14 bzw (wenn man hievon den der Absonderungsgläubigerin aus der Verwertung einer anderen Liegenschaft zufließenden Erlös von EUR 1,350.000,- abzieht) von EUR 13,052.623,14 nachteilig ist. Nach dem unbestrittenen Inhalt des angefochtenen Kaufvertrages (Punkt V.) haftet die Verkäuferin dafür, dass der Kaufgegenstand schulden- und lastenfrei in den grundbücherlichen Besitz der Klägerin übergeht. Daher hätte die Gemeinschuldnerin die Lastenfreistellung vorzunehmen gehabt. Hiezu hätte sie zumindest EUR 13,052.623,14 benötigt um EUR 5,813.826,70 zu lukrieren. Die Masse hätte sich daher um die Differenz von EUR 7,238.796,44 verringert. Daher liegt die unmittelbare Nachteiligkeit im Sinne des § 31 Abs 1 Z 2 2. Fall KO auf der Hand. Die Beklagte bringt in ihrer Rekursbeantwortung selbst vor, dass die Liegenschaft vom Kläger "nur" um EUR 12,209.036,14 verkauft werden konnte. Das erreicht zwar nicht den Schätzwert, ist aber immerhin mehr als das Doppelte dessen, was die Beklagte bezahlt hätte. Dass die Gemeinschuldnerin nicht in der Lage war, die Lastenfreistellung zu bewirken, ändert an der Nachteiligkeit des Rechtsgeschäftes nichts. Diese liegt eben in der Übernahme der Verpflichtung zur Lastenfreistellung ohne entsprechende Gegenleistung. Die Beseitigung dieser Verpflichtung führt zu einer Besserstellung der übrigen Konkursgäubiger, begründet somit die Befriedigungstauglichkeit. Diese liegt nämlich nicht nur dann vor, wenn die Anfechtung die Konkursmasse vergrößert, sondern auch dann, wenn dadurch ein Teilnahmeanspruch (eine Konkursforderung) wegfällt (König, Die Anfechtung nach der Konkursordnung³, Rz 5/2). Der Hinweis der Beklagten auf Lehre und Rechtsprechung, wonach die Veräußerung einer pfandrechtlich überbelasteten Sache mangels Befriedigungstauglichkeit unanfechtar sei (JBl 1987, 46; König, aaO Rz 5/6 mwN), versagt, weil damit nur der Aspekt angesprochen wird, dass die Rückstellung der Liegenschaft keinen Erlös für die Masse erbringen würde. König (aaO Rz 5/6) mahnt aber nur Vorsicht, weil im Einzelfall Befriedigungstauglichkeit doch gegeben sein kann, wie hier aus den oben dargestellten Gründen.

Das Rekursgericht teilt die Ansicht des Erstgerichtes, wonach eine verspätete Einschränkung der Klage auf Kosten zum vollständigen und unwiderruflichen Verlust des Kostenersatzes führt, nicht. Maßgeblich sind dafür folgende Erwägungen:

Die Erfüllung ist ein materiell-rechtlicher Schuldtilgungsgrund, der zur Folge hat, dass das (einmal berechtigte) Klagebegehren seine Berechtigung verliert. Maßgeblicher Entscheidungszeitpunkt ist aber stets die Sach- und Rechtslage im Zeitpunkt des Schlusses der mündlichen Verhandlung erster Instanz (§ 406 ZPO). Erfüllt der Beklagte vor Schluss der Verhandlung erster Instanz und schränkt der Kläger nicht spätestens vor Schluss der Verhandlung erster Instanz auf Kosten ein, so hat er im maßgeblichen Zeitpunkt etwas begehrt, was er bereits erhalten hat. Deshalb ist die Klage abzuweisen, was dazu führt, dass der Kläger kostenersatzpflichtig wird. Gleiches gilt, wenn - wie hier - der Klagsanspruch zwar nicht erfüllt, aber auf andere Weise der angestrebte Erfolg erreicht wird. Schränkt der Kläger hingegen verspätet auf Kosten ein, wäre ein vollständiger Verlust seines Kostenersatzanspruches mit unbilligen und nicht zu rechtfertigenden Härten verbunden. Dazu kommt, dass der Kläger im maßgeblichen Entscheidungszeitpunkt (Schluss der Verhandlung 1. Instanz) der Erfüllung durch den Beklagten bereits durch Einschränkung auf Kosten Rechnung getragen hat. Daher ist es richtiger, Verfahrensabschnitte zu bilden und dem Kläger bis zur Erfüllung durch den Beklagten bzw Eintritt des Erfolges auf andere Weise volle Kosten und ab Einschränkung auf Kosten Kostenersatz auf einer § 12 Abs 4 RATG entsprechenden Bemessungsgrundlage zuzusprechen, dem Beklagten hingegen die Kosten jenes Abschnittes zuzuerkennen, in welchem der Kläger trotz Erfüllung noch nicht auf Kosten eingeschränkt hat (ebenso HG Wien in 1 R 671/96i; Bydlinski, Kostenersatz im Zivilprozess, 324 ff; ähnlich derselbe in Fasching II/1² Rz 18 zu § 45 ZPO mit in der Folge zur hier rein erfolgsorientierten Betrachtung abweichenden Ergebnissen; gegenteilig OLG Graz in EvBl 1995/69 und LGZ Wien in WR 487).

Die Entscheidung 5 Ob 184/74 ist insoweit hier nicht vergleichbar, als dort eine Teilzahlung erfolgte, der Kläger nicht eingeschränkt hat und die (befriedigte) Teilforderung abgewiesen wurde. Damit war im maßgeblichen Zeitpunkt des Schlusses der Verhandlung 1. Instanz um diese Teilforderung gerade nicht eingeschränkt worden. Die gegenteilige auch vom Erstgericht vertretene Ansicht lässt sich auch nicht mit Bezug auf § 45 ZPO rechtfertigen. Prozessiert der Kläger unberechtigt (weil zB sein Anspruch nicht fällig ist) und wird sein Anspruch während des Prozesses berechtigt (die Fälligkeit tritt ein), so muss der Beklagte nach § 45 ZPO bei erster Gelegenheit anerkennen, widrigenfalls er die gesamten Prozesskosten zu ersetzen hat, also auch jene, die auf den Verfahrensabschnitt entfallen, in welchem die Klage unberechtigt war.

Die Rechtsprechung lehnt eine analoge Anwendung des § 45 ZPO auf den Kläger ab (OLG Wien in 4 R 256/95; OLG Linz in 3 R 258/96y). Wenn der Kläger daher im Lauf des Prozesses aufgrund einer Behauptung des Beklagten die fehlende Berechtigung seiner Klage erkennt, kann er nicht - nach Einschränkung auf Kosten - als obsiegend angesehen werden, weil er in Kenntnis der Behauptung gar nicht geklagt hätte. Daher ist der Kläger nicht analog § 45 ZPO zur sofortigen Einschränkung auf Kosten bei sonstigem Totalverlust seines Kostenersatzanspruches gezwungen.

Der Kläger gilt demnach im ersten Verfahrensabschnitt als obsiegend und erhält vollen Kostenersatz bis zur Unterfertigung des Aufhebungsvertrages durch die Beklagte und ab der bereits mit Schriftsatz vom 18.6.2003, ON 26, wirksamen Klagseinschränkung auf Kosten, hat aber der Beklagten die Kosten des dazwischen liegenden Verfahrensabschnittes zu ersetzen.

Bemessungsgrundlage des ersten Verfahrensabschnittes bis zur Unterfertigung des Aufhebungsvertrages durch die Beklagte am 12.6.2002 sind auf Grund der Bewertung durch den Kläger EUR 6,903.919,25. § 60 Abs 2 JN, wonach als Wert einer grundsteuerpflichtigen unbeweglichen Sache der Einheitswert anzusetzen ist, gilt mangels Verweises des § 4 RATG nicht für den Rechtsanwaltstarif. Die Beklagte hat den Streitwert trotz Erörterung des § 7 RATG in der ersten mündlichen Streitverhandlung nicht bemängelt, weshalb von der Bewertung durch den Kläger auszugehen ist. Gemäß § 15 Abs 1 GGG ist als Wert einer unbeweglichen Sache das Dreifache des Einheitswerts anzusehen. Nach ständiger Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofs kommt als Streitwert der Einheitswert einer Liegenschaft für die Gebührenbemessung nur dann in Frage, wenn die Liegenschaft selbst Ziel des Klagebegehrens ist, also insbesondere, wenn das Urteilsbegehren auf Übereignung der Liegenschaft und auf Löschung einer fehlerhaften Eigentumseintragung im Grundbuch gerichtet ist (86/16/0084; 86/16/0076). Das Begehren auf grundbuchsfähige Unterfertigung eines Kaufvertrages zielt in eine andere Richtung (86/16/0084). In der Entscheidung 97/16/0053 sprach der VwGH aus, dass auch die Klage auf Einwilligung des bücherlich Berechtigten in eine bestimmte Eintragung auch als auf die Liegenschaft selbst gerichtetes Begehren anzusehen sei, weil das stattgebende rechtskräftige Urteil die unmittelbare Überreichung eines entsprechenden Grundbuchsgesuchs ermögliche.

Im vorliegenden Fall ist daher Punkt II) des Klagebegehrens unmittelbar auf Löschung der Vormerkung gerichtet und wäre hiefür der dreifache Einheitswert gemäß § 15 Abs 1 GGG maßgeblich. Punkt 1) des Klagebegehrens ist aber auf Unwirksamkeit des angefochtenen Kaufvertrages und damit nicht auf die Liegenschaft selbst gerichtet. Der Kläger hat die Klage pauschal mit ATS 95 Mio bewertet. Für die Gebührenbemessung ist daher davon auszugehen, dass auf Punkt II) der Klage gemäß § 15 Abs 1 GGG der dreifache Einheitswert, auf Punkt I) des Klagebegehrens der Fehlbetrag auf S 95 Mio entfällt (vgl auch VwGH 81/15/0054).

Daher errechnen sich die Kosten des Klägers und jene der Beklagten

laut folgender Tabelle:

Kosten des Klägers

Kostenersatz an den Kläger gemäß § 397a ZPO (Pkt. I der angefochtenen

Entscheidung)

Bemessungsgrundlage EUR 730,-

8.1.2003 Antrag auf VU TP 2 EUR 34,90

60 % Einheitssatz EUR 20,94

Summe EUR 55,84

20 % Ust EUR 11,17

Summe EUR 67,01

1. Abschnitt

Bemessungsgrundlage EUR 6,903.919,25 (ATS 95,000.000,-)

31.1.2002 Klage TP 3A EUR 4.247,90

100 % Einheitssatz EUR 4.247,90

Pauschalgebühr EUR 84.356,03

12.2.2002 Kommission

TP 7/2 Dauer ½ EUR 277,50

50% Einheitssatz EUR 138,75

3. Abschnitt

Bemessungsrundlage EUR 730,-

18.6.2003 Fortsetzungs- und

Einschränkungsantrag TP 1 EUR 7,30

60 % Einheitzssatz EUR 4,38

28.8.2003

Streitverhandlung Dauer 2 h EUR 104,40

60 % Einheitssatz EUR 62,64

Fahrt EUR 4,-

15.10.2003

Vorb. Schriftsatz TP 3A EUR 69,60

60 % Einheitssatz EUR 41,76

20.10.2003

Streitverhandlung Dauer 3 h EUR 139,20

60 % Einheitssatz EUR 83,52

Fahrt EUR 4,-

Summe EUR 9.424,85 EUR 84.364,03

Kosten der Beklagten im 2.Abschnitt

Bemessungsgrundlage EUR 6,903.919,25

12.2.2003

Widerspruch TP 3A EUR 4.247,90

50 % Einheitssatz EUR 2.123,95

13.3.2003

Streitverhandlung TP 3A 1 h EUR 4.247,90

50 % Einheitssatz EUR 2.123,95

Summe EUR 12.743,70

Anspruch der Beklagten EUR 12.743,70

minus Anspruch des Klägers EUR 9.424,85

EUR 3.318,85

plus 20 % Ust EUR 663,77

EUR 3.982,62

minus Barauslagen des Klägers EUR 84.364,03

Saldo zugunsten des Klägers EUR 80.381,41

Zuzüglich der Kosten des zweiten Abschnittes gemäß § 397a Abs 4 ZPO

von EUR 67,01 inkl. Ust. (Pkt. I der angefochtenen Entscheidung).

Die Kosten für die Rückziehung des Verfahrenshilfeantrages des Klägers vom 26.2.2002 sind nicht ersatzfähig, weil in Verfahrenshilfesachen ein Kostenersatz nur bei Vorliegen eines Zwischenstreites gebührt (Fucik in Rechberger, Kommentar², Rz 2 zu § 72 ZPO).

Der Zuspruch der Kosten für den Antrag auf Erlassung eines Versäumungsurteiles stützt sich auf § 397a Abs 4 ZPO. Bemessungsgrundlage sind aber gemäß § 12 Abs 4 RATG EUR 730,--, weil sich der Kläger durch die verspätete Einschränkung der Klage auf Kosten keinen Kostenvorteil gegenüber der säumigen Beklagten verschaffen soll.

Die Einschränkung auf Kosten ist gemäß § 12 Abs 3 RATG bereits für den Schriftsatz wirksam, mit welchem sie erfolgte, somit für den Schriftsatz vom 18.6.2003. Bei diesem Schriftsatz handelt es sich aber nicht um einen vorbereitenden Schriftsatz, sondern um einen Fortsetzungs- und Einschränkungsantrag, weshalb dieser Schriftsatz auf einer Bemessungsgrundlage von EUR 730,-- nur nach TP 1 RATG zu entlohnen ist.

Die dem ersten Verfahrensabschnitt zuzuordnende Pauschalgebühr beträgt EUR 84.356,03.

Von dem so errechneten Ersatzanspruch des Klägers sind die zur zweckentsprechenden Rechtsverteidigung der Beklagten im zweiten Verfahrensabschnitt erwachsenen Kosten abzuziehen. Diese Kosten umfassen den Widerspruch gegen das Versäumungsurteil, weil der Widerspruch den Inhalt einer Klagebeantwortung hatte und diese ersetzt hat. Die Vollmachtskündigung vom 7.8.2003 fällt in die Sphäre der Beklagten, weshalb ihre Kosten nicht ersatzfähig sind. Die Entscheidung über die Rekurskosten beruht auf den §§ 41 und 50 ZPO iVm § 11 RATG. Bemessungsgrundlage für den Kläger sind EUR 80.381,41 zuzüglich der der Beklagten vom Erstgericht zu Unrecht zugesprochenen Kosten von EUR 15.760,34, insgesamt daher EUR 96.141,75. Auf dieser Bemessungsgrundlage erhält der Kläger Rekurskosten.

Die Beklagte erhält Kosten der Kostenrekursbeantwortung auf Basis des abgewehrten Betrages, der sich wie folgt errechnet:

Der Kläger begehrte den Zuspruch der verzeichneten Kosten von EUR 114.596,02 (hierin sind die in Punkt I. Der Entscheidung in erster Instanz zugesprochenen EUR 67,01 enthalten). Von diesem Betrag sind diese dem Kläger bereits unangefochten in erster Instanz zugesprochenen EUR 67,01 abzuziehen, aber der der Beklagten zugesprochene Betrag von EUR 15.760,34 hinzuzuzählen. Auch wenn der Kläger in seiner Bemessungsgrundlage diesen Betrag vernachlässigt hat, hat er mit dem Begehren auf vollen Kostenersatz an ihn implizit diesen Zuspruch an die Beklagte bekämpft. Ausgehend von einem Betrag von EUR 130.289,35 obsiegte die Beklagte mit der Differenz zum vom Kläger ersiegten Betrag von EUR 96.141,80 (EUR 80.381,14 + EUR 15.760,34), das sind EUR 34.147,87. Auf dieser Bemessungsgrundlage erhält die Beklagte Kosten gemäß § 11 RATG. Der Saldo aus den jeweiligen Rekurskosten war dem Kläger daher zuzusprechen. Der Ausspruch über die Unzulässigkeit des Revisionsrekurses beruht auf § 528 Abs 2 Z 3 ZPO. Auch der Rekurs gegen die Zurückweisung des Rekurses gegen die Kostenentscheidung im Versäumungsurteil ist nach dieser Gesetzesstelle unzulässig (Kodek in Rechberger, Kommentar² Rz 5 zu § 528 ZPO), weil es sich um eine Entscheidung im Kostenpunkt handelt. Im Übrigen wurde auch inhaltlich dargelegt, weshalb trotz Wegfalls der Beschwer kein Kostenersatz zusteht und der Rekurs daher auch materiell behandelt.

Oberlandesgericht Wien

1016 Wien, Schmerlingplatz 11