13R48/04f – OLG Wien Entscheidung

Das Oberlandesgericht Wien hat als Rekursgericht durch den Senatspräsidenten des Oberlandesgerichtes DDr. Huberger als Vorsitzenden sowie Dr. Bibulowicz und Dr. Jahn als weitere Richterinnen in der Rechtssache der klagenden Partei L. *****, 1040 Wien, *****, vertreten durch Dr. Mag. Harald Jelinek, Rechtsanwalt in Wien, wider die beklagten Parteien 1) W*****F*****, Angestellter und

2) A***** F*****, Angestellte, beide in D-*****, wegen EUR 27.014,82 s. A., infolge Rekurses der klagenden Partei gegen den Beschluss des Landesgerichtes für Zivilrechtssachen Wien vom 24.2.2004, 4 Cg 187/03d-7, in nichtöffentlicher Sitzung den Beschluss

gefasst:

Dem Rekurs wird Folge gegeben, der angefochtene Beschluss ersatzlos aufgehoben und dem Erstgericht die Zustellung des Zahlungsbefehles an die beklagten Parteien an der Adresse D-*****, aufgetragen. Der ordentliche Revisionsrekurs ist nicht zulässig.

Begründung:

Mit Mahnklage vom 3.12.2003 begehrte die klagende Partei von den Beklagten die Bezahlung von j 27.014,82 s.A. für von ihr durchgeführte Bauarbeiten.

Mit Beschluss vom 12.12.2003 erließ das Erstgericht den Zahlungsbefehl laut Klage und bestimmte die Kosten antragsgemäß. Der Zahlungsbefehl konnte den Beklagten an der in der Klage angeführten Adresse 1190 Wien, *****, nicht zugestellt werden und langte von der Post mit dem Vermerk zurück, “die Empfänger seien in Deutschland wohnhaft”. Nach Benachrichtigung vom Zustellanstand beantragte die klagende Partei die “neuerliche Zustellung der Mahnklage an die nunmehrige Anschrift der Beklagten in *****, D-*****.” (ON 5). Mit dem angefochtenen Beschluss wies das Erstgericht den Antrag mit der Begründung ab, gemäß § 244 Abs 2 ZPO sei die Zustellung eines Zahlungsbefehles im Ausland unzulässig.

Gegen diesen Beschluss richtet sich der Rekurs der klagenden Partei mit dem Abänderungsantrag, dem Antrag auf neuerliche Klagszustellung (verbunden mit dem beschlussmäßigen Auftrag, eine Klagebeantwortung binnen vier Wochen zu erstatten) stattzugeben. Hilfsweise wird ein Aufhebungsantrag gestellt (ON 8).

Der Rekurs ist im Ergebnis berechtigt.

Vorauszuschicken ist, dass im - hier durchgeführten - automationsunterstützten Mahnverfahren gemäß § 251 Z 2 ZPO anstelle der Zustellung der Klage die Zustellung des Zahlungsbefehles tritt, wenn dieser - wie hier - den Klagsinhalt vollständig wiedergibt. Mit ihrem Zustellantrag vom 12.1.2004 (ON 5) konnte die klagende Partei daher nur die neuerliche Zustellung des Zahlungsbefehles an der im Antrag genannten Adresse gemeint haben.

Entgegen der Rechtsansicht des Erstgerichtes und der Rekurswerber ist aber nicht die Zustellung eines Zahlungsbefehles im Ausland unzulässig, sondern darf gemäß § 244 Abs 2 Z 3 ZPO ein Zahlungsbefehl nicht erlassen werden, wenn der Beklagte seinen Wohnsitz, gewöhnlichen Aufenthalt oder Sitz im Ausland hat. Stellt sich der Auslandswohnsitz aber erst nach Erlassung des Zahlungsbefehles heraus, so führt dies nicht zu dessen amtswegiger Aufhebung. Vielmehr ist der Zahlungsbefehl an der im Ausland bekannt gewordenen Adresse auch ohne entsprechenden Antrag zuzustellen (vgl Fucik in Rechberger², Rz 4 zu § 448; WR 345; Fasching, Lehrbuch² Rz 1635). Dem Rekurs war daher Folge zu geben, der angefochtene Beschluss ersatzlos aufzuheben und dem Erstgericht die Zustellung des Zahlungsbefehles an der im Zustell- antrag ON 5 angegebenen Adresse aufzutragen.

Rekurskosten wurden von der klagenden Partei trotz des Antrages, diese Kosten als weitere Verfahrenskosten zu bestimmen, nicht verzeichnet.

Der ordentliche Revisionsrekurs ist gemäß § 528 Abs 1 ZPO mangels Vorliegens einer Rechtsfrage von erheblicher, über den Einzelfall hinausgehender Bedeutung nicht zulässig, im Übrigen weicht das Rekursgericht ohnehin nicht von Lehre und Rechtsprechung (vgl WR 345) ab.

Oberlandesgericht Wien

1016 Wien, Schmerlingplatz 11