15R22/03w – OLG Wien Entscheidung

Das OLG Wien hat als Berufungsgericht durch den Richter des OLG Dr Rechberger als Vorsitzenden und den SenPräs des OLG UnivProf Dr Ertl sowie den Richter des OLG Dr Pfiel als weitere Richter in der Rechtssache der klagenden Partei D*****, *****, *****, *****, vertreten durch DrWolfgang Dartmann und Dr Haymo Modelhart, Rechtsanwälte in 4020 Linz, wider die beklagte Partei E*****, *****, *****, vertreten durch Dr Stefan Gloß, Rechtsanwalt in 3100 St Pölten, wegen Schadenersatz, über die Berufung der beklagten Partei gegen das Urteil des LGZ Wien vom 25.11.2003, GZ 3 Cg 46/01h-22, mangels Antrags auf Anberaumung einer öffentlichen Berufungsverhandlung in nichtöffentlicher Sitzung zu Recht erkannt:

Es wird der Berufung n i c h t Folge gegeben.

Die beklagte Partei ist schuldig, der klagenden Partei die mit €582,96 bestimmten Kosten des Berufungsverfahrens (darin €97,16 Ust) binnen 14 Tagen bei Exekution zu ersetzen.

Die ordentliche Revision ist u n z u l ä s sig.

E n t s c h e i d u ngsgründe:

Am 30.4.1998 gegen 10 Uhr 45 kam es auf der Bundesstraße ***** im Gemeindegebiet *****, Bezirk *****, zu einem Unfall, an dem die Klägerin als Lenkerin des Motorrades ***** mit dem Kennzeichen ***** und der bei der beklagten Gesellschaft haftpflichtversicherte Ludwig Pajones als Lenker des Motorfahrrades ***** mit dem Kennzeichen ***** beteiligt waren. Die Klägerin wurde bei diesem Unfall schwer verletzt, das Verschulden daran trifft *****.

Gegenstand dieses Verfahrens sind die Schmerzengeldansprüche der Klägerin in der Höhe von €18.168,21 sA, unter Berücksichtigung von bereits geleisteten Akontozahlungen von €22.801,85 somit rechnungsmäßig €40.960,06.

Die Klägerin beantragt den Zuspruch, die Beklagte die Abweisung dieses Betrages.

Das Erstgericht sprach mit dem angefochtenen Urteil der Klägerin einen Betrag von €16.698,15 zu und wies das Mehrbegehren von €1.470,06 ab. Es ging hiebei von folgendem wesentlichen Sachverhalt aus:

Die Klägerin erlitt bei dem gegenständlichen Unfall einen Bruch des ersten Mittelarmknochens rechts, einen Trümmerbruch der linken Speiche mit Handgelenksbeteiligungen und Abriss des Ellengriffes, einen Schaftbruch der linken Elle mit Zerreißung des körperfeinen Ellen-Speichen-Gelenkes, einen Abbruch des äußeren Teiles der linken Oberarmrolle, einen Trümmerbruch des Oberarmköpfchens links, einen zweifachen Bruch des oberen Schambeinastes links, einen Bruch des unteren Schambeinastes links, eine Zerrung der Halswirbelsäule, sowie einen Bruch des Endgliedes des linken Daumens.

Sie war nach dem Unfall zunächst bis 6.5.1998 im AKH Amstetten behandelt und bereits am Aufnahmetag operiert worden, wobei der Bruch des ersten Mittelhandknochens mit einer Gitterplatte stabilisiert, der Bruch am linken Oberarm offen eingerichtet und mit zwei Drähten und einer Schraube stabilisiert, der Bruch der linken Speiche gedeckt eingerichtet und mit drei Bohrdrähten stabilisiert, sowie der linke Arm mit einem Oberarmspaltgips ruhig gestellt wurden. Die Klägerin wurde dann in das AKH Linz überstellt, wo sie bis zum 29.05.1998 stationär behandelt wurde. Der Gips wurde am 23.05.1998 entfernt. Die Klägerin musste auf Grund der Verletzungen unmittelbar nach der Operatoin zunächst ständig liegen und war bis acht Wochen nach dem Unfall an die Benützung eines Rollstuhles zur Fortbewegung gebunden. Danach war die Klägerin mobil ohne Rollstuhl und brauchte keine Stützkrücken mehr. Während des Aufenthaltes im Therapiezentrum Aspach wurden ambulant am 15.6.1998 die Bohrdrähte aus der linken Speiche im KH Ams entfernt.

Bis Ende Juni 1998, somit bis etwa zwei Monate nach dem Unfall, erlitt die Klägerin unfallkausale Schmerzzustände mit 3 Tagen starken, 10 Tagen mittelstarken und 26Tagen leichten Schmerzen. Am 06.07.1998 begann eine physikalische Therapie und Heilgymnastik im UKH Linz, die bis 24.07.1998 dauerte. Wegen der starken Einschränkunng der Drehung des linken Vorderarmes wurde die Klägerin am 28.08.1998 im KH Amstetten neuerlich operiert, wobei ein Stück des Ellenschaftes handgelenksnahe reseziert und der gelenksbildende Teil der Elle mit dem der Speiche durch eine Schraube verbunden wurde. Anfang August waren die Brüche am Becken, sowie am linken Ellenbogen, am linken Daumen und am rechten Mittelhandknochen knöchern geheilt. Die Klägerin sah sich danach im Wesentlichen mit Bewegungseinschränkungen und Schmerzen des linken Armes und ihres Ellenbogens, Handgelenkes und Daumens konfrontiert. Mit 18.08.1998 setzte die Klägerin eine heilgymnastische Therapie im UKH Linz fort, wo parallel in drei bis sechswöchigen Abständen Kontrolluntersuchungen im KH Amstetten durchgeführt wurden. Die Klägerin war auf ärztliche Anordnung bis Ende 1998 im Krankenstand. Die letzte Kontrolle im Spital war am 26.11.1998.

Bis Ende 1998, somit 8 Monate nach dem Unfall, erlitt die Klägerin Schmerzzustände mit 3Tagen starken, 10 Tagen mittelstarken und 50Tagen leichten Schmerzen.

Im Jahr 1999 litt die Klägerin überwiegend an Schmerzen im linken Ellbogen und im linken Handgelenk. Vorübergehend kam es durch Überlastung der Hand zu einer Sehnenscheidenentzündung. Die inzwischen verheilten Brüche im Becken verursachten Schmerzzustände, die in unterschiedlich langen Zeitabschnitten auftraten, aber insgesamt immer schwächer wurden.

Bis Anfang September 1999, somit etwa 16 Monate nach dem Unfall, erlitt die Klägerin weitere unfallkausale Schmerzzustände mit 6Tagen mittelstarken und 40Tagen leichte Schmerzen.

Eine weitere unfallkausale Behandlung wurde "nach einem längeren Zeitraum mit regelmäßigen Beschwerden am 06.09.1999 wieder begonnen und kam es zu einer stationären Operation im KH Amstetten", wobei am linken Handgelenk eine Schraube und am linken Ellbogen beide Drähte und die Schraube entfernt wurden. Die Klägerin wurde am 09.09.1999 wieder nach Hause entlassen.

Bis Ende des Jahres 1999, somit rund 20Monate nach dem Unfall, erlitt die Klägerin "unter besonderer Berücksichtigung der Operation" 1 Tag starke, 4 Tage mittelstarke und 16 Tage leichte Schmerzen. Die Schmerzquellen waren nach wie vor der linke Ellbogen und das linke Handgelenk. Weitere Symptome waren deutliche Kraftverminderung, Bewegungseinschränkung und Wetterfühligkeit. Der rechte Daumen war ebensowenig voll einsetzbar, an der Streckseite war das Hautgefühl herabgesetzt. Der Beckenbruch und die übrigen Verletzungen verursachten keine Beschwerden mehr.

Am 08.08.2000 kam es zur bisher letzten unfallkausalen Operation, wobei die Platte vom ersten Mittelhandknochen entfernt wurde. In Folge der sonst problemlos verlaufenen Operation kam es zum Auftreten eines Nerven-Narben-Knötchens, welches bei Berührung elektrisierte. Im Jahr 2000 erlitt die Klägerin weitere nachlassende Schmerzen im linken Ellbogen und Handgelenk, Schmerzen durch die Bewegungseinschränkung am rechten Daumen, sowie Schmerzen als Folge des Nerven-Narben-Knötchens im Ausmaß von unfallkausalen 5 Tagen mittelstarken und 30Tagen leichte Schmerzen.

Ab dem Jahr 2001 sind nur noch leichte Schmerzen zu erwarten. Unfallkausale Restbeschwerden sind mit Sicherheit nicht auszuschließen und sind diese immer wieder und vorübergehend zu erwarten.

Von Beginn des Jahres 2001 bis Ende des Jahres 2010, also für die Dauer von 10 Jahren, ist von einem durchschnittlichen Schmerzausmaß mit 8 Tagen leichten Schmerzen pro Jahr auszugehen, wobei im durchschnittlichen Schmerzausmaß berücksichtigt ist, dass die Schmerzen von Jahr zu Jahr abnehmen werden.

Bemessen am oben geschilderten Verlauf der Krankheitsgeschichte der Klägerin erlitt diese in der Vergangenheit bis Ende 2000:

7 Tagen starken Schmerzen,

35 Tage mittelstarke Schmerzen und

162 Tage leichte Schmerzen

Die Klägerin muss bis Ende des Jahres 2010 mit Sicherheit zu

erwartende Schmerzen im Ausmaß von

80Tage leichte Schmerzen,

alle Schmerzen gerafft auf den 24Stunden Tag

hinnehmen.

Aufgrund der erlittenen Verletzungen unterliegt die Klägerin

folgenden Einschränkungen:

Sie kann mit dem linken Arm keine Kraft ausüben, weil dabei Schmerzen im Handgelenk, in Längsrichtung des Vorderarmes, auftreten. Ausserdem funktionieren die Drehbewegungen der linken Hand nicht, an welche die Klägerin auch an Wetterfühligkeit leidet.

Das Daumengrundgelenk der rechten Hand ist steif, sodass die Feinmotorik behindert ist.

Das Gitarrespielen ist der Klägerin zwar möglich, die Qualität der Darbietung leidet jedoch unter der Bewegungseinschränkung des rechten Daumens.

Das Schifahren ist der Klägerin rein von den Bewegungsabläufen her möglich, jedoch insofern erschwert, als das Greifen der Schistöcke Schwierigkeiten bereitet. Hinzu kommt die Angst vor Stürzen und daraus resultierenden Verletzungen der beim gegenständlichen Unfall verletzten Körperteile und damit verbundenen überdurchschnittlichen Schmerzen.

Das Volleyballspielen ist der Klägerin unmöglich, da der Ball direkt auf die Hand prallt.

Ebenso unmöglich ist das Motorradfahren, da die Klägerin das Motorrad mit den Händen nicht mehr halten kann "und es eine zu große Strapaze für sie wäre".

Die Klägerin hat bisher von der beklagten Partei Schmerzengeld in Höhe von €21.801,85 (umgerechnet ATS300.000,--), und zwar je ATS100.000,-- am 24.06.1998, am 27.10.1998 sowie am 15.01.2001 samt Zinsen erhalten.

In seiner rechtlichen Beurteilung hob das Erstgericht zunächst hervor, dass das Schmerzengeld nach §1325 ABGB der Abgeltung sämtlicher Schmerzempfindungen körperlicher und seelischer Art diene und die Genugtuung für alles Ungemach sei, das der Verletzte (abgesehen von der Schädigung seines Erwerbslebens) infolge der Verletzung erdulde. Es solle den Gesamtkomplex der Schmerzempfindungen abgelten, die durch die Schmerzen entstandenen Unlustgefühle ausgleichen und den Verletzten in die Lage versetzen, sich als Ausgleich für die Leiden und statt der ihm entzogenen Lebensfreude auf andere Weise gewisse Annehmlichkeiten und Erleichterungen zu schaffen.

Für die Bemessung des Schmerzengeldes seien die Dauer und die Intensität der Schmerzen nach deren Gesamtbild, die Schwere der Verletzung, sowie die Schwere der Beeinträchtigungen des Gesundheitszustandes maßgebend. Die psychophysische Situation des Verletzten, die Beschaffenheit seiner Gefühlswelt, seine Empfindsamkeit und die Schwankungsbreite im seelischen Bereich seien jedoch gleichfalls bei der Bemessung dieses Anspruches zu berücksichtigen.

Bei der Bemessung des gesamten der Klägerin seit dem Unfallszeitpunkt zustehenden Schmerzengeldes seien sämtliche bisher entstandenen und noch zu erwartenden unfallskausalen Schmerzen, die Einschränkungen in der Freizeit- und Lebensgestaltung der Klägerin, weitere durch die notwendige Berufsausübung sich als Schmerz oder seelische Beeinträchtigung äußernde Unannehmlichkeiten, sowie die Auswirkungen des Unfalls auf den psychischen Haushalt der Klägerin im Zeitraum von Anfang 2001 bis Ende 2010 zu berücksichtigen.

Vor Abzug der bereits geleisteten Akontozahlungen sei daher der Betrag von insgesamt €35.000,-- an Schmerzengeld als rechtmäßig zu beurteilen. Nach Abzug der bereits geleisteten Akontozahlungen ergebe sich ein Betrag von €16.698,15 an Schmerzengeld.

Gegen den Zuspruch eines Teilbetrages von €5.000,-- sowie im Zinsenzuspruch von 4% für die Zeit vom 25.1.1998 bis 8.3.2001 wendet sich die Berufung der beklagten Partei wegen unrichtiger rechtlicher Beurteilung (der Sache nach auch wegen Mangelhaftigkeit des Verfahrens) mit dem Antrag auf Abänderung iSd Abweisung, in eventu Aufhebung. Hinsichtlich des Zuspruches eines Teilbetrages von €9.072,20 an die klagende Partei wird der Kostenzuspruch des Erstgerichtes mit dem Begehren auf Abweisung bekämpft. Die klagende Partei beantragt, der Berufung nicht Folge zu geben.

Die Berufung ist nicht gerechtfertigt.

Die Berufungswerberin rügt zunächst eine Diskrepanz in der Praxis der Schmerzengeldbemessung, wonach einerseits Schmerzperioden mit gewissen Tagessätzen ermittelt werden, dann aber wieder von einer globalen Bemessung des Schmerzengeldbetrages das Wort geredet werde. Genau dies wirke sich im vorliegenden Fall aus, da eine schlüssige Darlegung der rechtlichen Beurteilung eines Schmerzengeldbetrages von insgesamt gerade €38.500,--, vergleichbar einer Verweisung auf die handelsüblichen Ansätzen für die Kosten der Arbeitsstunde eines Mechanikers oder des Preises für bestimmte Ersatzteile, im angefochtenen Urteil fehle.

Die Berufungswerberin muss sich zunächst entgegenhalten lassen, dass die Ermittlung eines Äquivalentes zwischen Schmerzen und Geld schon deshalb höchst problematisch ist und auch sein muss, weil ein auf dem Markt ermittelbarer Preis hier gerade fehlt (vgl Ertl, Inflation, Wertsicherung und Privatrecht [1980] 176ff). Im übrigen muss ihr jedoch zunächst insofern Recht gegeben werden, dass einerseits die Rechtsprechung die Verwendung eines Skala nach Tagen und Schmerzintensität, also sogenannten „Schmerzengeldsätzen", ausdrücklich ablehnt (Reischauer in Rummel² Rz 45 zu § 1325 mwN; ZVR 1976/142; ZVR 1979/183 uza), umgekehrt aber gerade solche Sätze selbst von Richtern regelmäßig publiziert und in Entscheidungen erster Instanz gelegentlich sogar strikte angewendet werden. Nur selten weisen andere Urteile darauf hin, dass diese Sätze immerhin eine erste Orientierung, wenn auch nicht mehr, bieten. Auf diese Diskrepanz wurde in gerichtlichen Entscheidungen bisher nur ganz selten aufmerksam gemacht, darunter auch in einer solchen des erkennenden Senates (15R133/92, auch OLG Innsbruck 2 R 298/92 und ZVR1997/108). Ausführlich geht darauf Danzl in Danzl/Gutiérrez-Lobos-Müller, Das Schmerzengeld in medizinischer und juristischer Sicht, 7.Aufl (1997) 108 ff ein und fordert zu Recht eine deutlichere Auseinandersetzung der Rechtsprechung mit diesem Phänomen, die hier geleistet werden soll.

Die aufgezeigte Zurückhaltung in der Begründung rührt – neben dem Umstand, dass ein gemeiner Handelswert für die Bereitschaft, Schmerzen gegen Entgelt zu erdulden, nicht existiert (vgl auch Reischauer in Rummel² Rz 47 zu § 1325 ABGB) – von zwei Gründen her.

Der erste: Dauer und Intensität der Schmerzen stehen in vielen Fällen tatsächlich im Vordergrund der Bemessung, es handelt sich hier weitgehend um eine „Sachverständigenfrage", und die Rechtssicherheit ließe in vielen Fällen eine autoritative Festsetzung wünschenswert erscheinen. Da es sich hier aber um einen Akt der Gesetzgebung handelt, und die Verfassung die Dekretierung solcher Sätze durch den Präsidenten des Obersten Gerichtshofes, durch Verordnung des Justizministers oder eine vergleichbare Instanz nicht vorsieht, kann die Gerichtsbarkeit gleichsam nur ihre eigenen Entscheidungen beobachten und diese zur Richtlinie machen. Der Gesetzgeber hat hier nicht eingegriffen, und ob es überhaupt wünschenswert wäre, dass er dies täte, muss hier dahingestellt bleiben. Jedenfalls aber richtet sich die Höhe der Schmerzengeldsätze, wie die rechtsvergleichende Erfahrung zeigt, letztlich nach dem Reichtum oder der Armut einer Volkswirtschaft und die Verringerung des Geldwertes erfordert in regelmäßigen Abständen eine Anhebung dieser Sätze (dazu Ertl, Inflation 178). Eine Instanz, die dies offen und mit allgemein bindender Wirkung tun könnte, existiert jedoch nicht, es kann nur jeder Einzelrichter und jeder Senat, allenfalls nach Absprache mit anderen Richtern, für sich entscheiden, dies von nun an zu tun. Eine schlüssige und konkrete Begründung, warum er dies nicht schon vor einem Monat getan hat oder nicht erst in zwei Monaten tun werde, wird nach der Natur der Sache in den wenigsten Fällen zu geben sein. Schon deshalb die Zurückhaltung der Gerichtsbarkeit der Offenlegung vor "Sätzen" und der Dekretierung ihrer Änderung.

Der zweite: Die üblichen Veröffentlichungen wie auch die Aufzeichnungen des Evidenzbüros des Obersten Gerichtshofes begnügen sich keineswegs mit der Angabe von Geschäftszahlen und Schmerzengeldsätzen. Hinzugefügt werden vor allem Art und Schwere der Verletzung, Art des Krankheits- und Heilungsverlaufes, seelische Schmerzen, Dauerfolgen, Alter und Beruf (vgl den Entscheidungsteil in Danzl/Gutiérrez-Lobos/Müller, Schmerzengeld, 7.Aufl, 271ff). Die Schmerzengeldsätze können nur das Ausmaß der rein körperlichen Beeinträchtigungen, ermittelt mit Hilfe eines medizinischen Sachverständigen, wiedergeben. Eine Bemessung nur nach diesem Kriterium würde aber zunächst daran vorbeigehen, dass in einem Fall eine lange Krankheits- und Heilungsdauer mit monatelangen Spitalsaufenthalten und zahlreichen Operationen vorliegt, in einem anderen Fall hingegen nicht. Besonderes Gewicht kann den Dauerfolgen zukommen, bei denen sich der Verletzte so gut er kann mit einem reduzierten Gesundheitszustand für den Rest seines Lebens abfinden muss. Gerade bei längerem Heilungsverlauf und bei Dauerschäden kommt wiederum Alter und Beruf des Geschädigten besondere Bedeutung zu. Besonders fragwürdig ist die Abgeltung psychischer Behinderungen durch Schmerzengeldsätze, also deren Bemessung auf Grund eines vom Sachverständigen aufzustellendes Rechenexempel.

Vor allem aber können seelische Schmerzen in diesen Schmerzengeldsätzen nicht inbegriffen sein. Solche Schmerzen können verschiedenster Art sein, so etwa Belastung mit Dauerfolgen, lange Heilungsdauer, Belastung durch mehrfache Operationen mit unsicherem Ausgang, Furcht vor Spätfolgen, etwa posttraumatischer Epilepsie; ungewolltes Ausscheiden aus dem Berufsleben oder sportlicher Betätigung und damit Verlust sozialer Kontakte; Belastung durch Entstellungen oder doch merklich nachteilige Veränderungen der äußeren Erscheinungen; Hilflosigkeit und die damit verbundene Belastung durch erzwungene Dankbarkeit; und vieles andere mehr. Alle diese zusätzlichen Bemessungskriterien können aber nicht in Schmerzengeldsätzen enthalten sein. Aus diesem Grund kommt es auch in der Praxis kaum jemals vor, dass bei der gerichtlichen Bemessung von Schmerzengeld eine Reduktion von dem auf Grund einer solchen Berechnung ermittelten Betrag gemacht wird, sondern dass immer nur Zuschläge dazu kommen, die hinsichtlich des genauen prozentuellen Ausmaßes nicht gut präzise begründet werden können. Was schließlich die Entscheidungen der Oberinstanzen betrifft, so neigen diese dazu, eine insofern vertretbare Entscheidung der unteren Instanz zu bestätigen, weil andernfalls eine Präzision bei der Bemessung vorgespiegelt würde, die völlig unrealistisch ist. Der erkennende Senat sieht nicht ein, zuzugeben, dass hier die Grenzen rechtlicher und präziser Entscheidungsbegründung verhältnismäßig rasch erreicht sind (vgl. Ertl, RZ1997, 150).

Im vorliegenden Fall geht nun die Berufungswerberin offensichtlich davon aus, dass eine Summe von €5.000,-- als nicht durch Schmerzengeldsätze, seien es diejenigen des LG St Pölten, des OLG Wien oder des OGH, gedeckt abzuweisen gewesen wäre. Dem ist jedoch entgegenzuhalten, dass die Verletzung der im Unfallszeitpunkt 26-jährigen Klägerin schwer und der Heilungsverlauf langwierig und mit mehreren Operationen verbunden waren, die letzte am 8.8.2000, also mehr als zwei Jahre nach dem Unfall. Die Klägerin musste nach der ersten Operation zunächst ständig liegen und war bis acht Wochen nach dem Unfall an die Benützung eines Rollstuhles zur Fortbewegung gebunden. Auch die Dauerfolgen sind nicht geringfügig: Die Klägerin kann mit dem linken Arm keine Kraft ausüben, die Drehbewegungen der linken Hand funktionieren nicht, das Daumengrundgelenk der rechten Hand ist steif, sodass die Feinmotorik behindert ist. Darunter leidet ihr Gitarrespiel, Schifahren ist wesentlich erschwert, Volleyballspielen und Motorradfahren ist unmöglich. Ergänzend bemerkt sei, dass der Klägerin im Verfahren 1 Cg 35/99x des LG StPölten eine Verunstaltungsentschädigung wegen der an den Armen verbliebenen Narben und der eingeschränkten Bewegungsfähigkeit des linken Oberarms in der Höhe von S 60.000 zugesprochen wurde (vgl dazu ZVR 1976/268 uza). Nach den dargestellten Kriterien für die Bemessung des Schmerzengeldes kann der vom Erstgericht zugesprochen Betrag daher nicht als überhöht angesehen werden.

Aber auch der Zuspruch des Zinsenbegehrens von 4% für die Zeit vom 21.5.1998 bis 8.3.2001, dem Klagstag, ist gerechtfertigt. Der Brief des Klagevertreters an Ludwig Pajones vom 21.5.1998 (Beil ./M) enthält sehr wohl eine Aufforderung zur Zahlung eines bestimmten Schmerzengeldbetrages. Darin wird nämlich ausdrücklich ein Schmerzengeldanspruch von vorläufig S 1 Mio fällig gestellt, was nichts anderes bedeuten kann, als dass der Klagevertreter die Zahlung dieses Betrages begehrt und sich die Nachforderung eines weiteren Betrages aus diesem Rechtstitel vorbehält.

Aber auch die Berufung im Kostenbegehren ist nicht gerechtfertigt, in welcher die Beklagte die Herabsetzung des der Klägerin zugesprochenen Betrages von €10.632,59 auf €1.560,39 begehrt. Sie bringt vor, dass die Einklagung des Schmerzengeldes im Vorprozess zu 1 Cg 35/99x des LG St Pölten kostengünstiger gewesen wäre, die Einbringung einer zweiten Klage daher nicht zur zweckentsprechenden Rechtsverfolgung notwendig gewesen wäre.

Die erste Klage wurde am 4.3.1999 bei Gericht eingebracht. In dieser wurden alle Ersatzansprüche der Klägerin mit Ausnahme des Schmerzengeldes geltend gemacht. In diesem Verfahren wurde das medizinische Gutachten des SV Dr Erhart Psick in der Tagsatzung vom 28.10.1999 abgegeben, der vor allem deponierte, dass nicht abgesehen werden könne, wie weit sich die Funktion im Daumengelenk nach der Plattenentfernung noch bessern werde, sodass das Auftreten von noch nicht erkennbaren Spätfolgen zur Zeit keineswegs ausgeschlossen werden könne (ON 11 S 12 = S 82). Wie die Berufungswerberin unter diesen Umständen zum Schluss kommen kann, dass für solche Schmerzen erfahrungsgemäß ein Betrag von €1.100,-- angemessen sei, ist unerfindlich. Richtig ist zwar, dass, die letzte Tagsatzung in diesem Verfahren am 11.1.2001 stattgefunden hat, also etwa fünf Monate nach der letzten Operation der Klägerin, doch war erst deren Erfolg abzuwarten und die erstmalige Erhebung des Schmerzengeldbegehrens hätte eine wesentliche Verzögerung des Verfahrens bedeutet. Damit hätte sich die Befriedigung der Klägerin hinsichtlich der übrigen Ersatzansprüche erheblich in die Länge gezogen, zumal diese die Fällung eines Teilurteiles durch das Gericht nach ständiger Rechtssprechung nicht erzwingen werden kann (SZ47/5 uza; vgl. hiezu auch Rechberger in Rechberger² Rz3 zu §392 ZPO). Die von ihr gewählte Art der Rechtsverfolgung kann daher durchaus als zweckentsprechend bezeichnet werden, ohne dass auf die Probleme der Teileinklagung von Schmerzengeld (dazu Ertl, RZ 1997, 146) und die prozessuale Zulässigkeit einer solchen Klagsausdehnung Stellung genommen werden müsste.

Was die vorprozessualen Kosten betrifft, deren Zuspruch die Beklagte bekämpft, so führte der Klagevertreter in der letzten Tagsatzung vom 12.6.2002 aus, es habe eine äußerst umfangreiche Vorkorrespondenz gegeben „und dass also vorprozessual sehr hohe Anwaltsleistungen zu erbringen waren" (ON 21 S 6 = AS 159) und er habe diese Leistungen im Kostenverzeichnis verzeichnet. Eine Stellungnahme der Gegenseite hiezu ist dem Verhandlungsprotokoll nicht zu entnehmen. Das Erstgericht sprach in seiner Kostenentscheidung aus, dass die Klägerin gegen den Beklagten mit 92% des Klagebegehrens obsiegt habe, sodass die Beklagte der Klägerin gem § 41 ZPO die gesamten vorprozessualen und prozessualen Verfahrenskosten zu ersetzen habe. Somit waren die gegenständlichen vorprozessualen Kosten der Beklagten sehr wohl bekannt und sie hatte durchaus die Möglichkeit, hiezu eine Stellungnahme abzugeben. Das rechtliche Gehör wurde daher diesbezüglich nicht verletzt, und dies umso weniger, als es sich (neben der Privatbeteiligung) ja um die Vorkorrespondenz zwischen den Streitteilen handelte. Das Erstgericht sah den Kostenanspruch der Klägerin – nicht zuletzt mangels Einwendungen der Gegenseite in der Tagsatzung – für gerechtfertigt an und hatte keinen Anlass, nähere Ausführungen in seiner Begründung der Kostenentscheidung zu machen. Auch die Berufungswerberin selbst vermag in diesem Punkt keine konkreten Bemängelungen vorzubringen.

Das angefochtene Urteil war somit spruchgemäß sowohl in der Hauptsache als auch im Kostenpunkt zu bestätigen.

Die Kostenentscheidung gründet sich auf § 41, 50 ZPO. Da das Berufungsgericht der Entscheidungspraxis des OGH folgt – auch die Ausführungen zur Bedeutung der Schmerzengeldsätze stellen kein Abweichen in der Sache dar - und darüber hinaus nur Ermessensfragen zu beurteilen waren, war die ordentliche Revision für unzulässig zu erklären.

Oberlandesgericht Wien

1016 Wien, Schmerlingplatz 11