3R192/00b – OLG Wien Entscheidung

Das Oberlandesgericht Wien hat als Rekursgericht durch den Senatspräsidenten des Oberlandesgerichtes Dr. Mayer als Vorsitzenden sowie die Richter des Oberlandesgerichtes Dr. Jelinek und Dr. Lindner in der Rechtssache der klagenden Partei "P*****" GmbH, S*****, Wien, vertreten durch S*****, wider die beklagte Partei H*****, K*****, Niederlande, vertreten durch D*****, Rechtsanwalt in 1010 Wien, wegen Unterlassung und Urteilsveröffentlichung (S 612.500,--)über den Rekurs der beklagten Partei gegen den Beschluss des HG Wien vom 24.10.2000, 37 Cg 230/98x-47, in nichtöffentlicher Sitzung den Beschluss

gefasst:

Der Rekurs wird zurückgewiesen.

Die Rekursbeantwortung wird zurückgewiesen.

Die Parteien haben die Kosten ihrer unzulässigen Schriftsätze selbst

zu tragen.

Der ordentliche Revisionsrekurs ist nicht zulässig.

Begründung:

Mit ihrer - zwischenzeitig modifizierten, eingeschränkten und ausgedehnten (Letztstand: ON 40) - Klage samt Antrag auf einstweilige Verfügung begehrt die Klägerin Unterlassung verschiedener, ihrer Ansicht nach gegen das AMG und das UWG verstoßender Handlungsweisen der Beklagten im Zusammenhang mit dem Vertrieb der Arzneispezialität "Viagra". Die Adresse der Beklagten wurde wie aus dem Spruch ersichtlich angegeben und in der Klagserzählung behauptet, dass dies der "Sitz" der Beklagten sei. Eine wirksame Zustellung der Klage im Rechtshilfeweg konnte nicht erfolgen (ON 5), mit Schriftsatz ON 4 behauptete allerdings der Beklagtenvertreter, von der Beklagten Vollmacht für das vorliegende Verfahren erhalten zu haben und bezeichnete sich auch als inländischen Zustellbevollmächtigten (ON 7). Die weiteren Zustellungen an die Beklagte erfolgten daher zu Handen des Beklagtenvertreters.

Mit Schriftsatz ON 40 - nach rechtskräftiger Beendigung des Provisorialverfahrens - brachte die Klägerin erstmals vor, die Beklagte wickle ihre Geschäfte "im Untergrund" ab, die Adresse "K*****" in Utrecht existiere gar nicht und Versuche, die Beklagte unter der von ihr selbst in ihren Rundschreiben angegebenen holländischen Telefonnummer zu erreichen, würden zu einer Weitervermittlung zu einem österreichischen Anschluss führen. Die Beklagte sei mit der L*****. personell verflochten, welcher verschiedene Unregelmäßigkeiten nachgewiesen hätten werden können. Die Beklagte bestritt dies und brachte - unter anderem - vor (ON 43, S 11), dass die Anschrift "K*****" in Utrecht sehr wohl existiere. Es befinde sich dort ein Bürocenter, dessen Dienste die Beklagte in Anspruch nehme.

Mit Mitteilung und Antrag ON 47 begehrte die Klägerin, dem Beklagtenvertreter die Vorlage einer schriftlichen Vollmacht der Beklagten unter gleichzeitiger Bekanntgabe der Firmenbuch-Registrierung sowie der Person, welche dem Beklagtenvertreter Vollmacht erteilt hätte, aufzutragen. Unter Verweis auf das Vorbringen in ON 40 sowie weitere Recherchen, welche ergeben hätten, dass die Beklagte in Holland nicht registriert sei, vertrat sie den Standpunkt, dass damit jene von der Rechtsprechung verlangten "konkreten Zweifel" bestünden, die trotz des Privilegs des § 30 Abs 2 ZPO das Verlangen des Nachweises der Vollmachtserteilung rechtfertigen würden.

Mit dem angefochtenen Beschluss trug das Erstgericht dem Beklagtenvertreter ohne weitere Begründung auf, binnen 14 Tagen eine schriftliche Vollmacht unter gleichzeitiger Angabe, wo und zu welcher Firmenbuch-Nummer die Beklagte registriert sei und wer in welcher Eigenschaft die Vollmacht des Beklagtenvertreters unterfertigt hätte, vorzulegen.

Dagegen richtet sich der Rekurs der Beklagten wegen unrichtiger rechtlicher Beurteilung mit dem Antrag auf ersatzlose Behebung des Beschlusses.

Die Klägerin brachte eine Rekursbeantwortung mit dem Antrag, den Rekurs zurückzuweisen bzw. ihm nicht Folge zu geben, ein. Die Rekursbeantwortung ist, weil kein Fall des § 521a ZPO vorliegt, nicht zulässig.

Aber auch der Rekurs der Beklagten ist nicht zulässig. Zwar ist die Beklagte persönlich legitimiert, den an ihren Vertreter gerichteten Vorlageauftrag zu bekämpfen, weil sie die nachteiligen Folgen einer Nichtvorlage (voraussichtlich Zurückweisung der Klagebeantwortung) zu tragen hätte (somit "Beteiligte" ist: Kodek in Rechberger2, Rz 4 vor § 514), doch ist der Vorlagebeschluss im jetzigen Verfahrensstadium nicht bekämpfbar.

Gemäß § 30 Abs 2 ZPO ersetzt bei Einschreiten eines Rechtsanwaltes oder Notars die Berufung auf die ihm erteilte Vollmacht deren urkundlichen Nachweis. Dass der Rechtsanwalt oder Notar, abgesehen von einem Hinweis auf die Vollmacht, ein detailliertes Vorbringen über die näheren Umstände der Bevollmächtigung zu erstatten hätte, ergibt sich aus dieser Vorschrift nicht. Es folgt vielmehr daraus, dass dem Rechtsanwalt grundsätzlich vertraut wird, wenn er ein Vollmachtsverhältnis behauptet (vgl. JAB 1337 BlgNR XV GP 8). Dieses Vertrauen erstreckt sich im Allgemeinen auch darauf, dass die Bevollmächtigung von einer hiezu befugten Person erteilt wurde. Nur wenn sich aus der Aktenlage oder wegen Gerichtsnotorietät konkrete Zweifel an einer behaupteten Vollmachtserteilung ergeben, kann das Gericht die Vorlage der Vollmacht anordnen (SZ 57/131 = AnwBl 1984, 629). Es ist dazu auch verpflichtet, weil § 37 Abs 1 ZPO verlangt, dass der Mangel der Vollmacht in jeder Lage des Verfahrens von Amts wegen zu beachten ist.

Ein entsprechender Vorlageauftrag muss entweder als Erhebungsmaßnahme (Fasching, Lehrbuch2 Rz 428; Rechberger/Frauenberger in Rechberger2, Rz 6 vor § 226; NZ 1997, 330) oder als einem Verbesserungsauftrag nach § 84 bzw. Sanierungsauftrag nach § 6 ZPO ähnlich angesehen werden. Dass der Mangel der Vollmacht in § 6 Abs 1 ZPO nicht genannt ist, hat mehr historische Gründe (keine Neufassung anlässlich der Einführung des § 30 Abs 2 mit der ZVN 1983), doch ist die Rechtsähnlichkeit offensichtlich und auch von keiner maßgeblichen Stelle bezweifelt (für alle Fasching, Lehrbuch2, Rz 428; 731, 353f). Auch eine Analogie zur Prüfung der Echtheit einer Vollmachtsurkunde (§ 30 Abs 1 Satz 2 ZPO) bietet sich an. Allen diesen Erhebungsmaßnahmen ist gemeinsam, dass sie entweder gar nicht (§ 30 Abs 1 ZPO) oder zumindest nicht abgesondert anfechtbar sind (§§ 6 Abs 3, 85 Abs 3 ZPO). Auch die bisherigen Instanzentscheidungen zur Überprüfungsbefugnis der Vollmachtserteilung haben nicht Rechtsmittel gegen Vorlageaufträge sondern amtswegige Bedenken von Rechtsmittelgerichten oder Rechtsmittel gegen Zurückweisungen der Klage/Klagebeantwortung zur Grundlage gehabt (SZ 57/131; AnwBl 1984, 404; NZ 1997, 330; 9 ObA 89/93; OLG Wien WR 13). Die beklagte Partei ist daher auf die nächste anfechtbare Entscheidung zu verweisen (so auch OLG Wien, 14 R 169/00a).