Das Oberlandesgericht Wien hat als Rekursgericht durch den Senatspräsidenten des Oberlandesgerichtes Dr. Walterskirchen als Vorsitzenden sowie die Richter des Oberlandesgerichtes Dr. Zemanek und Dr. Riedl in der Rechtssache der klagenden Partei W***** Wohnbaugesellschaft mbH, *****, vertreten durch Dr. W***** und andere Rechtsanwälte in Wien, wider die beklagte Partei Dipl. Ing. D*****, Zivilingenieur für Bauwesen, W*****, vertreten durch Dr. E*****, Rechtsanwalt in Wien, wegen Feststellung (Streitwert S 1,000.000,-), über den Rekurs der klagenden Partei gegen den Beschluß des Landesgerichtes für Zivilrechtssachen Wien vom 28.7.1996, 5 Cg 30/96k- 19, in nichtöffentlicher Sitzung den
Beschluß
gefaßt:
Dem Rekurs wird n i c h t Folge gegeben.
Die klagende Partei hat die Kosten ihres Rekurses selbst zu tragen.
Der Revisionsrekurs ist jedenfalls unzulässig.
Begründung:
Mit dem angefochtenen Beschluß hat das Erstgericht die Klägerin schuldig erkannt, dem Beklagten die mit S 42.013,80 bestimmten Kosten des Beweissicherungsverfahrens mit der Begründung zu ersetzen, daß dem Gegner gemäß § 388 Abs 3 ZPO die notwendigen Kosten für seine Beteiligung bei der Beweisaufnahme unbeschadet der Entscheidung in der Hauptsache, nicht jedoch die Kosten der Äußerung zum Antrag auf Beweissicherung zustünden.
Gegen diesen Beschluß richtet sich der Rekurs des Klägers.
Der Rekurs ist nicht berechtigt.
Gemäß § 384 Abs 3 ZPO ist der Antrag auf Beweissicherung beim Prozeßgericht, in dringenden Fällen aber, sowie wenn ein Rechtsstreit noch nicht anhängig ist, bei dem Bezirksgericht einzubringen, in dessen Sprengel die Sachen, welche in Augenschein zu nehmen sind oder die Grundlage des Sachverständigenbeweises zu bilden haben, oder die zu vernehmenden Personen sich befinden. Gemäß § 384 Abs 1 ZPO kann die Vornahme eines Augenscheines oder die Vernehmung von Zeugen und Sachverständigen zur Sicherung einer Beweisführung in jeder Lage des Rechtsstreites und selbst noch vor Beginn desselben beantragt werden.
§ 388 Abs 3 ZPO bestimmt ohne Unterscheidung, ob die Beweisaufnahme außerhalb oder während eines Prozesses beantragt wurde, daß die Kosten der Beweisaufnahme von der antragstellenden Partei unbeschadet eines ihr zustehenden Ersatzanspruches zu bestreiten sind und diese dem Gegner die notwendigen Kosten für seine Beteiligung bei der Beweisaufnahme unbeschadet der Entscheidung in der Hauptsache zu ersetzen hat. Das Erstgericht hat daher zu Recht der antragstellenden Klägerin den Ersatz der Kosten der Beteiligung des Beklagten an der Befundaufnahme durch den Sachverständigen ohne Rücksicht darauf auferlegt, daß die Befundaufnahme im Zuge des Rechtsstreites erfolgte. Entgegen der Meinung der Rekurswerberin stehen dem Beklagten für seinen Kostenbestimmungsantrag Kosten nach TP 1 RAT zu.
Dem Rekurs war somit ein Erfolg zu versagen.
Die Entscheidung über die Kosten des Rekurses gründet sich auf §§ 40 und 50 ZPO.
Der Ausspruch über die generelle Unzulässigkeit des Revisionsrekurses beruht auf § 528 Abs 2 Z 3 ZPO iVm § 526 Abs 3 ZPO.
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