7Ra381/96t – OLG Wien Entscheidung

Das Oberlandesgericht Wien hat als Berufungsgericht in Arbeits- und Sozialrechtssachen durch den Senatspräsidenten des Oberlandesgerichtes Dr. Hellwagner (Vorsitzender), die Richter des Oberlandesgerichtes Dr. Meinhart und DDr. Huberger (Beisitzer) sowie die fachkundigen Laienrichter Mag. Kurt Zarl (aus dem Kreis der Arbeitgeber) und Erich Deingruber (aus dem Kreis der Arbeitnehmer) in der Arbeitsrechtssache des Klägers Dipl. Ing. P*** F ********, kfm Angestellter, ****** ****, vertreten durch Dr. Peter Urbanek, Rechtsanwalt in A-3100 St. Pölten, Kremser Gasse 4, wider die beklagte Partei X AG., *****, vertreten durch den Vorstand KommRat X Y E, dieser vertreten durch Dr. Gerhard Eckert, Rechtsanwalt in A-1060 Wien, Mariahilferstraße 6, wegen 49.382,65 S brutto s.A., infolge Berufung der beklagten Partei (Berufungsinteresse 49.382,65 S brutto s.A.) gegen das Urteil des Landesgerichtes St. Pölten als Arbeits- und Sozialgericht vom 24.6.1996, 5 Cga 213/95t-10 in der Fas-sung des Ergänzungsurteils vom 24.10.1996, 5 Cga 213/95-13, nach mündlicher Berufungsverhandlung zu Recht erkannt:

Der Berufung wird n i c h t Folge gegeben.

Die beklagte Partei ist schuldig, dem Kläger die mit 8.030,16 S (darin 1.338,36 S USt) bestimmten Kosten des Berufungsverfahrens binnen 14 Tagen zu ersetzen.

Die Revision ist nicht zulässig.

Entscheidungsgründe:

Unbestritten ist: Der Kläger war ab 2.1.1995 bei der beklagten Partei als leitender Angestellter beschäftigt. Der Höhe nach unstrittig (ON 9 AS 25) ist die Klagsforderung von 49.382,65 S zusammengesetzt aus:

Kündigungsentschädigung (KE)

für die Zeit 10.6.-30.6.1995 S 16.155,10

und Sonderzahlung (SZ) S 2.674,08

Diäten pro Tag a S 513,-- lt KollV S 34.995,23 *)

Urlaubsabfindung [5,5 Werktage] S 4.639,84

Kilometergeld a S 4,40 pro km lt KollV S 28.142,40

Auslagenersatz S 25.874,30

S 112.480,95

abzüglich bezahlter Spesen S 63.098,30

S 49.382,65

*) so die Klage; im Protokoll ON 9

irrtümlich 43.995,23

Dazu brachte der Kläger vor, das Dienstverhältnis habe durch vorzeitigen Austritt am 9.6.1995 geendet, weil die beklagte Partei gegenüber dem Kläger insbesondere mit der Zahlung von Diäten und Reisespesen - wie oben dargestellt - säumig gewesen sei.

Die beklagte Partei bestritt (ON 5). Der Kläger habe mit Schreiben vom 31.5.1995 gekündigt - dies unter Einhalten der gesetzlichen Kündigungsfrist zum 30.6.1995, was die beklagte Partei akzeptiert habe. Unrichtig sei die klägerische Behaup-tung, ihm seien bei der Einstellung die im beklagten Konzern geltenden Kilometertagessätze nicht mitgeteilt worden. Viel-mehr sei zwischen den Streitteilen die konzerninterne Rege-lung von 120 Tag als Diäten und S 4 pro Kilometer als Spesen zwischen den Vertragsparteien bindend vereinbart worden. Das habe der Kläger akzeptiert, denn zu keinem Zeitpunkt habe die beklagte Partei die vom Kläger beanspruchten Diäten- und Tagessätze akzeptiert oder ausbezahlt. Bis zum Kündigungszeitpunkt habe der Kläger die auf das konzerninterne Niveau abge-stellten Spesenabrechnungen immer akzeptiert. Er habe am 31.5.1995 erstmalig im Kündigungsschreiben vom gleichen Tag der Diäten- und Spesensätze wegen einen Grund für einen be-rechtigten vorzeitigen Austritt konstruiert, um die damit ver-bunden Vorteile zu lukrieren. Da der Austritt zufolge Ab-rechnung im vereinbarten Ausmaß unberechtigt sei, werde Klageabweisung beantragt (ON 5).

Das Erstgericht gab dem Klagebegehren kostenersatzpflichtig in der Fassung des Ergänzungsurteils dahin Folge, daß die beklagte Partei schuldig sei, dem Kläger S 49.383,65 netto samt 6 % Zinsen seit 10.6.1995 sowie die mit S 816 (darin S 136 USt) bestimmten Kosten des Urteilsergänzungsantrages binnen 14 Tagen zu bezahlen.

Vor Abschluß des Dienstvertrages zwischen den Streitteilen führte Zeuge H****, Personalchef der beklagten Partei, mit dem Kläger ein Einstellungsgespräch bei welchem alle wesentlichen Vertragsbestimmungen erörtert wurden; so insbesondere das Gehalt des Klägers und der Umstand, daß ihm ein Dienstwagen zur Verfügung gestellt werde. Unbesprochen blieb aber die Höhe der Diäten und allfälliger Kilometergelder, die dem Kläger zustehen sollten. H**** erwähnte auch keine firmeninterne Richtlinie der beklagten Partei, laut der sie an ihre Mitarbeiter Diäten nur im Ausmaß von S 120,-- pro Tag und Kilometergeld nur in Höhe von S 4,-- bezahle.

Nach dem Gespräch wurde der Kläger gemeinsam mit anderen Bewerbern einem Aufnahmetest unterzogen, aus dem er als geeig-netster Kandidat hervorging. Anschließend fand ein weiteres Gespräch zwischen ihm und H***** statt, um die näheren Modalitäten des Dienstverhältnisses festzulegen. Dabei lag be-reits ein Entwurf oder Punktation des Dienstvertrages (Beilage ./A) vor. Im Dienstvertrag war festgehalten, daß dem Kläger ein Dienstauto zur Verfügung gestellt werde; die Höhe der ihm zustehenden Tagesdiäten oder Kilometergelder war darin nicht erwähnt. In Pkt. VII "Ergänzende Bestimmungen" war festge-halten, daß für das Dienstverhältnis "im übrigen" die Be-stimmungen des Angestelltengesetzes und des Handelsangestellten-Kollektivvertrages in der jeweiligen Fassung gelten. Auch bei dem Gespräch erwähnte der Zeuge H**** weder die vorzitierte firmeninterne Richtlinie, noch überhaupt die Höhe der Ansprüche des Klägers auf Diäten und Kilometergelder. Der Dienstvertrag wurde beiderseits unterfertigt und trat am 2.1.1995 in Kraft.

Es stellte sich heraus, daß dem Kläger nicht sofort ein Dienstauto zur Verfügung gestellt werden konnte, sodaß er für seine Dienstfahrten seinen eigenen PKW benutzte und dadurch neben den Tagesdiäten auch Anspruch auf Kilometergeld erwarb. Im Februar 1995 reichte er seine erste Spesenabrechnung bei der Buchhaltung der beklagten Partei ein; dafür benützte er ein firmeninternes Formular, in das er die Spesenbeträge nicht einsetzte, weil das nach den Gepflogenheiten der beklagten Partei von der Buchhaltung selbst gemacht wird. Die Buchhaltung wandte die sich aus der firmeninternen Richtlinie er-gebenden Spesen- und Kilometergeldsätze an und überwies den sich daraus ergebenden Betrag an den Kläger, wobei ihr noch insofern ein Fehler unterlief, als eine Spesenrechnung für Filme nicht berücksichtigt wurde. Der Kläger stellte fest, daß ihm wesentlich weniger Diäten und Kilometergelder überwiesen worden waren, als sich aus seiner Abrechnung bei Anwendung der kollektivvertraglichen Sätze ergeben hätten; kurz darauf fand er jedoch die an ihn gerichtete Notiz der Buchhaltung vom 21.2.1995 (Beilage ./H), die ihn auf den Fehler mit der Filmrechnung aufmerksam machte und ihm eine Nachzahlung in Aus-sicht stellte. Das mißverstand der Kläger jedoch dahin, daß er die angekündigte Nachzahlung auf die ausständigen Spesen und Kilometergelder bezog.

Er wartete daher zu, bis ihm ca. Ende März die Spesen aus seiner Abrechnung für Februar überwiesen wurden. Als der Klä-ger das immer noch bestehende Fehlen des für Jänner ausständi-gen Betrages feststellte, wandte er sich an die Buchhaltung um Aufklärung und erhielt die lapidare Auskunft, die beklagte Partei zahle nur 120 S an Spesen pro Tag. Darauf ersuchte der Kläger seinen Vorgesetzten, Direktor Weinert, um eine Be-sprechung zur Abklärung der weiteren Vorgangsweise.

Direktor Weinert meinte, er müsse die Angelegenheit zu-nächst mit dem Vorstandsdirektor Komm.Rat X Y E besprechen. Da der Kläger in weiterer Folge keine Rückmeldung erhielt, kündigte er mit Schreiben vom 31.5.1995 (./B) das Dienstverhältnis per 30.6.1995 und forderte die beklagte Par-tei mit eingeschriebenen Brief vom selben Tag (Beilage ./C) unter nochmaliger Vorlage einer Spesenaufstellung zur Nachzahlung der ausständigen Beträge binnen acht Tagen auf, wid-rigenfalls er seinen vorzeitigen Austritt erklären würde. Im Schreiben betonte der Kläger, eine Reisekostenentschädigung von S 120,-- pro Reisetag keinesfalls zu akzeptieren.

Am 12.6.1995 fand daraufhin ein Gespräch zwischen dem Kläger und Hochfellner sowie Direktor W**** statt, ohne daß es zu einer gütlichen Einigung kam, weil jene als Mitarbeiter der beklagten Partei auf der Einhaltung ihrer firmeninternen Richtlinie beharrten. Daraufhin erklärte der Kläger mit Schreiben vom 13.6.1995 (Beilage ./D) die vorzeitige Auflösung des Dienstverhältnisses mit sofortiger Wirkung.

Zwischen dem ersten Gespräch mit Direktor W****, das im April 1995 stattfand, und dem Kündigungsschreiben vom 31.5. 1995 (./B) kam der Kläger auf Grund seiner auswärtigen Tätig-keit nur alle 10 - 14 Tage in die Firmenräumlichkeiten.

Rechtlich beurteilte das Erstgericht diesen Sachverhalt dahin, daß zwischen den Streitteilen weder mündlich noch schriftlich die Höhe der dem Kläger zustehenden Diäten und Kilometergelder ausdrücklich vereinbart worden sei. Die An-sprüche des Klägers seien daher gemäß Punkt VII des Dienstvertrages zu beurteilen. Demgemäß seien für nicht ausdrücklich geregelte Umstände die Bestimmungen des Handelsangestellten-Kollektivvertrags in der jeweils geltenden Fassung heranzu-ziehen. Dieser sehe in der vom 1.1. - 31.12.1995 gültigen Fas-sung unter dem Titel "XIII Reisekosten- und Reiseaufwandsentschädigung" ein Kilometergeld von S 4,40 für PKW bis

1.500 m3 Hubraum bei bis zu 10.000 gefahrenen Kilometern pro Kalenderjahr vor. Die Reiseaufwandsentschädigung (Taggeld) betrage bei einem Bruttojahresarbeitslohn über S 300.000,- S 513,--. Daß diese Sätze der Höhe nach auf das vorliegende Dienstverhältnis anzuwenden seien, habe die beklagte Partei außer Streit gestellt; daher seien die Regeln des Kollektivvertrages man-gels abweichender Vereinbarung und kraft VII des Dienstvertrages zwischen den Streitteilen auch dem Grunde nach anzu-wenden.

Daraus folge, daß sich die beklagte Partei bei der Be-rechnung der dem Kläger zustehenden Spesenersätze zu Unrecht auf eine - mangels Vereinbarung keinesfalls verbindliche - in-terne Richtlinie berufen und dem Kläger somit einen Teil des ihm zustehenden Entgeltes vorenthalten habe.

Gemäß den getroffenen Feststellungen könne auch keine Rede davon sein, daß der Kläger die Kürzung stillschweigend akzeptiert hätte. Eine derartige schlüssige Willenserklärung setze voraus, daß der Kläger tatsächlich den Willen gehabt hätte, auf seine kollektivvertraglichen Ansprüche zu verzich-ten.

Der Kläger habe er aber lediglich mit der Verfolgung der Ansprüche zugewartet, weil er sich zunächst im Irrtum befunden habe, die für den Monat Jänner ausstehenden Beträge würden ihm zusammen mit der Februar-Abrechnung im März nachbezahlt wer-den. Im April habe sich der Kläger dann von seinem Vorge-setzten Direktor W***** vertrösten lassen. Darin könne jeden-falls kein Vertragswille erblickt werden. Vielmehr habe der Kläger mit dem Begleitschreiben zum Kündigungsschreiben (Bei-lage ./C) am 31.5.1995 unmißverständlich ausgedrückt, keines-falls gewillt zu sein, die von der beklagten Partei vorgenom-mene Kürzung zu akzeptieren.

Somit sei der Austrittsgrund des § 26 Z 2 AngG erfüllt, sodaß die der Höhe nach unbestrittenen, auf § 29 Abs 1 AngG gestützten Ansprüche des Klägers dem Grunde nach zu Recht be-stünden und der Klage stattzugeben gewesen sei.

Gegen dieses Urteils richtet sich die Berufung der beklagten Partei wegen Mangelhaftigkeit des Verfahrens, Aktenwidrigkeit, unrichtiger Beweiswürdigung, unrichtiger Tatsachenfeststellung, sowie und unrichtiger rechtlicher Beurtei-lung mit dem Antrag, das angefochtene Urteil im Sinne einer Klageabweisung abzuändern; hilfsweise wird ein Aufhebungsantrag gestellt.

Der Kläger beantragte, der Berufung nicht Folge zu geben.

Der Berufung kommt keine Berechtigung zu.

Mangelhaft sei das Verfahren geblieben, weil das Erstgericht den

Antrag der beklagten Partei in der (letzten) Ver-handlung am

12.4.1996 (ON 6) auf Einvernahme des Direktors W***** und der

Prokuristin E** F*** wegen Verschlep-pungsabsicht der beklagten

Partei unbegründet abgelehnt habe. Damals sei vom Kläger erstmals

behauptet worden, Direktor W**** und Prokuristin E** F*** hätten mit

ihm über die Diäten- und Kilometergeldregelung gesprochen und ihn

dabei nur über einen längeren Zeitraum vertröstet, wodurch er bis zur

Kündigung - am Geltendmachen der Ansprüche gehindert worden sei.

Hätte das Erstgericht die Zeugen vernommen, wäre erwiesen worden, daß

alle 10 Tage Gespräche mit dem Kläger stattgefunden hätten Dabei wäre

es dabei möglich gewesen, über die Diäten- und Kilometergeldregelung

anstandslos zu reden. Zufolge Ablehnung des Antrages leide das

Verfahren an einem Mangel, der eine erschöpfende Erörterung und gründliche Beurteilung der Streitsache hindere.

Dem ist zu erwidern, daß ASGG-Verfahren gem § 39 Abs 1 beschleunigt

zu führen sind. Der beklagte Partei stand es ab der Zustellung der

Mahnklage offen, alle erforderlichen Beweismittel rechtzeitig

auszuschöpfen. Der Einspruch der be-klagten Partei (ON 5) beschränkte

sich jedoch nur auf die Einvernahme des Zeugen Direktor H***** und

drängte mit dem am 15.3.1996 eingebrachten Antrag darauf, weiteres

Vorbringen des Klägers zu präkludieren (ON 7). Das Erstgericht trug

dem durch eine rasche Abfolge der Anberaumung von Verhandlungen Folge, wobei der beklagten Partei durchaus die Möglichkeit offen stand, doch alle Beweismittel, welche ihr als dienlich er-schienen, gleich zu beantragen. Entgegenstehende Hindernisse sind nicht hervorgekommen.

Gemäß § 275 ZPO kann das Gericht eine beantragte Beweisaufnahme verweigern, wenn es die Überzeugung gewinnt, daß die Beweise nur in der Absicht, den Prozeß zu verschleppen, angeboten werden. Anhaltspunkte für diese Überzeugung führte das Erstgericht im Sinn des § 275 ZPO (Rechberger in Rechber-ger, ZPO Rz 4 zu § 276) an. Gerade die Einvernahme hochkarätiger Zeugen (Direktor bzw Prokurist) der Personalabteilung hätte die beklagte Partei früher beantragen müssen, wenn sie dies - eine sorgsame Prozeßvorbereitung unterstellt - für notwendig erachtete, zumindest vor dem gegen den Kläger ge-stellten Präklusionsantrag. Denn die Zeugen waren wohl wesentliche Gesprächspartner des Klägers zu Beginn des Dienstverhältnisses. Ein bewußtes Abweichen von eingefahrenen Kollektivvertragsregeln wäre wohl bei einem besonderes Vertrauen erfordernden Dienstverhältnis zu erörtern gewesen. Zutreffend stützt daher das Erstgericht die bekämpfte Präklusion darauf, daß der unmittelbar vor Schluß der Verhandlung gestellte er-gänzende Beweisantrag der beklagten Partei auf Einvernahme der Zeugen Direktor E** W*** und Prokuristin E*** F*** in offenkundiger Verschleppungsabsicht erfolgte, weil die Zeugen Mitarbeiter der beklagten Partei waren, deren Beteiligung am entscheidungsrelevanten Sachverhalt von Anfang an bekannt war und deren Einvernahme schon zu einem viel früheren Zeitpunkt beantragt werden hätten können (§ 275 Abs.2 ZPO). Eine Mangelhaftigkeit des Verfahrens ist somit zu verneinen.

Unter dem Berufungsgrund der Aktenwidrigkeit macht die beklagte Partei geltend, der Kläger habe ausgesagt, spätestens anfangs Feber 1995 sei ihm aufgefallen, daß die Spesenabrechnung für Jänner 1995 zu niedrig gewesen sei. Daraus folgert die Berufungswerberin, daß das Erstgericht unrichtigerweise festgestellt habe, dem Kläger seien die firmeninternen Diäten- und Spesensätze nicht bekannt gewesen bzw mit-geteilt worden. Die Feststellung sei aktenwidrig, weil sich aus der glaubwürdigen Aussage des Zeugen H****** unzwei-felhaft ergebe, daß die Diäten- und Spesensätze Thema des Einstellungsgespräches gewesen seien.

Zutreffend führt der Kläger in der Berufungsbeantwortung aus, damit werde nicht der angezogene Rechtsmittelgrund der Aktenwidrigkeit sondern jener der unrichtigen Beweiswürdigung und Tatsachenfeststellung ausgeführt (Kodek in Rechberger, ZPO § 471 Rz 7 u 8).

Nicht zu folgen ist auch der gesetzmäßig ausgeführten Beweisrüge, wonach statt der PV des Klägers der Zeugenaussage Hochfellner's geglaubt werden hätte müssen. Das Argument der Berufung, aus dem Vorhalt des Klägers gegenüber der als falsch von ihm angesehenen Kilometergeldabrechnung für Jänner 1996 den Kilometersatz anweisenden Beklagten geht deshalb fehl, weil der Kläger ausdrücklich aussagte, bei Dienstvertragsabschluß habe für ihn kein Anlaß bestanden über das allfällige Km-Geld zu sprechen (ON 9 AS 27 ff = Protokoll vom 12.4.1996 Seite 3 ff). Erst bei der Feber-Abrechnung fragte der Kläger des vermeintlichen Fehlers der Abrechnung wegen entsprechend nach, wurde aber wieder durch die Mitteilung eines Rechenfehlers von der weiteren Nachforschung abgehalten.

Das Berufungsgericht übernimmt daher die erstgerichtlichen Feststellungen und legt sie in Verbindung mit dem ge-samten Akteninhalt und einer überzeugenden Beweiswürdigung (zutreffend Würdigung insbesondere des Zeugen H***********) als Ergebnis eines mängelfreien Verfahrens auch seiner Ent-scheidung zugrunde (§ 2 ASGG, § 498 ZPO).

Zur Rechtsrüge führt die Berufungswerberin aus, der Klä-ger habe zu keinem Zeitpunkt mehr als die firmeninternen Spesensätze ausbezahlt erhalten und unstrittig akzeptiert, sonst hätte er austreten müssen. Der spätere Austritt sei daher verwirkt.

Ein schlüssiges Akzeptieren im Sinn des § 863 ABGB ver-neinte das Erstgericht zutreffend. Bezogen auf die Feststellungen, die rechtlich zum Zuspruch des Klagebegehrens führten, ist die Rechtsrüge nicht gesetzmäßig ausgeführt und unberechtigt. Eine Verwirkung des Austrittsrechts wegen Ver-spätung ist zu verneinen, weil der Kläger die Zahlungen nicht wortlos und unstrittig akzeptierte. Anderseits handelte es sich für den Kläger aus seiner Sicht noch um abklärbare Fehler der verrechnenden Stelle (Martinek - M u W. Schwarz AngG7, 568 ff Erl 15 f u 19 zu § 26 Z 2 AngG). Da die beklagte Partei auf der Zahlungshöhe faktisch beharrte, ist auch eine Verfristung zu verneinen ((Martinek - M u W. Schwarz AngG7, 570 f Erl 18 u 19). Im übrigen wird auf die zutreffende Rechtsansicht des Erstgerichtes gem § 500a ZPO iVm § 2 ASGG verwiesen.

Der gänzlich unberechtigten Berufung war daher ein Erfolg zu versagen.

Die Kostenentscheidung beruht auf den §§ 41 u 50 ZPO iVm § 2 ASGG.

Der Ausspruch über die Unzulässigkeit der Revision stützt sich auf § 45 Abs 1 ASGG; zwar war die Berechtigung der Endigung des Dienstverhältnisses strittig aber der Streitwert übersteigt insgesamt S 50.000 nicht (§ 46 Abs 3 Z 1 ASGG).

Die Kostenentscheidung gründet sich auf § 2 ASGG iVm §§ 41 u 50 ZPO.