8Ra158/95 – OLG Wien Entscheidung

Das Oberlandesgericht Wien hat als Berufungsgericht in Arbeits- und Sozialrechtssachen durch den Senatspräsidenten des Oberlandesgerichtes Dr. Schrödl als Vorsitzenden, die Richter des Oberlandesgerichtes DDr. Schwarz und Dr. Hopf sowie die fachkundigen Laienrichter Helmut Grimling (AG) und Josef Badstöber (AN) in der Arbeitsrechtssache der klagenden Parteien 1.) Dkfm. F***** P*****, *****, 2.) H***** W*****, *****, beide vertreten durch Dr. Haimo Puschner u.a., Rechtsanwälte in Wien, wider die beklagte Partei B***** J*****, *****, vertreten durch Dr. Felix Spreitzhofer, Rechtsanwalt in Wien, wegen Aufkündigung eines Hausbesorgerdienstverhältnisses (Streitwert S 12.000,--; Berufungsinteresse S 6.000,--) infolge Berufung der beklagten Partei gegen das Urteil des Arbeits- und Sozialgerichtes Wien vom 9.6.1995, GZ 4 Cga 110/94p-30, nach mündlicher Berufungsverhandlung zu Recht erkannt:

Der Berufung wird teilweise F o l g e gegeben.

Das angefochtene Urteil wird in der Hauptsache mit der Maßgabe bestätigt, daß es durch folgenden vorangestellten Ausspruch zu ergänzen ist:

"Die Aufkündigung vom 7.6.1994 wird hinsichtlich der Hausbesorgerdienstwohnung top Nr. 16 im Hause ***** 41, als wirksam erkannt bzw. hinsichtlich der Wohnung top Nr. 35 im Hause ***** 43, aufgehoben."

Das angefochtene Urteil wird im Kostenpunkt dahin abgeändert, daß es zu lauten hat:

"Die Kosten der Parteien werden gegeneinander aufgehoben."

Die beklagte Partei ist schuldig, den klagenden Parteien die mit S 1.828,86 (darin S 298,14 USt und S 40,-- Barauslagen) bestimmten Kosten des Berufungsverfahrens binnen 14 Tagen zu ersetzen.

Die ordentliche Revision ist zulässig.

Entscheidungsgründe:

Mit gerichtlicher Aufkündigung wurde das Dienstverhältnis der Beklagten als Hausbesorgerin der Häuser ***** 39, 41 und 43 zum 30.9.1994 aufgekündigt und ihr aufgetragen, die Wohnungen ***** 41, top Nr. 16, und *****, top Nr. 35, zu übergeben. Die Kläger führten aus, daß es sich bei der Wohnung top Nr. 16 um die Dienstwohnung der Beklagten handle, während die Wohnung top Nr. 35 aus ungeklärtem Rechtstitel benützt werde. Die Kündigung wurde darauf gestützt, daß die Beklagte im Dienst untreu gewesen sei und sich einer Handlung schuldig gemacht habe, die sie des Vertrauens der Hauseigentümer unwürdig erscheinen lasse. Den Klägern sei durch ein grobes Verschulden der Beklagten ein Schaden erwachsen. Die Beklagte sei nämlich in der Zeit vom 29.4. bis 9.5.1994 von ihrem Posten abwesend gewesen und habe sich auf Urlaub befunden, ohne dies den Klägern bzw. der Hausverwaltung anzuzeigen. Dadurch habe die Beklagte ihre Obliegenheit verletzt, an die Mieter am Monatsersten die Zahlscheine zu verteilen, sodaß die Mietzinse nicht bei Fälligkeit bezahlt worden seien. Durch die verspätete Mietzinszahlung sei den Klägern ein Schaden erwachsen.

Die Beklagte bestritt in ihren Einwendungen, in der Zeit vom 29.4 bis 9.5.1994 auf Urlaub gewesen oder sonst von ihrem Posten abwesend gewesen zu sein. Ihr seien bereits seit längerer Zeit die Zahlscheine für die Mieter unregelmäßig und verspätet zugestellt worden. Sie habe die Zahlscheine stets sofort nach Erhalt an die Mieter weitergeleitet. Die meisten Hausparteien zahlten aber ohnehin mit Dauer- oder Einziehungsauftrag, sodaß den Klägern kein Schaden entstanden sein könne.

Ergänzend führten die Kläger aus, daß die Beklagte mehrere Male unerlaubt vom Dienst abwesend gewesen sei. So habe sie insbesondere für den Zeitraum 7.2. bis 15.2.1994 einen Krankenstand wegen Arbeitsunfähigkeit konsumiert, während ihr Reisepaß einen Ein- oder Ausreisestempel "7.II.94" des ehemaligen Jugoslawiens aufweise. Auch damit werde dargetan, daß die Beklagte im Dienst untreu gewesen sei und sich einer Handlung schuldig gemacht habe, die sie des Vertrauens der Hauseigentümer unwürdig erscheinen lasse.

Mit dem angefochtenen Urteil erkannte das Erstgericht die Beklagte schuldig, den Klägern die Hausbesorgerdienstwohnung top Nr. 16 im Hause ***** 41, bestehend aus einem Zimmer, Küche, Kabinett, Vorzimmer und WC, geräumt von eigenen Fahrnissen binnen 14 Tagen zu übergeben; das Mehrbegehren, die Beklagte sei auch schuldig, die Wohnung top Nr. 35 im Hause ***** 43 zu übergeben, wurde hingegen abgewiesen; die Kosten der Kläger wurden mit S 15.190,88 bestimmt.

Dabei ging das Erstgericht von den auf den Seiten 3 und 4 der Urteilsausfertigungen wiedergegebenen Feststellungen aus, wovon hervorzuheben ist:

Die Beklagte ist sei 1.7.1976 Hausbesorgerin im Haus ***** 39 und 41, womit die Dienstwohnung top Nr. 16, bestehend aus Zimmer, Küche, Kabinett, Vorzimmer und WC verbunden ist. Mit schriftlichem Hausbesorgerdienstvertrag vom 2.10.1978 wurde ihr auch der Hausbesorgerposten im Haus ***** 43 übertragen. Im Rahmen dieses Dienstvertrages verzichtete die Beklagte auf eine (weitere) Dienstwohnung.

Normalerweise wurde der Mietzins vierteljährlich vorgeschrieben; da es aber beginnend mit Mai 1994 eine Änderung im Mietrechtsgesetz gab, wurde Ende März (1994) der Mietzins für April (1994) und Ende April (1994) der Mietzins für Mai 1994 vorgeschrieben. Die dazugehörigen Erlagscheine wurden von der Hausverwaltung in einem Kuvert für alle Mieter per Post an die Beklagte gesandt. Zu Verspätungen der Hausverwaltung ist es bisher nicht gekommen. Auch die Erlagscheine für Mai 1994 wurden von der Hausverwaltung rechtzeitig vor Ende April (1994) an die Beklagte gesandt.

Die Beklagte sagte Ende April (1994) gegenüber H*****, einer Mieterin im Hause ***** 39, daß sie vom Freitag, dem 29.4.1994, "bis irgendwann im Mai 1994" in das ehemalige Jugoslawien fahre, weil ihre Schwiegermutter krank sei. Die Beklagte gab ihre Anwesenheit vom 29.4. bis 9.5.1994 der Gebäudeverwaltung nicht bekannt; es wurde für diese Zeit auch keine Vertretung bekannt gegeben.

Anfang Mai 1994 riefen mehrere Mieter, darunter D***** und A*****, in der Hausverwaltung an und urgierten "den Mietzins" bzw. den Erlagschein für Mai 1994.

Anfang Mai 1994 gab es auch Probleme mit dem Lift, weshalb K*****, eine Angestellte der Hausverwaltung, der Beklagten, die den Schlüssel für den Triebwerksraum hatte, schriftlich bekanntgab, am 9.5.1994 um etwa 16.00 Uhr anwesend zu sein. Als K***** zum besagten Termin bei der Hausbesorgerwohnung anläutete, öffnete ihr niemand.

Die Beklagte war vom 29.4. bis 9.5.1994 von ihrem Dienstposten abwesend. Die Erlagscheine teilte sie erst am 9.5.1994 (gemeint: nach dem 9.5.1994 [laut eigener Aussage der Beklagten ON 7, AS 21]) an die Mieter aus.

In rechtlicher Hinsicht ging das Erstgericht davon aus, daß der Hausbesorger gemäß § 3 HbG die Pflicht habe, das Interesse des Hauseigentümers bezüglich der ihm obliegenden Arbeiten mit Umsicht, Sorgfalt und Redlichkeit wahrzunehmen, alle wahrgenommenen oder ihm sonst zur Kenntnis gebrachten Gebrechen an dem Hause oder Beschädigungen der Haus- und Wohnungsbestandteile, aus denen dem Hauseigentümer oder dritten Personen Schaden an Gesundheit oder Vermögen entstehen könnte, dem Hauseigentümer ehestens zur Anzeige zu bringen und auf die Einhaltung der Hausordnung durch die Hausbewohner zu achten. Daraus, sowie aus der Bestimmung des § 17 HbG ergebe sich, daß die Hausbesorgerdienste grundsätzlich in eigener Person zu leisten seien. Der Hausbesorger könne zwar bei zeitlich begrenzter, vorübergehender Abwesenheit einen Vertreter bestellen, dies habe aber die Beklagte im vorliegenden Fall für den Zeitraum von mehr als einer Woche nicht gemacht und auch nicht der Hausverwaltung ihre Abwesenheit bekannt gegeben. Da diese Abwesenheit aber zu einer Zeit erfolgte, zu welcher die Dienstzettel im Haus auszuteilen gewesen wären, sei es zu einer neuntägigen Verzögerung der Mietzinszahlung durch einige Mieter gekommen. Dies rechtfertige hinsichtlich der Dienstwohnung top Nr. 16 eine Kündigung gemäß § 18 Abs. 6 lit.a HbG, da dies ein grobes Verschulden des Hausbesorgers darstelle und ein Schaden für die Hauseigentümer herbeigeführt worden sei. Ein Vertrauensentzug sei auch durch einen Urlaubs-

antritt ohne Verständigung der Hausverwaltung gegeben.

Hinsichtlich der Wohnung top Nr. 35 hätten die Kläger hingegen selbst vorgebracht, daß es sich um keine Dienstwohnung handle, sondern diese Wohnung von der Beklagten aus ungeklärtem Titel benützt werde. Eine "Nichthausbesorgerwohnung" könne aber nicht im Rahmen der Kündigung des Hausbesorgerdienstverhältnisses übergeben werden.

Gegen den klagestattgebenden Teil des Urteils sowie den Kostenpunkt richtet sich die Berufung der Beklagten wegen unrichtiger Tatsachenfeststellungen und Beweiswürdigung sowie unrichtiger rechtlicher Beurteilung mit dem Antrag, die angefochtene Entscheidung dahin abzuändern, daß die Aufkündigung des Hausbesorgerdienstverhältnisses als rechtsunwirksam aufgehoben und das Klagebegehren abgewiesen werde; hilfsweise wird ein Aufhebungsantrag gestellt.

Die Kläger beantragten, der Berufung nicht Folge zu geben.

Die Berufung ist in der Hauptsache nicht, wohl aber im Kostenpunkt berechtigt.

In der Beweis- und Tatsachenrüge wendet sich die Berufungswerberin zunächst gegen die erstgerichtliche Feststellung, daß die Hausverwaltung die Erlagscheine für Mai 1994 rechtzeitig vor Ende April 1994 an die Beklagte gesandt habe. Die Angaben der Zeugin K*****, einer Angestellten der Hausverwaltung, seien hiezu eher vage gewesen.

Dem ist zu erwidern, daß die Angaben der Zeugin K***** durchaus bestimmt waren. Die Zeugin beschrieb einen routinemäßigen Vorgang, wonach die Erlagscheine grundsätzlich vor dem Monatsletzten weggeschickt wurden. Richtig wies das Erstgericht darauf hin, daß Anfang Mai 1994 (zB A***** am 4.5.1994) bereits einige Mieter zufolge der sonst gewohnten Regelmäßigkeit der Hausverwaltung urgiert haben.

Die Berufungswerberin beanstandet weiters die erstgerichtlich Feststellung, daß die Beklagte gegenüber der Mieterin H***** gesagt habe, daß sie von Freitag, dem 29.4.1994, bis irgendwann im Mai 1994 in das ehemalige Jugoslawien fahre, weil ihre Schwiegermutter krank sei. Die Zeugin H***** hätte nicht ausgesagt, daß ihr die Beklagte gesagt habe, daß sie wegfahre; die Zeugin hätte dies bloß angenommen.

Die Berufungswerberin vermengt insoweit die einwandfreie Chronologie der Aussage der Zeugin H***** und kreiert einen Widerspruch, wo keiner ist. Die Zeugin H***** gab zunächst an, daß ihr bekannt sei, daß die Beklagte vom 29.4. (1994) bis irgendwann im Mai 1994 nicht dagewesen sei (ON 7, AS 15). Im nächsten Satz erklärte sie dann, weshalb ihr dies bekannt gewesen sei: "Sie selbst (gemeint: Die Beklagte) hat mir gesagt, daß sie nach Jugoslawien fährt, weil ihr Schwiegermutter krank ist. Ich habe auch in dieser Zeit kein Licht in ihrer Hausbesorgerwohnung gesehen ..." Kurz darauf präzisierte die Zeugin weiters: "Die Beklagte hat mir Ende April gesagt, daß sie nach Jugoslawien fährt ..." Die weitere Aussage "Die Beklagte hat mir nicht gesagt, wie lange sie wegfahren wird ..." bezieht sich sohin eindeutig bloß auf die Dauer der Abwesenheit der Beklagten ("... bis irgendwann im Mai 1994"), und zieht nicht in Zweifel, daß ihr die Beklagte gesagt hat, daß sie wegfährt.

Als letzten Tag der Abwesenheit nahm das Erstgericht nachvollziehbar den 9.5.1994 an, also jenen Tag, an dem die Beklagte trotz Ersuchens der Hausverwaltung wegen eines Liftproblems anwesend zu sein, nicht im Haus angetroffen wurde. Wenn die Berufungswerberin demgegenüber die negative Feststellung fordert, es hätte nicht festgestellt werden können, daß die Beklagte in der Zeit vom 29.4. bis 9.5.1994 von ihrem Dienstposten abwesend gewesen sei, so vermag sich die Berufungswerberin letztlich nur auf ihre eigene Aussage zu stützen. Demgegenüber gibt es aber eine ganze Reihe von im Ersturteil im Detail dargestellten Beweisergebnissen, die in dem in erster Instanz erkennenden Senat die Überzeugung reifen ließen, daß von der behaupteten Abwesenheit der Beklagten auszugehen sei.

Daß die Beklagte noch in ihren Einwendungen behauptete, die Zahlscheine wären schon seit längerer Zeit unregelmäßig und verspätet zugestellt worden, ist letztlich nicht entscheidend. Dieser Standpunkt wird von der Beklagten ohnehin nicht mehr aufrecht erhalten.

Aus dem Zeitpunkt des Inkrafttretens des 3. Wohnrechtsänderungsgesetzes ist für die Frage der eigenmächtigen Abwesenheit der Beklagten ebenfalls nichts zu gewinnen. Daß es deshalb bei der Hausverwaltung mit der Vorschreibung für Mai 1994 zu Verzögerungen gekommen wäre, ist eine reine Spekulation der Berufungswerberin. Bezeichnenderweise hat nicht die Beklagte gegenüber der Hausverwaltung die Zahlscheine urgiert, sondern die Mieter bei der Hausverwaltung, weil sie von der Beklagten keine Zahlscheine bekommen habe.

Die Berufungswerberin rügt schließlich als "unerfindlich", wie aus der Aussage der Zeugin A***** abgeleitet werden könne, daß die Beklagte die Erlagscheine vor dem 1.5.1994 erhalten haben.

Der Ratlosigkeit der Berufungswerberin kann durch den Hinweis auf die erstgerichtliche Beweiswürdigung abgeholfen werden. Darin führte das Erstgericht logisch einwandfrei aus, daß die Zeugin A***** am 6.5.1994 weggefahren ist. Bereits am 4.5.1994 wurde deshalb von ihrem Ehegatten bei der Hausverwaltung urgiert, daß er noch keinen Zahlschein erhalten habe, jedoch die Absicht habe, wegzufahren. Es wurde ihm daraufhin eine händische Mietzinsvorschreibung geschickt, was wohl kaum notwendig gewesen wäre, wenn die Hausverwaltung - wie die Beklagte Glauben zu machen versucht - die Zahlscheine noch gar nicht weggeschickt hätte.

Richtig ist der Hinweis der Berufungswerberin, daß aus dem einmaligen Nichtöffnen der Tür Anfang Mai 1994 (Zeuge D*****) noch nicht zwingend auf eine 11-tägige Abwesenheit geschlossen werden kann. Dieses Detail fügt sich jedoch nahtlos in die anderen Beweisergebnisse ein, die insgesamt eben für die Abwesenheit der Beklagten sprechen.

Wenn die Berufungswerberin betont, daß es "in diesem Land" viele Telefonanschlüsse gebe, so blieb dieser Umstand auch dem Berufungsgericht nicht verborgen. Die Frage, weshalb K***** ihr Erscheinen am 9.5.1994 nicht telefonisch (statt schriftlich) angekündigt habe, provoziert allerdings die Gegenfrage, weshalb sich die (angeblich ohnehin anwesende) Beklagte nicht telefonisch entschuldigt hat, daß sie aus irgendwelchen Gründen diesen Termin nicht wahrnehmen könne.

Wenn die Berufungswerberin darauf verweist, daß die Zeugin P***** bestätigt habe, daß die Beklagte am 1.5.1994 ihre Wohnung aufgeräumt habe, so ist daran zu erinnern, daß diese Zeugin die Beklagte am 1.5.1994 nicht gesehen hat. Die Zeugin mutmaßt lediglich, daß die Beklagte in ihrer Wohnung gewesen sei und das Geschirr weggeräumt haben muß, daß ihre Schwiegertochter stehengelassen hat. "Sicherlich" habe sie die Beklagte in der Zeit vom 29.4. bis 9.5.1994 gesehen; wann dies gewesen sei, könne sie allerdings nicht sagen. Daß das Erstgericht von dieser wenig präzisen Aussage nicht zu überzeugen war, ohne daß die näheren Gewohnheiten der Schwiegertochter dieser Zeugin untersucht werden mußten, überrascht das Berufungsgericht nicht. Generell kann gesagt werden, daß mit größter Wahrscheinlichkeit davon auszugehen ist, daß tatsächlich einige Personen die Beklagte in der oben genannten Zeit gesehen habe; dies muß jedoch entgegen der Behauptung der Beklagten nicht der Dienstort gewesen sein. Festzuhalten ist nämlich, daß die Beklagte keine einzige Person namhaft machte, die definitiv angeben konnte, die Beklagte im fraglichen Zeitraum am Arbeitsplatz gesehen zu haben. Daß die Beklagte in der fraglichen Zeit im ehemaligen Jugoslawien war, beruht demgegenüber entgegen der Ansicht der Berufungswerberin auf keiner "Vermutung", sondern auf den eigenen Angaben der Beklagten gegenüber einer Hausbewohnerin.

Aus dem Reisepaß der Beklagten ist für den gegenständlichen Zeitraum in der Tat nichts Konkretes zu gewinnen. Dadurch, daß das Erstgericht eine (laut kriminologischem Gutachten ON 22) scharf begrenzte mechanische Beschädigung durch mechanisches Abtragen von obersten Papierschichten am Datum eines im Reisepaß der Beklagten befindlichen Stempelabdruckes ("7.II.94") nicht zu Lasten der Beklagten verwertete, kann sich die Beklagte wohl nicht beschwert erachten. Aus einer allfälligen Manipulation (von wem auch immer) am Stempel

"7. II.94" ist jedenfalls für den hier relevanten Zeitraum 29.4. bis 9.5.1994 nichts zu gewinnen. Insoweit erwies sich das Thema Datumsstempel tatsächlich als ein Nebengleis, das letzlich für den in der Klage geltend gemachten Kündigungssachverhalt nichts brachte.

Aus der (erfolgten oder unterbliebenen) Reinigung der Häuser ***** 39-43 im fraglichen Zeitraum ist ebenfalls nichts Verläßliches zu gewinnen; so will etwa der Zeuge Dipl.Ing. E***** (allerdings ohne zeitliche Einordnung) immer neue Leute gesehen haben, die das Haus saubergemacht haben; die Beklagte hat jedenfalls zu dieser Zeit niemand arbeiten gesehen.

Zusammenfassend ist festzuhalten, daß das Erstgericht seine Tatsachenfeststellungen aufgrund eines umfangreichen Beweisverfahrens getroffen hat. Die dabei gewonnenen Beweisergebnisse fügten sich überwiegend mosaikartig zum überzeugenden Bild der Abwesenheit der Beklagten im fraglichen Zeitraum. Die demgegenüber von der Beklagten ins Treffen geführten Umstände erscheinen nicht im gleichen Maße zwingend und plausibel, sodaß es bei den erstgerichtlichen Tatsachenfeststellungen zu bleiben hat. Diese werden vom Berufungsgericht übernommen und der Berufungsentscheidung zugrundegelegt (§ 498 ZPO).

In rechtlicher Hinsicht beschränkt sich die Berufungswerberin auf den Tatbestand des verspäteten Austeilens der Erlagscheine durch die Beklagte für Mai 1994 und moniert, daß die Kläger den angeblichen Schaden nicht präzisiert haben und auch das Erstgericht keine Feststellungen über einen etwaigen Schaden getroffen habe. Der Zinsenentgang der Kläger könne sich nur im Groschenbereich bewegen. Es sei auch nicht ersichtlich, worin das grobe Verschulden der Beklagten liegen solle.

Richtig ist, daß der Hausbesorger, dem eine Dienstwohnung zusteht, vom Hauseigentümer nur aus erheblichen Gründen gekündigt werden kann (§ 18 Abs. 6 HbG). Ob dies auf den Sachverhalt des verspäteten Austeilens von Erlagscheinen und einem hieraus resultierenden Zinsenschaden zutrifft, kann aber dahingestellt bleiben. Die Berufungswerberin läßt nämlich völlig unbeachtet, daß sich die Kläger auch darauf stützten, daß die Beklagte im Dienst untreu gewesen sei und sich Handlungen schuldig gemacht habe, die sie des Vertrauens der Hauseigentümer unwürdig erscheinen lassen (§ 18 Abs. 6 lit.c HbG). Dieser Kündigungstatbestand wurde aber von der Beklagten, wie die Kläger schon in der Klage vorbrachten und das Erstgericht bejahte, dadurch verwirklicht, daß die Beklagte in der Zeit vom 29.4. bis 9.5.1994, sohin insgesamt 11 Tage, von ihrem Posten abwesend war und sich auf Urlaub befand, ohne dies der Hausinhabung bzw. Hausverwaltung anzuzeigen. Wenn aber eine Hausbesorgerin ohne Verständigung der Hausverwaltung heimlich einen Urlaub nimmt und auch in der Folge ihre Abwesenheit durch wahrheitswidrige Behauptungen zu verdecken versucht, so hat dieses Verhalten die Vertrauensbasis für weitere ordnungsgemäße Zusammenarbeit zum Arbeitgeber entzogen und berechtigt zur Entlassung (ÖHB 1980 H 7/8, 3 [ArbG Wien v. 26.4.1979, 8 Cr 1010/79]). Erwähnenswert ist in diesem Zusammenhang noch, daß die Kündigungsgründe im § 18 Abs. 6 HbG nur demonstrativ (arg. insbesondere) aufgezählt sind (Dittrich-Tades, ArbR, E 30 zu § 18 HbG). Eine Kündigung aus Entlassungsgründen ist ebenfalls zulässig (Dittrich-Tades, aaO, E 34 zu § 18 HbG). Wenn auch hier primär an die Entlassungsgründe des HbG zu denken ist, so ist anzumerken, daß auch diese nur demonstrativ aufgezählt sind (§ 20 HbG; Dittrich-Tades, aaO, E 1 zu § 20 HbG). Der eigenmächtige Urlaubsantritt stellt auch im Angestelltenrecht einen Entlassungsgrund dar, da der Urlaubszeitpunkt im Einvernehmen zwischen Arbeitgeber und Arbeitnehmer festzulegen ist (Martinek-Schwarz-Schwarz, AngG7, 631 mwN). § 15 Abs. 1 HbG verweist hinsichtlich des Urlaubes des Hausbesorgers auf das Urlaubsgesetz. Dieses normiert in § 4 Abs. 1, daß der Zeitpunkt des Urlaubsantrittes zwischen dem Arbeitgeber und dem Arbeitnehmer unter Rücksichtnahme auf die Erfordernisse des Betriebes und die Erholungsmöglichkeiten des Arbeitnehmers zu vereinbaren ist.

Zusammenfassend ist sohin die Kündigung der Beklagten zu Recht erfolgt. Da die Beklagte ihre Abwesenheit überhaupt leugnete, begab sie sich aus der Möglichkeit, ihre Abwesenheit durch beachtliche Gründe zu rechtfertigen. Ein Feststellungsmangel hinsichtlich eines Krankenstandes der Beklagten in der Zeit vom 7.2. bis 15.2.1994 und ihrer Reisetätigkeit am 7.2.1994 liegt entgegen der Annahme der Berufungsgegner zufolge Spruchreife nicht vor. Zudem übersehen die Berufungsgegner, daß andere Gründe (als jene in der Kündigung) von dem die Kündigung erklärenden Hauseigentümer später nicht geltend gemacht werden können (§ 22 Abs. 1 HbG; Dittrich-Tades, aaO, E 18 zu § 22 HbG).

Richtig weist die Berufungswerberin darauf hin, daß ein ausdrücklicher Ausspruch des Erstgerichtes über die Wirksamkeit der Aufkündigung unterblieben ist. Ist dem Hausbesorger eine Dienstwohnung gemäß § 13 Abs. 1 HbG eingeräumt, so hat die Kündigung des Dienstverhältnisses durch den Hauseigentümer gerichtlich zu erfolgen. Hiebei sind die Vorschriften der §§ 562 bis 564 und 567 bis 575 ZPO über das Verfahren bei Streitigkeiten aus Bestandverträgen sinngemäß anzuwenden (§ 22 Abs. 1 HbG). § 572 ZPO sieht vor, daß im Verfahren bei Streitigkeiten aus Bestandverträgen in dem das Verfahren über die Einwendungen erledigenden Urteil auch auszusprechen ist, ob und inwieweit die Aufkündigung und der nach § 567 ZPO erlassene Auftrag als wirksam erkannt oder aufgehoben wird. Wenn sich auch das Erstgericht auf den bloßen Ausspruch der Verpflichtung der Beklagten zur Übergabe der Dienstwohnung beschränkt, so kann dennoch nach den erstgerichtlichen Entscheidungsgründen kein Zweifel bestehen, daß das Erstgericht insoweit die Aufkündigung als wirksam erkannte bzw. insoweit das Erstgericht das Mehrbegehren auf Übergabe auch der Wohnung top Nr. 35 abwies, die seinerzeitige Aufkündigung im Ergebnis wieder aufgehoben hat. Das Fehlen des vollständigen Ausspruches im Sinne des § 572 ZPO war daher vom Berufungsgericht im Hinblick auf den eindeutigen Entscheidungswillen des Erstgerichtes durch eine Maßgabebestätigung nachzuholen.

Berechtigt sind schließlich die Einwände der Berufungswerberin im Kostenpunkt. Zu Recht weist sie darauf hin, daß die Kläger mit ihrem Klagebegehren nur hinsichtlich einer von zwei Wohnungen durchgedrungen sind. Dennoch sprach das Erstgericht den Klägern vollen Kostenersatz gemäß § 41 ZPO zu. Diese Bestimmung setzt jedoch vollständiges Obsiegen/Unterliegen voraus. Wenn hingegen wie im vorliegenden Fall jede Partei teils obsiegt, teils unterliegt, so sind die Kosten gegeneinander aufzuheben oder verhältnismäßig zu teilen (§ 43 Abs. 1 ZPO). Bei nicht in Geld bestehenden Ansprüchen ist die Quote des Obsiegens/Unterliegens nach freiem Ermessen zu bestimmen (Fucik in Rechberger ZPO Rz 1 zu § 43). Das Berufungsgericht geht demzufolge hinsichtlich der ersten Instanz von einem 50 %igen Obsiegen bzw. 50 %igen Unterliegen der Kläger aus. Die erstinstanzliche Kostenentscheidung war demzufolge gemäß § 43 Abs. 1 ZPO in eine gegenseitige Kostenaufhebung abzuändern. Dabei war auch zu beachten, daß arbeitsrechtliche Streitigkeiten (einschließlich Mahnklagen und gerichtliche Aufkündigungen) bei einem Wert des Streitgegenstandes bis S 15.000,-- (ab 1.1.1995: S 20.000,--) gebührenfrei sind (TP 1 GGG Anm. 8).

Für die Kosten des Berufungsverfahrens war von einem Obsiegen der Kläger in der Hauptsache bzw. einem Obsiegen der Beklagten im Kostenpunkt auszugehen (§§ 41, 43, 50 ZPO). In konsequenter Fortsetzung der obigen Überlegungen zu den erstinstanzlichen Kosten war mangels abweichender Bewertung davon auszugehen, daß das Berufungsinteresse mit der Hälfte der von den Klägern für beide Wohnungen angenommenen Bemessungsgrundlage von S 12.000,-- anzusetzen ist. Auf dieser Grundlage gebührt den Klägern der Ersatz der Kosten des Berufungsverfahrens. Davon müssen jedoch zufolge Durchdringends im Kostenpunkt die Kosten eines fiktiven Kostenrekurses der Beklagten in Abzug gebracht werden, sodaß den Klägern nur mehr der sich nach Aufrechnung ergebende Überhang zuzusprechen war.

Durch die ASGG-Novelle 1994 ist die Bevorzugung arbeitsrechtlicher Bestandstreitigkeiten für das Revisionsverfahren weggefallen (Fink, ASGG, 113). § 500 Abs. 2 bis 4 ZPO, der unter anderem die Bewertung des Entscheidungsgegenstandes regelt, ist im arbeitsgerichtlichen Verfahren nicht anzuwenden (§ 44 Abs. 1 ASGG). Ein allfälliges Redaktionsversehen des Gesetzgebers (Fink aaO, 112) macht die Bestimmung des § 500 Abs. 2 und 4 ZPO zufolge eindeutiger gesetzlicher Regelung nicht anwendbar. Auszugehen ist davon, daß zwischen den Parteien ein Streit über die Beendigung des Arbeitsverhältnisses vorliegt. Der Streitgegenstand, über den das Berufungsgericht entschieden hat, übersteigt unter Zugrundelegung der (halben) Bewertung durch die Kläger nicht S 50.000,--. Der privilegierte Revisionstatbestand des § 46 Abs. 3 Z 1 ASGG liegt daher nicht vor. Die ordentliche Revision war jedoch gemäß § 46 Abs. 1 ASGG zuzulassen, da hier eine erhebliche Rechtsfrage vorliegt, weil die Frage der Kündigung eines Hausbesorgers aufgrund eigenmächtiger Urlaubsnahme - soweit überblickbar - bisher vom Obersten Gerichtshof nicht entschieden wurde.