Das Oberlandesgericht Wien hat als Rekursgericht durch den Senatspräsidenten des Oberlandesgerichtes Dr.Derbolav als Vorsitzenden sowie die Richter des Oberlandesgerichtes Dr.Pimmer und Dr.Pöschl in der Rechtssache der klagenden Partei A***** GesmbH, *****, 1210 Wien, vertreten durch Willheim, Klauser Prändl, Rechtsanwälte OEG in Wien, wider die beklagte Partei Ing.Wolfgang K*****, Techniker, *****, 2232 Deutsch-Wagram, vertreten durch Dr.Gunther Gahleithner, Rechtsanwalt in Wien, wegen S 250.000,-- s.A. über den Rekurs der klagenden Partei gegen den Beschluß des Landes-(als Handels-)gerichtes Korneuburg vom 17.10.1995, 1 Cg 363/94i-17, in nichtöffentlicher Sitzung den
Beschluß
gefaßt:
Dem Rekurs wird F o l g e gegeben und der angefochtene Beschluß dahin abgeändert, daß er wie folgt zu lauten hat:
"Der Beschluß vom 27.9.1995, 1 Cg 363/94i-15 wird dahingehend ergänzt, daß dem Spruch folgender Absatz hinzugefügt wird:
Die Kosten des Verfahrens bleiben der Endentscheidung vorbehalten."
Die Rekurskosten sind weitere Verfahrenskosten.
Der Revisionsrekurs ist jedenfalls unzulässig.
Begründung:
Die Klage samt Auftrag zur Erstattung einer Klagebeantwortung wurde nach dem im Akt erliegenden Rückschein dem Beklagten am 23.11.1994 durch postamtliche Hinterlegung zugestellt. Mit dem am 22.12.1994 beim Erstgericht eingelangten Schriftsatz beantragte die Klägerin die Fällung eines Versäumungsurteiles. Schon am 20.12.1994 hatte der Beklagte eine Klagebeantwortung zur Post gegeben, in der er zur Rechtzeitigkeit ausführte, daß er zum Zeitpunkt der Zustellung der Klage am 23.11.1994 ortsabwesend gewesen sei und ihm die Klage samt Auftrag zur Klagebeantwortung erst nach dem 30.11.1994 zugekommen sei. Die danach erstattete Klagebeantwortung sei sohin rechtzeitig.
Mit Beschluß des Erstgerichtes vom 27.9.1995, 1 Cg 363/94i-15 wurde der Antrag auf Fällung eines Versäumungsurteiles abgewiesen. Dabei nahm das Erstgericht die vom Beklagten behauptete Ortsabwesenheit als bescheinigt an und folgerte daraus, daß die Klagebeantwortung innerhalb der dreiwöchigen Frist, sohin rechtzeitig erhoben worden wäre.
Infolge eines Berichtigungsantrages des Beklagten ergänzte das Erstgericht den Beschluß vom 27.9.1995, ON 15 dahingehend, daß es dem Spruch des Beschlusses vom 27.9.1995, ON 17 folgenden Absatz hinzufügte:
Die klagende Partei ist schuldig, der beklagten Partei die mit S 29.805,60 festgesetzten Kosten des Zwischenverfahrens und die mit S 278,40 festgesetzten Kosten des Ergänzungsverfahrens (offensichtlich gemeint -antrages) binnen 14 Tagen bei sonstiger Exekution zu ersetzen.
Rechtlich führte es aus, daß das Verfahren auf Überprüfung der Rechtzeitigkeit der Klagebeantwortung einen selbständigen Zwischenstreit bilde und daher die Kosten dieses Verfahrens unabhängig vom Ausgang der Hauptsache der Klägerin aufzuerlegen wären.
Gegen diesen, selbständig anfechtbaren Ergänzungsbeschluß (MGA14, E 9 zu § 431 ZPO = EvBl.1975/296), richtet sich der Rekurs der Klägerin, der berechtigt ist.
Die Rekurswerberin führt mit Recht ins Treffen, daß im vorliegenden Fall von einem selbständigen Zwischenstreit nicht gesprochen werden kann. § 52 Abs.1 ZPO schreibt zwar vor, daß in jedem Beschluß, der eine Streitsache für die Instanz vollständig erledigt, auch über die Verpflichtung zum Kostenersatz zu entscheiden ist. In anderen Beschlüssen kann über den Ersatz der Kosten insoweit erkannt werden, als die Ersatzpflicht von dem Ausgang der Hauptsache unabhängig ist. Die Rechtsprechung erblickt einen derartigen Zwischenstreit etwa bei erfolglosen Prozeßeinreden, über die gesondert verhandelt wurde, oder bei Verhandlungen über die Zuständigkeit, die Streitanhängigkeit, die aktorische Kaution, die Klageänderung, die Nebenintervention oder einem Unterbrechungsantrag (MGA14 E 7 zu § 52 ZPO; Rechberger ZPO, RZ 5 zu § 52 ZPO mwH). In dem Verfahren, das die Überprüfung eines Zustellvorganges zur Rechtzeitigkeit einer Klagebeantwortung zum Inhalt hat, kann ein selbständiges Zwischenverfahren nicht erblickt werden. Es handelt sich vielmehr hiebei um einen Teil des Hauptverfahrens, dessen Kosten der Endentscheidung vorzubehalten sind. Die in § 52 Abs.1 2.Satz ZPO vorgesehene Ausnahmeregelung für einen selbständigen Zwischenstreit ist daher nicht anzuwenden.
Es war deshalb dem Rekurs Folge zu geben und der Ergänzungsbeschluß dahin abzuändern, daß die Verfahrenskosten der Endentscheidung vorbehalten bleiben. Die Kostenentscheidung im Rekursverfahren stützt sich auf § 52 Abs.1 ZPO.
Nach § 528 Abs.2 Z 3 ZPO ist gegen diese Entscheidung ein weiterer Rechtszug nicht zulässig.
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