Das Oberlandesgericht Wien als Rekursgericht hat durch Dr. Weihs als Vorsitzenden sowie Dr. Hurch und Dr. Reitermaier als weitere Richter in der Rechtssache der klagenden Parteien 1.) M***** C*****, A*****,
2.) A***** K*****, A*****, 3.) G***** K*****, A*****, alle vertreten durch Dr. Johannes Klezl-Norberg, Rechtsanwalt in Hinterbrühl, wider die beklagte Partei M***** H*****, A*****, vertreten durch Dr. Josef
W. Deitzer, Rechtsanwalt in Schwechat unter Nebenintervention des Hubert Brunner, Baumeister, Philippgasse 13, 2325 Himberg, vertreten durch Dr. Otto Schuhmeister, Rechtsanwalt in 2320 Schwechat, wegen S 1,991.520,-- s.A., infolge des Rekurses der beklagten Partei gegen den Beschluß des Landesgerichtes für ZRS Wien vom 20.9.1995, GZ 20 Cg 275/94x-29, den
Beschluß
gefaßt:
Der Rekurs wird zurückgewiesen.
Begründung:
Die Kläger kauften vom Beklagten ein auf der Liegenschaft H***** gelegenes Doppelhaus gekauft und sind Miteigentümer und Wohnungseigentümer dieser Liegenschaft. Mit der auf Zahlung von S 1,991.520,-- gerichteten Klage machen sie Gewährleistungsansprüche gegen den beklagten Verkäufer geltend, weil vorhandene Isolierungsmängel Nässeschäden an dem vom Beklagten gekauften Haus nach sich gezogen hätten. Der Beklagte habe vertraglich für die Behebungskosten einzustehen.
Der Beklagte bestritt das Klagebegehren und beantragte die Abweisung der Klage. Unter anderem brachte der Beklagte vor, der behauptete Sanierungsaufwand sei überhöht.
Beide Streitteile legten im Verfahren Privatgutachten vor, beantragten jedoch nicht die Einholung eines gerichtlichen Sachverständigengutachtens.
Das Gericht bestellte daraufhin von Amts wegen Dipl.-Ing. Fritz Mencik zum Sachverständigen und trug ihm die Gutachtenserstattung über Art der Mängel und deren Behebungskosten auf.
Bisher erlegten beide Streitteile jeweils S 50.880,-- an Sachverständigenkostenvorschüssen. Insgesamt erhob der Sachverständige im Verfahren bisher folgende Gebührenansprüche: In ON 14: S 49.200,--, in ON 18: S 21.850,-- und in ON 26: S 137.400,--. Nach Beendigung der Tätigkeit des Sachverständigen mit ON 25 trug das Erstgericht am 28.8.1995 (ON 27) beiden Teilen den Erlag eines weiteren Sachverständigengebührenvorschusses von je S 35.880,-- auf. Nach Erlag eines weiteren Sachverständigengebührenvorschusses von je S 53.345,-- auf, ohne daß eine weitere Tätigkeit des Sachverständigen aktenkundig bevorstehe. Die zuletzt aufgetragenen Vorschüsse sollen offenbar nur dazu dienen, die bisherigen Gebührenansprüche des Sachverständigen abzudecken.
Gegen den Beschluß ON 29 richtet sich der Rekurs des Beklagten.
Der Rekurs ist nicht zulässig.
Nach herrschender Lehre und ständiger Rechtsprechung ist Voraussetzung für die Zulässigkeit eines Rechtsmittels eine Beschwer des Rechtsmittelwerbers. Das bedeutet, daß der Rechtsmittelwerber durch die angefochtene Entscheidung in seinen Rechten, also in seiner materiellen oder prozessualen Rechtssphäre beeinträchtigt wird. Es ist das in höherer Instanz vorausgesetzte Rechtsschutzbedürfnis des Rechtsmittelwerbers (vgl. JBl. 1978, 155 u.a.).
Aus dem Wortlaut des § 365 ZPO iVm der Bestimmung des § 332 Abs.2 ZPO geht hervor, daß nach aufgenommenem Sachverständigenbeweis die aufgelaufenen Sachverständigenkosten, für die keine Deckung im bereits erliegenden Kostenvorschüssen gegeben ist, nicht mehr "vorschußweise" durch nachträglichen Erlagsauftrag abgedeckt werden können (vgl. Fasching III, 500). Die aufgelaufenen Sachverständigengebühren sind vielmehr, soweit sie nicht durch bereits erliegende Kostenvorschüsse gedeckt sind, vorläufig aus Amtsgeldern zu berichtigen, weil es sich um einen öffentlich rechtlichen Gebührenanspruch des Sachverständigen gegen den Staat handelt (vgl. Miet-Slg. 26.511). Die Nichtbefolgung des Auftrages, einen weiteren Sachverständigenvorschuß zu erlegen, bleibt aber sanktionslos, zumal schon aus den eben angeführten Gründen die Bestimmung des § 332 Abs.2 ZPO nicht in Anwendung kommt. Überdies ist ja die Tätigkeit des Sachverständigen nach der bisherigen Aktenlage ohnedies bereits beendet.
Bleibt aber die Nichtbefolgung des Antrags ohne Sanktion, ist ein Rechtsschutzinteresse an einem Rekurs gegen einen solchen Auftrag zu verweisen (AnwBl.1983/1866).
Der Rekurs war daher zurückzuweisen.
Der Ausspruch über die Zulässigkeit eines weiteren Rekurses folgt aus § 529 Abs.1 ZPO. Die dort normierten Voraussetzungen leigen nicht vor.
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