8Ra111/95 – OLG Wien Entscheidung

Das Oberlandesgericht Wien hat als Berufungsgericht in Arbeits- und Sozialrechtssachen durch den Senatspräsidenten des Oberlandesgerichtes Dr.Schrödl als Vorsitzenden, die Richter des Oberlandesgerichtes DDr.Schwarz und Dr.Hopf sowie die fachkundigen Laienrichter Dr.Herfried Suschitzky (AG) und Dr.Peter Brosch (AN) in der Arbeitsrechtssache der klagenden Partei S*****, Ladnerin, Mitterhofergasse 2/1/34, 1210 Wien, vertreten durch M*****, Angestellter der Kammer für Arbeiter und Angestellte für Wien, Prinz-Eugen-Straße 20-22, 1040 Wien, wider die beklagte Partei H*****, Industriestraße 11, 2201 Hagenbrunn, vertreten durch D*****, Rechtsanwalt in Schwechat, wegen S 29.637,52 brutto samt Nebengebühren, infolge Berufung der beklagten Partei gegen das Urteil des Arbeits- und Sozialgerichtes Wien vom 10.4.1995, GZ 8 Cg 185/94x-16, nach mündlicher Berufungsverhandlung zu Recht erkannt:

Der Berufung wird n i c h t Folge gegeben.

Die beklagte Partei ist schuldig, der Kammer für Arbeiter und Angestellte für Wien die mit S 3.440,- Aufwandersatz bestimmten Kosten des Berufungsverfahrens binnen 14 Tagen zu ersetzen.

Die ordentliche Revision ist zulässig.

Entscheidungsgründe:

Die Klägerin begehrte zunächst mit der am 31.8.1994 eingebrachten Klage die Feststellung, daß das am 14.4.1994 begonnene Arbeitsverhältnis über den 13.7.1994 hinaus bestehe, sodann nach Klageänderung infolge Beendigung des Dienstverhältnisses per 21.9.1994 die Zahlung eines Betrages von S 29.637,52 brutto s.A. Sie sei in einem befristeten Arbeitsverhältnis vom 14.4. bis 13.7.1994 bei der Beklagten als Ladnerin beschäftigt gewesen. Am 9.5.1994 habe sie ihre Schwangerschaft gemeldet. Das Beschäftigungsverbot gemäß § 3 Abs.1 MuttSchG habe am 21.9.1994 begonnen. Die Beklagte erachte das Arbeitsverhältnis bereits mit 13.7.1994 als beendet und habe die Klägerin abgemeldet. Gemäß § 10a MuttSchG sei jedoch eine Ablaufhemmung bis 21.9.1994 eingetreten. Die Befristung des Arbeitsverhältnisses mit 3 Monaten sei sachlich nicht gerechtfertigt gewesen, weil keine spezielle Einschulung notwendig gewesen sei, und eine Einschulung auch nur in der ersten Woche stattgefunden habe. Im Klagebetrag seien restlicher Lohn vom 14.7. bis 21.9.1994 von S 23.634,36 brutto, aliquote Sonderzahlungen von S 2766,- brutto und restliche Urlaubsabfindung von S 3237,16 brutto enthalten.

Die Beklagte wendete ein, daß die Befristung des Arbeitsverhältnisses sachlich gerechtfertigt gewesen sei. Sie beschäftige laufend ungelernte Arbeitnehmer, die sich erst einem dreimonatigen Schulungsprogramm und regelmäßigen Tests unterziehen müssen. Erst nach Ablauf der dreimonatigen Schulung könne die Qualifikation des Arbeitnehmers beurteilt werden. Die Klägerin sei als nicht geeignet erachtet worden, weil sie Auffassungs- und sprachliche Schwierigkeiten gehabt habe.

Mit dem angefochtenen Urteil gab das Erstgericht dem Klagebegehren statt. Dabei ging es von den auf den Seiten 4 bis 7 der Urteilsausfertigungen wiedergegebenen Feststellungen aus, wovon hervorzuheben ist:

Die Klägerin war bei der Beklagten ab 14.4.1994 für 3 Monate befristet als Ladnerin beschäftigt. Ihr Bruttomonatslohn betrug S 10.380,-. Am 9.5.1994 meldete sie ihre Schwangerschaft. Die Beklagte nahm diese zur Kenntnis und gab den Beginn der Wochenhilfe mit 21.9.1994 bekannt. Am 13.7.1994 wurde der Klägerin mitgeteilt, daß sie ab 14.7.1994 nicht mehr zu arbeiten brauche. Das Entgelt erhielt die Klägerin bis 13.7.1994.

Die Beklagte ist bereits vor Jahren dazu übergegangen, fast ausschließlich ungelerntes Verkaufspersonal aufzunehmen und zunächst befristete Dienstverhältnisse abzuschließen. Die Ausbildung läuft prinzipiell so ab, daß die Mitarbeiter zunächst eine Woche in der Hauptfiliale, danach eine Woche in einer Filiale zum Einsatz kommen. In den Filialen steht den neuen Mitarbeitern die erste Verkäuferin zur "Nachschulung" zur Verfügung, die sie in der Praxis zu unterstützen und Wissensmängel zu beseitigen hat. Eine theoretische Weiterbildung und Schulung in Form von Kursen oder Seminaren findet nicht mehr statt, wohl aber sind während der dreimonatigen Phase alle 14 Tage Tests vorgesehen. Diese Vorgangsweise wurde auch bei der Klägerin eingehalten. Während der Einschulung wurden ihr die Blumen erklärt und die zukünftige Arbeit näher gebracht. Ihre täglichen Aufgaben bestanden darin, in der Früh die Blumen aus dem Eiskasten zu nehmen, das Wasser zu wechseln, eine Frischhaltetablette beizugeben, die Blumen einzusortieren, die bereits verwelkten und unansehnlichen Blumen zu entfernen, die Kunden zu bedienen, Blumen zu verpacken, Sträuße zu binden, sowie die Kassa zu bedienen. Es kann nicht festgestellt werden, daß die Klägerin die Tests nicht bestanden bzw. die Fragen falsch oder nicht beantwortet hätte oder daß sie auf Grund mangelnder Deutschkenntnisse den Anforderungen nicht entsprochen hätte.

Die Bezeichnung für eine ungelernte Arbeitskraft, die Verkaufsdienste im Lebens- und Genußmittelhandel, Trafiken, Blumengeschäften, Schallplattengeschäften, Bijouterien und anderen Verkaufsläden verrichtet, lautet Ladnerin oder Anlernkraft im Verkauf. Eine Ladnerin benötigt keine eingehenden Kenntnisse der Waren und deren Herstellung, da im wesentlichen keine genaue und ausführliche Beratung der Kunden verlangt wird.

Die Anlernzeit für eine Ladnerin in den genannten Branchen beträgt höchstens 12 Wochen. Sachliche Kriterien für die Dauer der Einschulungsphase sind die jeweilige Branche und die jeweilige Größe eines Betriebes. Wäre die Klägerin in der Branche "Modeschmuck" ausgebildet worden, wäre eine dreimonatige Einschulungsphase auf alle Fälle zu hoch. Wäre sie hingegen in einer Bäckerei, wo Detailkenntnisse unbedingt erfordelich sind, eingeschult worden, wäre eine dreimonatige Einschulungsphase notwendig. Die Branche der Beklagten ist zwischen diesen beiden Beispielen anzusiedeln. Das Erlernen der Computerkassa ist in 8 bis 10 Wochen möglich. Bei schwierigen Blumenarten bzw. Grünpflanzen weist die Filialkraft kein Fachwissen auf und muß jeweils die in der Pflanze steckende Karte zu Hilfe nehmen, ebenso bei Fragen über Umtopfen und Überwintern etc. Eine Ladnerin, welche in Blumengroßmärkten für den Verkauf und die Lagerung der dort angebotenen Topfpflanzen und Schnittblumen zuständig ist, verfügt nicht über die Kenntnisse und Fertigkeiten einer gelernten Blumenbinderin bzw. -händlerin. Ihre beratende Tätigkeit beschränkt sich darauf, geschmacklich ansprechende Sträuße zusammenzustellen, die Namen der Pflanzen zu kennen und Hinweise auf die richtige Pflege zu geben, welche meist von den ohnehin an den Pflanzen angebrachten Informationskärtchen abzulesen sind. Meistens hat die Ladnerin nicht einmal diese beratende Tätigkeit auszuüben, da die Kunden gewöhnlich alleine die von ihnen gewünschte Ware den bereitgestellten Vasen entnehmen und von der Ladnerin nur mehr der Endpreis eruiert und die Ware verpackt werden muß. Die Ladnerin hat keine Kalkulation, keinen Wareneinkauf und keine Warenauswahl zu erledigen, sondern nur für die Frischhaltung der ihr gelieferten Ware gemäß Anweisung zu sorgen.

Alle genannten Tätigkeiten, auch das Eintippen der Stückpreise in eine automatische Registrierkasse bzw. Computerkasse, sind in der Regel in höchstens 12 Wochen zu beherrschen, sodaß dann bereits volle Einsatzfähigkeit gegeben ist. Ein Zeitraum von 4 Wochen ist für den Dienstgeber ausreichend, um zu sehen, ob sich eine völlig ungelernte Kraft als Ladnerin eignet.

Die Schulungsunterlagen der Beklagten vermitteln keine umfassenden speziellen Kenntnisse über Pflanzen, sondern holen eine allenfalls versäumte Allgemeinbildung (Höflichkeit im Umgang mit Kunden, ökonomisches Einteilen von Arbeiten, Arbeitsmoral etc.) in Verbindung mit der Vermittlung von einigen wenigen Fachkenntnissen nach. Das Schulungsprogramm kann von jeder durchschnittlich begabten, an einer Beschäftigung der Ladnerin im Blumengroßmarkt auch nur oberflächlich interessierten Arbeitskraft in einer Dauer von höchstens 12 Wochen positiv absolviert werden.

In rechtlicher Hinsicht ging das Erstgericht davon aus, daß der Ablauf des Arbeitsverhältnisses der Klägerin auf Grund der Meldung der Schwangerschaft bis zum Beginn des Beschäftigungsverbotes gemäß § 3 Abs.1 MuttSchG gehemmt gewesen sei (§ 10a MuttSchG). Eine sachliche Rechtfertigung der dreimonatigen Befristung, die eine derartige Hemmung nicht eintreten lasse, liege nicht vor. Zur bloßen Erprobung genügten bereits 4 Wochen. Das gegenständliche Arbeitsverhältnis sei auch nicht zu Ausbildungszwecken im Sinne des MuttSchG abgeschlossen worden. Die Schulungsmaßnahmen hätten sich im wesentlichen auf die ersten 14 Tage beschränkt. Daß die Klägerin den Anforderungen nicht entsprochen habe, sei nicht objektivierbar gewesen.

Gegen dieses Urteil richtet sich die Berufung der Beklagten wegen Mangelhaftigkeit des Verfahrens und unrichtiger rechtlicher Beurteilung mit dem Antrag, die angefochtene Entscheidung im Sinne einer Klageabweisung abzuändern; hilfsweise wird ein Aufhebungsantrag gestellt.

Die Beklagte beantragt, der Berufung nicht Folge zu geben.

Die Berufung ist nicht berechtigt.

Eine Mangelhaftigkeit des Verfahrens will die Beklagte daraus ableiten, daß das Erstgericht nicht mit der berufskundlichen Sachverständigen W***** erörtert habe, wozu eine dreimonatige Ausbildungsphase notwendig sei, wenn schon nach 4 Wochen die Erfüllung der Ausbildung feststehe. Das Gutachten sei nicht nachvollziehbar, solange der Begriff der Eignung nicht geklärt sei.

Dem kann nicht gefolgt werden. Die berufskundliche Sachverständige W***** erstattete zunächst ein schriftliche Gutachten (ON 11), das in der mündlichen Streitverhandlung vom 10.4.1995 ausführlich erörtert wurde (ON 15, AS 77-83). Richtig ist, daß die Sachverständige zwischen der maximalen Einschulungszeit von 12 Wochen und einem Beobachtungszeitraum von 4 Wochen zur Klärung der Eignung unterschied. Eine Einschulungszeit von 12 Wochen falle an, weil die Einschulungskraft selbst nicht stundenlang am Tag Zeit habe, um sich dem Anlernling zu widmen. Nach 12 Wochen sei die Ladnerin in der Lage, auch allein im Geschäft zu stehen. Ein Beobachtungszeitraum von 4 Wochen reiche bereits für den Dienstgeber aus, um beurteilen zu können, ob sich eine zunächst völlig ungelernte Kraft als Ladnerin eigne. Beide Parteien waren bei der Gutachtenserörterung qualifiziert vertreten, beide Vertreter machten von ihrem Fragerecht Gebrauch. Das mündliche Ergänzungsgutachten wurde gemäß unwidersprochen gebliebenem Verhandlungsprotokoll von der Vorsitzenden laut diktiert, es bestanden keine weiteren Fragen der Parteien. Dies läßt darauf schließen, daß die Ausführungen der Sachverständigen der Beklagten zumindest zum Zeitpunkt der mündlichen Erörterung klar waren. Die erst später bei der Beklagten aufgetretenen Zweifel sind unbegründet, denn das Sachverständigengutachten, insbesondere aber auch die angesprochenen Äußerungen der Sachverständigen, sind durchaus klar und leicht verständlich. Nachdem die Klägerin zur Ladnerin in einer Blumenhandlung der Beklagten ausgebildet wurde, ist unschwer zu erkennen, daß sich der von der Sachverständigen gebrauchte Begriff der Eignung auf eben diese Tätigkeit bezogen hat. Wenn ein Dienstgeber bereits nach 4 Wochen beurteilen kann, ob ein Dienstnehmer für die vorgesehene Tätigkeit "geeignet" ist, so erscheinen die von der Berufungswerberin geäußerten Zweifel, die Sachverständige könnte eventuell nur die "gesundheitliche Eignung" gemeint haben, eher weit hergeholt. Im vorliegenden Verfahren blieb entgegen der Ansicht der Berufungswerberin nichts unerörtert was zu erörtern war, weshalb die unbegründete Mängelrüge ins Leere geht.

Nachdem die Tatsachenfeststellungen des Erstgerichtes als solche unbekämpft blieben, sind sie der Berufungsentscheidung zugrundezulegen (§ 498 ZPO). Dies leitet über zur rechtlichen Beurteilung, bei der davon auszugehen ist, daß die Arbeitsrechtsordnung - ausgenommen Kettenarbeitsverträge - keine Beschränkung für den Abschluß befristeter Arbeitsverträge kennt. Eine Umgehungsabsicht des Dienstgebers bezüglich des Kündigungsschutzes ist in der Regel dann nicht anzunehmen, wenn im Unternehmen eines Dienstgebers für die ersten 3 Monate generell befristete Dienstverhältnisse abgeschlossen werden (Knöfler, MuttSchG10, 157). Eine Umgehungsabsicht wurde der Beklagten aber ohnehin nicht unterstellt.

Durch das Arbeitsrechtliche Begleitgesetz - ArbBG, BGBl Nr.833/1992, wurde der § 10a in das MuttSchG eingeführt, der befristete Dienstverhältnisse regelt. Danach wird der Ablauf eines auf bestimmte Zeit abgeschlossenen Dienstverhältnisses von der Meldung der Schwangerschaft bis zu dem Beginn des Beschäftigungsverbotes nach § 3 Abs.1 MuttSchG gehemmt, es sei denn, daß die Befristung aus sachlich gerechtfertigten Gründen erfolgt oder gesetzlich vorgesehen ist (Abs.1). Eine sachliche Rechtfertigung der Befristung liegt vor, wenn diese im Interesse der Dienstnehmerin liegt, oder wenn das Dienstverhältnis für die Dauer der Vertretung an der Arbeitsleistung verhinderter Dienstnehmer zu Ausbildungszwecken, für die Zeit der Saison oder zur Erprobung abgeschlossen wurde, wenn auf Grund der in der vorgesehenen Verwendung erforderlichen Qualifikation eine längere Erprobung als die gesetzliche oder kollektivvertragliche Probezeit notwendig ist (Abs.2).

Der Regierungsvorlage zu § 10a MuttSchG lag folgende Absicht zugrunde (735 Blg Nr 38.GP, 22f):

"Zur Umgehung des Mutterschutzes werden immer häufiger mit jungen Frauen befristete Arbeitsverträge abgeschlossen, was dazu führt, daß diese Frauen infolge Zeitablaufs des Arbeitsverhältnisses und Nichterlangung eines neuen Arbeitsplatzes bei Schwangerschaft eine Reihe von Ansprüchen verlieren.

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Nunmehr wird für befristete Arbeitsverhältnisse, deren Befristung

sachlich nicht gerechtfertigt ist, eine Ablaufhemmung ähnlich wie im

Falle der Hemmung des Ablaufes der Beschäftigungsbewilligung für

Ausländerinnen getroffen.

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Folgende Befristungen sind denkbar:

Wenn eine Befristung sachlich nicht gerechtfertigt ist, wird der Ablauf der Frist gehemmt und das Arbeitsverhältnis besteht weiter aufrecht. Dies ist z.B. dann der Fall, wenn die Zeit der Erprobung gegenüber der geforderten Qualifikation (siehe Abs.2 letzter Halbsatz) in einem unausgewogenen Verhältnis steht. Wenn etwa mit einer Regalbetreuerin im Handel eine Probezeit von 3 Monaten befristet vereinbart wird, wäre diese Befristung sachlich nicht gerechtfertigt. Das gleiche gilt, wenn eine mit Reinigungsarbeiten betraute Frau ein befristetes Probedienstverhältnis von mehreren Monaten erhält.

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Das Erstgericht zog von den hier denkbaren Fällen der Befristung zwei in die engere Wahl, nämlich die Befristung zur Erprobung und die Befristung zu Ausbildungszwecken; in beiden Fällen verneinte es jedoch die sachliche Rechtfertigung im Sinne des MuttSchG. Demgegenüber beschränkt sich die Berufungswerberin ausdrücklich auf den Fall der Befristung zur Erprobung und verweist darauf, daß sie sich ohnehin nie auf den Ausbildungszweck berufen habe.

Die Argumente der Berufungswerberin zur Erprobung mögen zwar ein verständliches Motiv für die dreimonatige Befristung gewesen sein, stellen jedoch keine sachliche Rechtfertigung im Sinne des § 10a MuttSchG dar. die die Ablaufhemmung beseitigen würde. Der Gesetzgeber stellt nämlich gerade zum Tatbestand der Erprobung, was die Berufungswerberin allerdings stillschweigend übergeht, zusätzlich darauf ab, daß auf Grund der in der vorgesehenen Verwendung erforderlichen Qualifikation eine längere Erprobung als die gesetzliche oder kollektivvertragliche Probezeit notwendig ist.

Die gesetzliche Probezeit beträgt gemäß § 19 Abs.2 AngG bzw. § 1158 Abs.2 ABGB einen Monat. Die kollektivvertragliche Probezeit - das Vorbringen der Klägerin, daß das Arbeitsverhältnis dem Kollektivvertrag für die Blumenbinder und -händler Österreichs unterlag (ON 1, AS 2) wurde von der Beklagten nicht substantiiert bestritten (§ 267 ZPO) - beträgt gemäß § 15 Abs.1 des genannten Kollektivvertrages, dessen Inhalt hiemit nach Verlesung in der mündlichen Berufungsverhandlung ergänzend festgestellt wird, 14 Tage.

Als Fälle, in denen eine Zeit von 3 Monaten bzw. eine Zeit von mehreren Monaten in einem unausgewogenen Verhältnis zur Qualifiktion steht, werden in der Regierungsvorlage etwa die Regalbetreuerin im Handel oder eine mit Reinigungsarbeiten betraute Frau genannt, worauf auch die Berufungsgegnerin zutreffend hinweist. Nach den bindenden Tatsachenfeststellungen des Erstgerichtes reicht bereits ein Zeitraum von 4 Wochen für den Dienstgeber, um die Eignung einer völlig ungelernten Kraft als Ladnerin zu beurteilen. Nach maximal 12 Wochen wird bereits der volle Ausbildungsstand erreicht, auf den es aber gerade bei der bloßen Erprobung nicht ankommt, was die Berufungswerberin offenbar verkennt.

Das durchgeführte Verfahren einschließlich der vorgelegten Testunterlagen (Beil./I und ./II) ergab keine Anhaltspunkte, daß bei einer Ladnerin in einem Blumengeschäft der Beklagten für die Beurteilung der Ausgewogenheit des Verhältnisses zwischen der Zeit der Erprobung und der Qualifikation andere Maßstäbe anzulegen sind als etwa im Falle der oben genannten Regalbetreuerin im Handel. Als Beispiele für längere Erprobungen, etwa im Ausmaß von 6 Monaten, nennt Knöfler MuttSchG10 185, etwa EDV-Spezialistinnen, Ärztinnen oder Juristinnen. Es gilt: Je höher eine Qualifikation einer Arbeitnehmerin ist, desto länger wird ein solches befristetes Arbeitsverhältnis vereinbart sein können, um sachlich gerechtfertigt im Sinne des § 10a MuttSchG zu sein.

Das von Berufungswerberin unter beiden Berufungsgründen in den Vordergrund gestellte (angebliche) Mißverhältnis zwischen Ausbildungsdauer und Erprobungsdauer ist in Wahrheit kein Mißverhältnis, sondern eher ein Mißverständnis. Nachdem die Berufungswerberin selbst (zu Recht) nur auf den Tatbestand der Erprobung abstellt, ist die Ausbildungszeit unerheblich. Entscheidend ist, ob auf Grund der Qualifikation eine längere als die gesetzliche oder die kollektivvertragliche Probezeit notwendig ist. Dies kann für den vorliegenden Fall nach den obigen Überlegungen eindeutig verneint werden. Im übrigen bleibt es der Berufungswerberin unbenommen, eine beliebig lange Ausbildungszeit festzulegen, um einen bestimmten Standard ihrer Bediensteten zu erreichen, doch ist diese Zeit der Ausbildung von der Zeit der bloßen Erprobung streng zu unterscheiden, was bereits das Erstgericht richtig erkannte. Dem Begriff "Erprobung" ist immanent, daß nicht gesagt werden kann, ob etwas in der Zukunft tatsächlich erfolgreich zu Ende gebracht wird. Zusammenfassend wurde sohin dem Klagebegehren zu Recht stattgegeben, der unbegründeten Berufung mußte ein Erfolg versagt bleiben.

Die erstinstanzlichen Kosten blieben unbekämpft; über den von der Klägerin nach Schluß der Verhandlung gestellten Kostenergänzungsantrag (ON 18) wird das Erstgericht zu entscheiden haben.

Die Entscheidung über die Kosten des Berufungsverfahrens beruht auf den §§ 41, 50 ZPO. iVm § 58a ASGG.

Die ordentliche Revision war zuzulassen, weil die Entscheidung von der Klärung einer erheblichen Rechtsfrage im Sinn des § 46 Abs.1 ASGG abhängt, zu der - soweit überblickbar - eine Rechtsprechung des Obersten Gerichtshofes fehlt (§ 46 Abs.3 Z 1 ASGG kommt nicht zum Tragen, weil der Streitgegenstand S 50.000,- nicht übersteigt.