3R187/95 – OLG Wien Entscheidung

Das Oberlandesgericht Wien hat als Rekursgericht durch den Senatspräsidenten des Oberlandesgerichtes Dr. Winklbauer als Vorsitzenden und den Richter des Oberlandesgerichtes Dr. Vogel sowie Kommerzialrat Mag. Dworak im Provisorialverfahren der gefährdeten Partei U***** S.A., S*****, B-1070 Brüssel, vertreten durch S*****, Rechtsanwälte in Wien, gegen die Gegnerin der gefährdeten Partei D*****, Unternehmerin, W***** Wien, vertreten durch Dr. Friedrich Schwank, Rechtsanwalt in Wien, wegen Erlassung einer einstweiligen Verfügung (Streitwert S 200.000,-), über den Rekurs der gefährdeten Partei gegen den Beschluß des Handelsgerichtes Wien vom 1.8.1995, GZ 38 Cg 27/95x-12, in nichtöffentlicher Sitzung den

Beschluß

gefaßt:

Dem Rekurs wird n i c h t Folge gegeben.

Die gefährdete Partei ist schuldig, der Gegnerin der gefährdeten Partei die mit S 8.249,40 (darin S 1.374,90 USt) bestimmten Kosten des Rekursverfahrens binnen 14 Tagen zu ersetzen.

Der Wert des Entscheidungsgegenstandes übersteigt S 50.000,-.

Der ordentliche Revisionsrekurs ist zulässig.

Begründung:

Die gefährdete Partei (in weiterer Folge: Antragstellerin) als Franchisegeber hat mit der Gegnerin der gefährdeten Partei (in weiterer Folge: Antragsgegnerin) als Franchisenehmer am 20.11.1991 einen Franchisevertrag betreffend den Vertrieb von Kinderbekleidung unter den Warenzeichen "Baby Cool" und "Kid Cool" abgeschlossen. Die Antragstellerin begehrt die Erlassung einer einstweiligen Verfügung des Inhaltes, der Antragsgegnerin möge die Veräußerung sowie das Anbieten einer Veräußerung anderer Artikel als die der Marken "Kid Cool" und "Baby Cool" untersagt sowie die Entfernung der an und in ihrem Geschäftslokal in Vösendorf angebrachten Aufschrift "Mega Cool" geboten werden. Der Antragsgegnerin sei nach dem Franchisevertrag verboten, andere Handelsnamen, Warenzeichen oder Handelssymbole als die dem Franchisevertrag zugrundeliegenden zu benutzen oder andere als von der Antragstellerin gelieferte Artikel zu verkaufen, zu bewerben oder anderweitig zu vermarkten. Die Antragsgegnerin verstoße gegen beide Verbote, indem sie in ihrem Geschäftslokal andere Artikel als jene von der Antragstellerin bezogenen zum Verkauf anbiete und an der Außenseite ihres Geschäftes über dem Portal eine Aufschrift "Mega Cool" angebracht habe. Die Antragsgegnerin versuche dadurch offensichtlich, obwohl sie nicht mehr Vertragsartikel der Antragstellerin verkaufe, den Kunden den Eindruck zu erwecken, daß es sich nach wie vor um das System der Franchisekette der Antragstellerin handle. Dadurch täusche sie nicht nur die Kunden, sondern füge auch der Antragstellerin Schaden zu, da die Antragsgegnerin Kunden, die das System und die Markenartikel der Antragstellerin kennten, in das Geschäft der Antragsgegnerin gelockt würden und dann andere, nicht zu dieser Franchisekette gehörige, Waren kauften. Dieses Verhalten der Antragsgegnerin sei sittenwidrig, sie verstoße damit gegen die Bestimmung des § 1 UWG. Gemäß § 24 UWG entfalle damit die Bescheinigung einer Gefährdung der Antragstellerin. Die Antragsgegnerin verstoße mit ihrem Verhalten aber auch gegen wesentliche Bestimmungen des Franchisevertrages. Durch dieses vertragswidrige Verhalten drohe der Antragstellerin ein unwiederbringlicher Schaden, welcher die Erlassung der beantragten einstweiligen Verfügung rechtfertige. Dieser liege darin, daß sich der Kundenstock der Antragsgegnerin reduziere, wovon auch die Antragstellerin betroffen sei. Auch sei eine Berechnung allfälliger Schadenersatzansprüche der Antragstellerin schwierig. Die Geltendmachung allfälliger Schadenersatzansprüche sei auch dadurch gefährdet, daß der Antragsgegnerin die Insolvenz drohe.

Die Antragsgegnerin wendete dagegen ein, nicht sie, sondern die Antragstellerin selbst habe gegen den Franchisevertrag verstoßen, da sie es unterlassen habe, sich nach besten Kräften zu bemühen, die Franchisenehmerin mit ihren Produkten zu beliefern. Die Antragsgegnerin habe dadurch enorme Umsatzverluste erlitten. Zur Aufrechterhaltung ihres Mietverhältnisses am Geschäftslokal, in dessen Rahmen Betriebspflicht vereinbart sei, sei die Antragsgegnerin gezwungen, sich anderweitig Ware zu besorgen. Als die Antragstellerin trotz Aufforderung weiterhin keine Waren an die Antragsgegnerin geliefert habe, habe die Antragsgegnerin mit Ende August 1994 davon ausgehen müssen, daß die Antragstellerin das Vertragsverhältnis zu ihr zumindest konkludent beendet habe und habe sich ab diesem Zeitpunkt von ihren Vertragspflichten für entbunden erachtet. Die Antragsgegnerin verhalte sich nicht wettbewerbswidrig im Sinne des § 1 UWG und auch nicht vertragswidrig. Durch die Erlassung einer einstweiligen Verfügung dürfe das Prozeßergebnis nicht vorweggenommen werden, wenn die Zurückversetzung in den vorigen Stand nicht möglich sei. Sollte die beantragte einstweilige Verfügung erlassen werden, würde die Antragsgegnerin ihre Lebensgrundlage und die ihres Kindes verlieren und wäre vom Konkurs bedroht.

Die Antragstellerin replizierte hierauf, daß es die Antragsgegnerin seit April 1993 unterlassen habe, Rechnungen in einem Gesamtbetrag von ca. S 940.000,- der Antragstellerin zu bezahlen. Zu einer Beendigung des Franchisevertrages sei es bisher nicht gekommen.

Das Erstgericht wies den Sicherungsantrag mit der Begründung ab, daß auf allfälliges wettbewerbswidriges Verhalten der Antragsgegnerin nicht näher einzugehen sei, weil der Spruch der beantragten einstweiligen Verfügung nur die behaupteten Vertragsverletzungen umfasse. Die Antragstellerin habe zwar eine Vertragsverletzung der Antragsgegnerin, nicht jedoch eine konkrete Gefährdung bescheinigt.

Gegen diese Entscheidung richtet sich der Rekurs der Antragstellerin wegen unrichtiger rechtlicher Beurteilung mit dem Antrag, den angefochtenen Beschluß dahin abzuändern, daß die einstweilige Verfügung erlassen werde.

Die Antragsgegnerin beantragte, dem Rekurs keine Folge zu geben.

Der Rekurs ist nicht berechtigt.

Vorauszuschicken ist, daß die Antragstellerin die Erlassung einer einstweiligen Verfügung vor Einleitung eines Hauptprozesses beantragt (§ 387 Abs 1 EO). Dem Antrag ist mit hinreichender Deutlichkeit der behauptete Anspruch, nämlich jener auf Vertragszuhaltung, zu entnehmen, welcher vor dem (infolge einer Gerichtsstandsvereinbarung) ausschließlich zuständigen Gericht in Brüssel geltend gemacht werden soll. Da die Antragstellerin behauptet, daß in der Vertragsverletzung zugleich eine Wettbewerbsverletzung liege, welcher der Antragstellerin nach belgischem Recht einen Unterlassungsanspruch gewähre, liegt zugleich eine einstweilige Verfügung wegen unlauteren Wettbewerbs (§ 387 Abs 3 EO) vor, über die das Rekursgericht im Kausalsenat zu entscheiden hat (§ 388 Abs 3 EO).

Gegenstand des am 20.11.1991 für die Dauer von 5 Jahren abgeschlossenen Franchisevertrages ist die Vermarktung eines Systems von Kinderbekleidung unter den Markenbezeichnungen "Baby Cool" und "Kid Cool". Der Antragsgegnerin wird im Vertrag ausschließlicher Gebietsschutz für das Gebiet Wien-Vösendorf eingeräumt (I.1.a). Die Antragsgegnerin verpflichtet sich, in ihrem Geschäft ausschließlich vom Antragsteller gelieferte Artikel zu verkaufen (7.2.). Sie muß jährlich Waren im Wert von mindestens US-Dollar 200.000,- kaufen (I.1.6.) und der Antragstellerin für die Teilnahme am System eine Eintrittsgebühr in Höhe von 500.000,- belgischen Franc (I.3.) sowie eine Franchisegebühr in Höhe von 5 % des Jahresumsatzes bezahlen (I.4.). Die Vertragsparteien erkennen an, daß jede von ihnen eine unabhängige Rechtsperson darstellt und durch die vorliegende Vereinbarung zwischen den Parteien kein wie immer geartetes Arbeits-, Gesellschafts- oder Vollmachtsverhältnis begründet wird (16.1.). Die Antragsgegnerin bleibt einzige Eigentümerin ihres Geschäftslokales und trägt das unternehmerische Risiko (15.2.). Sie ist in ihrer Preisgestaltung gegenüber Dritten frei (6.2.). Sie führt ihr Unternehmen sachverständig und wirtschaftlich mit der Sorgfalt eines ordentlichen Kaufmannes (7.1.2. bzw. 7.1.10.). Alle Geschäfte werden von der Antragsgegnerin im eigenen Namen und für eigene Rechnung getätigt, sie handelt unabhängig und führt ihr Unternehmen für eigene Rechnung und eigenes Risiko (7.1.8.).

Der Rekurswerberin ist darin zuzustimmen, daß sie in ihrem Antrag hinreichend deutlich vorgebracht hat, die einstweilige Verfügung (auch) zur Absicherung eines ihr zustehenden wettbewerbsrechtlichen Unterlassungsanspruches zu begehren, welcher ihr aufgrund sittenwidrigen Verhaltens der Antragsgegnerin zustehe. Es ist daher zunächst die Vorfrage zu prüfen, ob der Antragstellerin ein wettbewerbsrechtlicher Unterlassungsanspruch zusteht. Ein solcher ist gemäß § 48 Abs 2 IPRG nach österreichischem Recht zu beurteilen, da nach herrschender Lehre und Rechtsprechung im Wettbewerbsrecht aufgrund dessen wirtschaftspolitischen Eingriffscharakter eine Rechtswahl unbeachtlich ist (Schwimann in Rummel, Rz 11 zu § 48 IPRG mwN).

Voraussetzung eines auf § 1 UWG gestützten Unterlassungsanspruches ist unter anderem als objektives Merkmal das Vorliegen eines Wettbewerbsverhältnisses zwischen den Beteiligten, weil das Wettbewerbsrecht nur dasjenige geschäftliche Tun erfassen will, das die Wettbewerbslage in irgendeiner Form beeinflussen kann. Ob ein Wettbewerbsverhältnis besteht, ist nach der Verkehrsauffassung zu beurteilen und nur dann zu bejahen, wenn sich die beteiligten Unternehmer an einen im wesentlichen gleichartigen Abnehmerkreis wenden (MGA UWG6, E 115 zu § 1). Nach den Prozeßbehauptungen der Antragstellerin tritt diese auf dem Markt als Franchisegeberin auf, indem sie ihre Franchisenehmer beliefert und mit Rat und Tat bei deren Geschäftstätigkeit unterstützt; ein Prozeßvorbringen des Inhalts, sie trete im Detailhandel als Mitbewerberin ihrer Franchisenehmer auf, hat die Antragstellerin nicht erstattet. Dem Wesen der Franchisevereinbarung als vertikale Vertriebsvereinbarung entsprechend steht die Antragstellerin in Geschäftsbeziehung zu ihren Franchisenehmern, während sich die Antragsgegnerin auf dem Detailmarkt an Letztverbraucher wendet. Von einem im wesentlichen gleichartigen Abnehmerkreis der Streitteile kann unter diesen Umständen nicht gesprochen werden, sodaß im vertragswidrigen Handeln der Antragsgegnerin kein Verstoß gegen § 1 UWG liegen kann. Dieser Sachverhalt liegt demnach anders als jener, welcher der in RdW 1990, 312 veröffentlichten Entscheidung des OGH zugrundelag, wo der Franchisegeber mit seinem Franchisenehmer beim Vertrieb von Brezeln unmittelbar in Wettbewerb stand, da auch der Franchisegeber - im Rahmen einer vereinbarten Gebietsaufteilung - direkt an Letztverbraucher lieferte.

Steht der Antragstellerin damit ein wettbewerbsrechtlicher Unterlassungsanspruch nicht zu, kann die begehrte einstweilige Verfügung auch nicht unter der Privilegierung des § 24 UWG, sondern nur unter den in § 381 EO bezeichneten Voraussetzungen erlassen werden. Die Rekurswerberin beruft sich diesbezüglich auf die Abwendung eines drohenden unwiederbringlichen Schadens, welchen sie darin erblickt, daß ihr ein Kundenverlust drohe; auch werde die Ermittlung der dadurch entstehenden Schadenshöhe immer schwieriger, je länger die Antragsgegnerin in ihrer Vertragsverletzung verharre.

Unwiederbringlich im Sinne des § 381 Z 2 EO ist ein Schaden nur dann, wenn ein Nachteil an Vermögen, Rechten oder Personen eintritt und die Zurückversetzung in den vorigen Stand nicht tunlich ist und Schadenersatz entweder nicht geleistet werden kann oder die Leistung des Geldersatzes dem verursachten Schaden nicht völlig adäquat ist. In der Rechtsprechung wurde die drohende Gefahr des Verlustes von Kunden als unwiederbringlicher Schaden im Sinne dieser Gesetzsstelle angesehen (MietSlg 35.880 mwN; WBl 1992, 264; 6 Ob 545/88). Für die Rekurswerberin ist damit aber noch nichts gewonnen:

Nach der Vertragslage zwischen den Beteiligten handelt es sich bei der Antragsgegnerin um eine selbständige Unternehmerin, die ihren Kundenstock in eigener unternehmerischer Verantwortung pflegt; ein unmittelbarer "Durchgriff" der Antragstellerin auf den Kundenstock der Antragsgegnerin besteht nicht, die Antragstellerin ist nur mittelbar (im Wege der Umsatzbeteiligung) am wirtschaftlichen Erfolg des Unternehmens ihrer Franchisenehmerin beteiligt. Die oben dargestellte Rechtsprechung des Obersten Gerichtshofes zur Frage des Kundenverlustes kann auf einen solchen Sachverhalt deshalb nicht angewendet werden, da die Kunden der Antragsgegnerin nicht auch die Kunden der Antragstellerin sind. Tragender Gedanke dieser Rechtsprechung ist nämlich, daß es unbillig sei, den Inhaber eines Geschäftsbetriebes nur auf allfällige Schadenersatzansprüche in Geld zu verweisen, wenn ihm vom Schädiger infolge konkurrenzierender Tätigkeit Kunden ausgespannt werden, seien doch Schadenersatzansprüche in solchen Fällen nur unter größten Schwierigkeiten auszumitteln und drohe dem Geschädigten auch eine Schmälerung des good will-Wertes seines Unternehmens (ÖBl 1974, 14). Im vorliegenden Fall liegt - wie schon oben dargestellt - eine konkurrenzierende Tätigkeit der Antragsgegnerin zur Tätigkeit der Antragstellerin gar nicht vor; ein möglicher Kundenverlust trifft unmittelbar ausschließlich die Antragsgegnerin selbst. Auch die Berechnung von Schadenersatzansprüchen der Höhe nach stößt im vorliegenden Fall auf keine besonderen Schwierigkeiten, haben die Vertragsparteien doch eine Mindestabsatzmenge pro Geschäftsjahr sowie eine prozentuell fixe Umsatzbeteiligung vereinbart.

Darüberhinaus steht auch gar nicht fest, daß durch die Vertragsverletzung der Antragsgegnerin (Nichtbezug von Waren der Antragstellerin) die Antragstellerin in jedem Fall einen Verlust an Franchisegebühren erleiden muß: Das der Antragsgegnerin eingeräumte Vertragsgebiet ist auf den Bereich der kleinen Gemeinde Wien-Vösendorf räumlich eng eingeschränkt worden, sodaß Kunden, welche Waren kaufen wollen, die im Franchisesystem der Antragstellerin vertrieben werden, mit dem Wegfall der Antragsgegnerin ihren Bedarf bei anderen Franchisenehmern der Antragsgegnerin in der näheren Umgebung von Vösendorf decken können. In diesem Fall käme es nur zu einer Verschiebung der Umsätze zwischen Franchisenehmern, was sich für die Franchisegeberin als neutraler Vorgang darstellte.

Was den von der Antragstellerin ebenfalls herangezogenen Umstand der drohenden Insolvenz der Antragsgegnerin betrifft, so ist dem Erstgericht darin beizupflichten, daß eine solche zwar behauptet, jedoch nicht bescheinigt worden ist; wenn die Antragstellerin dazu auf das "Eingeständnis" der Antragsgegnerin hinweist, so übersieht sie, daß deren Äußerung sich nur auf den Fall bezog, daß ihr (nach Erlassung der beantragten einstweiligen Verfügung) die Lebensgrundlage entzogen werde. Nur ergänzend ist die Antragstellerin darauf zu verweisen, daß es in ihrer Macht steht, durch Wahrnehmung der ihr gemäß Art. 14 zustehenden Kündigungsrechte (z.B. wegen Zahlungsverzug) sich von der Antragsgegnerin zu lösen und für deren Vertragsgebiet einen neuen Vertragspartner zu verpflichten.

Dem Rekurs konnte deshalb kein Erfolg beschieden sein.

Die Kostenentscheidung gründet sich auf §§ 78, 402 EO, §§ 41, 50 ZPO.

Der Ausspruch über den Wert des Entscheidungsgegenstandes beruht auf §§ 78, 402 EO, §§ 500 Abs 2 Z 1, 526 Abs 3 ZPO.

Der Ausspruch über die Zulässigkeit des ordentlichen Revisionsrekurses gründet sich auf §§ 78, 402 EO, 528 Abs 1 ZPO. Eine Rechtsprechung des Obersten Gerichtshofes zur Frage, ob die Partner eines Franchisevertrages zueinander im Wettbewerbsverhältnis stehen, soferne sie beide auf verschiedenen Vertriebsstufen tätig werden, besteht nicht.