8Bs13/26g – OLG Linz Entscheidung

Eine Bestimmung über die Wirkung einer allfälligen Zustimmung des Machtgebers zu einem Regelverstoß des Machthabers wurde in die Neufassung des § 153 Abs 2 StGB gezielt nicht aufgenommen, um den Eindruck zu vermeiden, dass für die Einwilligung des wirtschaftlich Berechtigten bei der Untreue Sonderregeln gelten sollten. Die Frage ist vielmehr auch hier nach den Regeln des allgemeinen Strafrechts zu beurteilen (abermals 13 Os 55/17p mwN). Demzufolge wäre eine solche Zustimmung für die Beurteilung der Vertretbarkeit des Regelverstoßes nur dann von Bedeutung, wenn sie spätestens im Tatzeitpunkt erteilt worden wäre. Nachträgliche Genehmigung im Sinn des § 153 StGB missbräuchlichen Handelns vermag daher im Tatzeitpunkt gegebene Unvertretbarkeit nicht zu tangieren (vgl auch RIS-Justiz RS0094784). Somit kann fallbezogen auch dahinstehen, ob die zeugenschaftlich abgegebenen Erläuterungen im Ermittlungsverfahren überhaupt solche der Machtgebersphäre darstellen können. Meinungen, Wertungen oä intellektuelle Vorgänge sind nicht Gegenstand des Zeugenbeweises (RIS-Justiz RS0097540).

Auch Machthaber juristischer Personen öffentlichen Rechts müssen im Rahmen der Privatwirtschaftsverwaltung wie redliche und verantwortungsbewusste Kaufleute agieren und die gesamte Geschäftstätigkeit so ausüben, dass sie den größten Nutzen für die von ihnen vertretene Gebietskörperschaft hervorbringt (RIS-Justiz RS0113813; 13 Os 148/18z; 14 Os 61/23m).

Zur bekämpften diversionellen Vorgehensweise des Erstgerichts: Gemäß § 199 StPO hat nach Einbringen einer Anklage wegen eines Offizialdelikts das Gericht unter sinngemäßer Anwendung der §§ 198, 200 bis 209b StPO das Verfahren einzustellen, wenn (ua) aufgrund hinreichend geklärten Sachverhalts feststeht, dass die Tat mit nicht mehr als fünf Jahren Freiheitsstrafe bedroht ist, der Angeklagte bereit ist, Verantwortung für das ihm zur Last gelegte Tatgeschehen zu übernehmen (RIS-Justiz RS0116299), die Schuld des Angeklagten nicht als schwer (§ 32 StGB) anzusehen wäre und eine Bestrafung im Hinblick auf (etwa) die Zahlung eines Geldbetrags (§ 200 StPO) auch weder spezial- noch generalpräventiv geboten erscheint.

Ein Vorgehen nach dem 11. Hauptstück der StPO setzt neben einem (dafür) hinreichend geklärten Sachverhalt ua eine als nicht schwer anzusehende Schuld des Angeklagten voraus (§ 198 Abs 2 Z 2 StPO).

Bei Bewertung des Grades der Schuld als schwer ist von jenem Schuldbegriff auszugehen, der nach §§ 32ff StGB die Grundlage für die Strafbemessung bildet, wobei stets nach Lage des konkreten Falls eine ganzheitliche Abwägung aller unrechts- und schuldrelevanten Tatumstände vorzunehmen ist. Demnach müssen Handlungs-, Erfolgs- und Gesinnungsunwert insgesamt eine Höhe erreichen, die im Wege einer überprüfenden Gesamtwertung als auffallend und ungewöhnlich zu beurteilen ist. Dabei kommt auch der vom Gesetzgeber in der Strafdrohung zur ausgebrachten Vorbewertung des deliktstypischen Unrechts- und Schuldgehalt eine Indizwirkung für die Schuldabwägung zu (RIS-Justiz RS00122090 [T7], RS0116021 [T8, T12, T17]; Schroll/Kerth , WK StPO § 198 Rz 28ff).

Bei einem Strafrahmen von bis zu drei Jahren Freiheitsstrafe – wie ihn § 153 Abs 3 StGB vorsieht – ist in der Regel von einem im Vergleich zum Einzugsbereich diversionsfähiger Straftaten bloß durchschnittlichen Unrechtsgehalt derartiger Taten auszugehen, sodass im konkreten Fall schwere Schuld erst bei einem über dem Durchschnitt gelegenen Unrechtsgehalt anzunehmen ist ( Schroll , WK StPO § 198 Rz 29; idS auch 14 Os 87/19d mwN).

Schuldsteigernd wirken vorliegend die Gestaltung der Tat als Amtsgeschäft, begangen durch einen Amtsträger iSd § 74 Abs 1 Z 4 lit d StGB, womit einerseits Handlungs- und Gesinnungsunrecht im Tatzeitpunkt außergewöhnlich stark wogen und neben dem Vermögensschaden auch ein beträchtlicher Imageschaden das Erfolgsunrecht prägte. Dazu trat ebenso massiv schuldaggravierend, dass sich der Angeklagte durch die Tat - außertatbildlicher Erfolg, da kein Merkmal der Untreuestrafbarkeit, zugleich besondere Charakterdefizite entlarvend - persönlich bereicherte, zumal schon die Fragestellungen zum Gutachtensauftrag zwanglos aufzeigen, dass es ihm mit dieser Strategie allein nur um seinen persönlichen Nutzen oder Vorteil - gefächert in

- ging, allerdings Interessen der Gesellschaft („D*“) zumindest zum Zeitpunkt des Auftrags an die Anwaltskanzlei (Tatzeitpunkt) schon auf Basis der unvollständigen und wahrheitswidrigen Ausgangsprämissen zur Begutachtung nicht betroffen sein konnten, sodass die Gesellschaft daraus keinen erkennbaren Vorteil ziehen konnte. Bleibt anzumerken, dass dazu schulderhebliche sinnliche Wahrnehmungen der im Ermittlungsverfahren vernommenen Zeug:innen kaum auszumachen sind und eine nachträgliche Akzeptanz von Regelverstößen die Strafbarkeit nach § 153 StGB eben nicht ausschließen lässt.

Die Schuld belastet zudem das zusätzlich pflichtwidrige Handeln des Aufsichtsratsvorsitzenden, dem immerhin auch ein besonderes Abberufungsrecht des bestellten kaufmännischen Geschäftsführers (Mag. G*) aus wichtigem Grund nach § 30b Abs 5 GmbHG zugekommen wäre. Unabhängig von dessen Ingebrauchnahme - wäre eine solche Abberufung (sogar „bloß“) durch bestimmte Gesellschafter selbst und (sogar) ohne etwaige Pflichtenverletzungen denkbar - wird dennoch die Reichweite der Befugnisse des Aufsichtsratvorsitzenden, zugleich Bürgermeister der Stadt B*, also eine nach der Aktenlage durchaus verwechslungsanfällige „Personalunion“ und akkumulierte Handlungsmacht auch innerhalb der 100% Tochtergesellschaft der Stadt B* deutlich.

Umso mehr hätte dieses personelle, de facto keiner Kontrolle ausgesetzte Pouvoir in einer einzigen Person - ob dieser Konstellation mehrerer, auch teilkongruenter Führungsaufgaben - ein besonders pflichtgemäßes und umsichtiges, jeden Anschein der Vermengung mit Individualinteressen vermeidende Verhalten geboten. Ins Auge springt daher ein Machtmonopol des Angeklagten im Tatzeitpunkt, das in besonders gravierender Weise ohne Transparenz für andere (etwa Mitglieder des Aufsichtsrat) gehalten und gelebt wurde. Freilich ist nicht alles, was nicht in Ordnung ist, auch strafbar, weil Moral und Strafrecht nicht wesensgleich sind, wie die Vorgänge 2017 deutlich machten. Allerdings galt zum Gutachtensauftrag anderes:

Damit einher gingen nämlich denklogisch - rein hypothetische - Beantwortungen der in Auftrag gegebenen Fragestellungen als Ergebnis dieser „kurzgutachterlichen Stellungnahme“, der von Anfang an wesentliche und vor allem realitätsbezogene (Ausgangs-)Prämissen fehlten.

Demgegenüber stehen als schuldmildernd neben der bisherigen Unbescholtenheit des Angeklagten bis ins reifere Alter die erfolgte vollständige (wirtschaftliche) Schadensgutmachung, eine ausreichendes Unrechtsbewusstsein signalisierende Verantwortungsübernahme sowie auch das Auftreten in der Öffentlichkeit mit entsprechender Entschuldigung und das Zurücklegen der politischen und anderen Funktionen als Folge des Bekanntwerdens dieser Malversation. Damit liegt fraglos auch ein wesentlich schuldminderndes Nachtatverhalten vor.

Unabhängig von der diversionsspezifischen Bewertung der Schuld und damit des gesamten Tatunwerts in Gesamtschau der dargestellten be- und entlastenden Kriterien (§§ 32 ff StGB) – ob diese nämlich zum Befund führe, dass schwere Schuld begründender überdurchschnittlicher Unrechtsgehalt vorliege oder nicht – stellen in jedem Fall schon generalpräventive Aspekte ein zumindest der Durchführung der Hauptverhandlung vorgelagertes Diversionshemmnis dar:

Denn § 198 Abs 1 StPO schließt eine Diversion zwar nur dann aus, wenn generalpräventiven Bedürfnissen auch unter Berücksichtigung der Diversionsmaßnahme nicht ausreichend Rechnung getragen wird. Die wenn auch für den Angeklagten spürbare Reaktion im Sinne der Schadensgutmachung und Zahlung eines nicht bloß geringfügigen Geldbetrags vermittelt aber in einem Fall wie diesem der Öffentlichkeit kein ausreichendes Signal der Rechtsbewährung, wäre doch bei Personen aus dem Verkehrskreis des Angeklagten, die Amtsträger in besonderer Verantwortung (gerade auch im Umgang mit öffentlicher Gebarung) darstellen, sowie auch persönlich über eine entsprechende Wirtschaftskraft verfügen, ansonsten der Eindruck unvermeidlich, dass dem möglichen Anschein einer Taktik nicht entschieden entgegengetreten wird; welcher darin gelegen sein könnte, solches Fehlverhalten bis zur Entdeckung als opportune Handlungsoption zu wählen. Dies ist unabhängig davon zu sehen, ob die damit zu kaschierenden vorgelagerten Fehler im Machtmissbrauch (Stichwort: Weitergabe von Fragen zum „Hearing“ in einem Bewerbungsvorgang) zu gegenüber korrektem Verhalten im Vorfeld überhaupt abweichenden Ergebnissen geführt hätten. Erfordernisse der Prävention verlangen vielmehr, den (lebensnah) möglichen Eindruck zu vermeiden, ein solcher Tatverdächtiger könnte sich im worst case einer (etwa im politischen Mitbewerb, investigativjournalistischen oder whistleblower-gegründeten) Entdeckung – ohne sich überhaupt einer Hauptverhandlung und dem abzuführenden Beweisverfahren stellen zu müssen – durch eine verkraftbare Zahlung vom Strafverfahren gleichsam freikaufen, welche Möglichkeit nicht jedermann in dieser Situation offenstünde.

Damit bestehen schon Hemmnisse der positiven und der negativen Generalprävention, sodass die übrigen Beschwerdeargumente auf sich beruhen können, zumal ein diversionelles Vorgehen ja nur bei kumulativem Vorliegen sämtlicher gesetzlicher Voraussetzungen zulässig ist (RIS-Justiz RS0124801), was fallkonkret nicht bejaht werden kann.

Rechtsmittelbelehrung:

Gegen diese Entscheidung steht ein weiterer Rechtszug nicht zu.