2R16/26z – OLG Linz Entscheidung

Das Oberlandesgericht Linz als Rekursgericht hat durch die Richter Mag. Bernhard Telfser als Vorsitzenden sowie Dr. Werner Gratzl und Mag. Christine Mayrhofer in der Insolvenzeröffnungssache der Antragstellerin Österreichische Gesundheitskasse , **straße **, **, wider die Antragsgegnerin A* , geboren am **, Gastgewerbe, zuletzt wohnhaft in B*gasse C*, D*, über den Rekurs der Antragsgegnerin gegen den Beschluss des Landesgerichtes Wels vom 17. Dezember 2025, Se*-9, in nichtöffentlicher Sitzung beschlossen:

Dem Rekurs wird nicht Folge gegeben.

Der Revisionsrekurs ist jedenfalls unzulässig.

Begründung:

Mit Schriftsatz vom 28. Oktober 2025 beantragte die Antragstellerin über das Vermögen der Antragsgegnerin das Insolvenzverfahren zu eröffnen. Laut beiliegendem vollstreckbaren Rückstandsausweis vom gleichen Tag schulde die Antragsgegnerin den Betrag von EUR 3.699,39 zuzüglich gesetzlicher Verzugszinsen. Zahlungsunfähigkeit liege vor, weil die Beitragsschuld trotz mehrmaliger Mahnung und trotz dreier (dort genannter) Exekutionsverfahren weiterhin offen sei.

Dieser Antrag (ON 1) gibt als Adresse der Antragsgegnerin „B*gasse E*, D*“ an. Aus der vom Erstgericht durchgeführten Anfrage beim Zentralen Melderegister ergibt sich die Adresse „B*gasse C*, D*“ (ON 3).

Weiters holte das Erstgericht Daten zur Gewerbeberechtigung der Antragsgegnerin ein: Zum Stichtag 29. Oktober 2025 existierten für die Antragsgegnerin zwei Gewerbeberechtigungen: eine unter der bereits im Insolvenzeröffnungsantrag genannten Adresse „B*gasse E*, D*“ mit Entstehung 30. September 2024, zum gleichen Stichtag eine weitere Gewerbeberechtigung, ebenfalls für Gastgewerbe in der Betriebsart Restaurant, mit Entstehung 01. Juli 2025 unter der Adresse „F*straße G*, H*/I*“.

Zu der für den 18. November 2025 anberaumten Einvernahmetagsatzung ist die Antragsgegnerin nicht erschienen. Die Ladung und der angeschlossene Insolvenzantrag wurden unter der Adresse „B*gasse E*, D*“ durch Hinterlegung ab 03. November 2025 zugestellt. Diese Sendung kam mit dem Vermerk „Nicht behoben“ retour.

Zwischenzeitig hatte die Antragstellerin einen auf EUR 3.717,52 gestiegenen Rückstand mitgeteilt; nach telefonicher Auskunft der SVS seien EUR 1.045,96 offen und fällig.

Mit Beschluss vom 18. November 2025 forderte das Erstgericht die Antragsgegnerin auf, gegen die aufgrund der Erhebungen feststehende Zahlungsunfähigkeit binnen drei Tagen Einwendungen zu erheben oder auch einen Kostenvorschuss zu erlegen. Die Zustellung dieses Beschlusses erfolgte zunächst wieder an der Adresse „B*gasse E* in D*“. Von dort kam die Sendung am 21. November 2025 mit dem Vermerk „Verzogen“ zurück, die hierauf veranlasste Zustellung unter der Adresse „F*straße G*, H*“ erfolgte durch Hinterlegung mit Beginn der Abholfrist am 27. November 2025. Diese Sendung wurde am 16. Dezember 2025 mit dem Vermerk „Nicht behoben“ zurückgesendet.

Am 17. Dezember 2025 veranlasste das Erstgericht eine neuerliche Anfrage im Zentralen Melderegister, welche die bereits zuvor auf diesem Weg erhobene Adresse „B*gasse C*, D*“ erbrachte.

Mit dem angefochtenen Beschluss erklärte das Erstgericht die Antragsgegnerin für zahlungsunfähig und wies den Antrag auf Eröffnung eines Insolvenzverfahrens mangels kostendeckenden Vermögens ab. Die Zustellung dieses Beschlusses erfolgte nun unter der Adresse „B*gasse C*, D*“ durch Hinterlegung mit Beginn der Abholfrist 23. Dezember 2025. Auch diese Sendung kam retour, diesmal mit dem Vermerk „Nicht behoben“.

Gegen diesen Beschluss richtet sich der Rekurs der Antragsgegnerin mit dem erkennbaren Rekursantrag, den Insolvenzeröffnungsantrag abzuweisen. Zum einen macht sie geltend, sie habe keine schriftliche Verständigung über dieses Verfahren erhalten. Ihr sei kein behördliches Schreiben zugestellt worden, weder per Post noch auf anderem Weg. Erst jetzt habe sie vom laufenden Verfahren erfahren. Sie wolle ihrer Zahlungsverpflichtung nachkommen und habe nicht die Absicht, sich ihren Schulden zu entziehen. Sie habe jedoch aufgrund mehrerer weiterer finanziellen Verpflichtungen keine Möglichkeit gehabt, diese Beträge fristgerecht zu begleichen. Sie ersuche daher, ihr eine Ratenzahlung in Höhe von EUR 300,00 monatlich zu bewilligen. Sobald sich ihre finanzielle Situation verbessere, verpflichte sie sich ausdrücklich, höhere Beträge zu leisten. Der Entzug ihrer Lizenz habe für sie schwerwiegende berufliche und existenzielle Folgen und würde ihre Möglichkeit, die offenen Beträge überhaupt zurückzuzahlen, erheblich beeinträchtigen. Auf dem Kuvert, mit dem der Rekurs übersendet wurde, ist „B*gasse C*, D* angegeben.

Die Antragstellerin beantragte in ihrer Rekursbeantwortung die Bestätigung des angefochtenen Beschlusses. Es bestehe keine ausreichende Grundlage für die Annahme, dass die Antragsgegnerin in der Lage wäre, den offenen Beitragsrückstand im Rahmen einer Ratenvereinbarung zu bedienen.

Zu den von der Antragsgegnerin behaupteten Zustellmangel veranlasste das Erstgericht weitere Erhebungen . Diese brachten folgendes Ergebnis:

Nach Auskunft der Österreichischen Post AG betrieb die Antragsgegnerin unter der Adresse B*gasse E*, D* ein Geschäftslokal/Pizzeria, das jedoch in weiterer Folge geschlossen bzw. von anderen Betreibern übernommen worden sei. An dieser Adresse könne nicht weiter zugestellt werden. Unter der Adresse F*straße G*, H*, langten regelmäßig Sendungen für die Antragsgegnerin ein. Die Verständigung über die Hinterlegung sei aufgrund fehlenden Briefkastens gemeinsam mit anderen Sendungen in die zum Zweck der Zustellung an der Abgabestelle angebrachte orange Kiste eingelegt worden. Die Verständigung über die Hinterlegung zur Sendung unter der Adresse B*gasse C*, D* sei nach Angaben des betroffenen Zustellers am 22. Dezember 2025 korrekt in die Abgabeeinrichtung der Empfängerin eingeworfen worden.

Mit Beschluss vom 08. Jänner 2026 forderte das Erstgericht die Antragsgegnerin zur Stellungnahme auf, um welche Adressen es sich bei den genannten Anschriften handle, an welcher Adresse sich die Antragsgegnerin im Zeitraum Oktober/November 2025 aufgehalten habe, welche gerichtlichen Schreiben sie erhalten habe und warum eine Zustellung an der Adresse B*gasse E* bzw. F*straße G* nicht möglich gewesen sei, obwohl diese Adressen in der Gewerbeberechtigung geführt würden. Dieser Beschluss wurde der Antragsgegnerin durch Hinterlegung zur Abholung ab 13. Jänner 2026 zugestellt. Die Antragsgegnerin hat darauf nicht reagiert.

Der Rekurs ist nicht berechtigt; es liegen keine Zweifel an einer ordnungsgemäßen Zustellung betreffend die Ladung zur Einvernahmetagsatzung samt Insolvenzeröffnungsantrag vor:

Nach § 22 Abs 1 ZustG ist die Zustellung vom Zusteller auf dem Zustellnachweis (Zustellschein) zu beurkunden. Die vom Zusteller erstellten Zustellausweise sind nach § 292 Abs 1 ZPO öffentliche Urkunden, die, wenn sie (wie hier) die gehörige äußere Form aufweisen, den vollen Beweis dafür erbringen, dass die Zustellung vorschriftsmäßig erfolgt ist. § 292 Abs 2 ZPO ermöglicht bei einer öffentlichen Urkunde den „Beweis der Unrichtigkeit“ des bezeugten Vorgangs, der bezeugten Tatsache oder der unrichtigen Beurkundung. Nach dem Wortlaut dieser Bestimmung wird der Beweis des Gegenteils verlangt. Bei einem solchen Beweis des Gegenteils muss der Richter - im Sinne einer Beweislastumkehr - überzeugt werden, dass die vermutete Tatsache bzw der vermutete Rechtszustand nicht besteht. Davon zu unterscheiden ist der sogenannte Gegenbeweis, bei dem es bereits ausreicht, dass eine Vermutungsbasis erschüttert wird, womit beim Richter Zweifel an der Überzeugungskraft der vorhandenen Beweismittel erweckt werden, ohne dass er vom Gegenteil überzeugt sein müsste. So kann etwa ein Anscheinsbeweis bereits durch einen Gegenbeweis entkräftet werden, ohne dass der Gegner des Beweisführers aber das Gegenteil beweisen müsste, hier kommt es zu keiner Beweislastumkehr. Die Rechtsprechung spricht bei einem Zustellnachweis im Zusammenhang mit § 292 Abs 2 ZPO in aller Regel (nur) von der Notwendigkeit des Gegenbeweises; der Wortlaut des § 292 Abs 2 ZPO ist jedenfalls im Zustellwesen einschränkend als Gegenbeweis (und nicht als Beweis des Gegenteils) zu interpretierten (vgl 4 Ob 90/21w).

Das Gericht hat im Rahmen der amtswegigen Überwachung des Zustellwesens (§ 87 Abs 1 ZPO) die gesetzmäßige Zustellung selbständig zu überprüfen. Infolge dieser Amtswegigkeit der Zustellung sind allfällige Unrichtigkeiten in der Beurkundung von Amts wegen zu erheben und zu beachten. Bei erkennbaren Zustellfehlern durch die Zustellorgane ist durch das Gericht eine neue Zustellung zu veranlassen, ohne dass es einen Antrags bedürfte. Weichen bei der gebotenen Prüfung des Zustellvorgangs Beweisergebnisse voneinander ab und kann der Sachverhalt auch nicht im Wege der Beweiswürdigung geklärt werden, ist im Zweifel keine wirksame Zustellung anzunehmen. In der Rechtsprechung wird daher folgerichtig vertreten, dass verbleibende Zweifel an der Rechtswirksamkeit einer Zustellung zu Lasten der Behörde gehen (vgl 4 Ob 90/21w).

Für die Beurteilung, ob das rechtliche Gehör der Antragsgegnerin gewahrt wurde, ist die (erste) Zustellung der Ladung zur Einvernahmetagsatzung samt Insolvenzantrag maßgeblich. Diese erfolgte unter der im Antrag genannten Adresse B*gasse E*, D*. Dafür, dass es sich unter dieser Adresse um eine taugliche Abgabestelle handelt, liegt zum einen das Ergebnis der am 29. Oktober 2025 erfolgten Abfrage der Gewerbeberechtigungen vor. Zum Stichtag 29. Oktober 2025 war noch unter dieser Adresse das Gastgewerbe in der Betriebsart Restaurant aufrecht gemeldet. Die Entstehung dieses Gewerbes lag zudem erst knapp mehr als ein Jahr, nämlich mit 30. September 2024 zurück. Begründete Zweifel am aufrechten Bestand dieser Gewerbeberechtigung liegen insofern nicht vor. Dass zum genannten Stichtag auch ein mit 01. Juli 2025 entstandenes weiteres Gastgewerbe unter der Adresse F*straße G*, H*/I* dokumentiert ist, bedeutet nicht zwingend, dass damit das andere mit Entstehen der neuen Berechtigung beendet wäre.