1R99/25x – OLG Linz Entscheidung

Diese Feststellungen gründen sich auf die in Klammer angeführten Bescheinigungsmittel (vgl 6 Ob 93/09h). Der Zusteller K* L* erscheint nach dem protokollierten Inhalt seiner Aussage als gänzlich unverlässlich, weil er von seiner anfänglichen Aussage, den Beklagten ein- bis zweimal im Monat bei seinem Zweitwohnsitz gesehen zu haben (ON 14.3 Seite 3) im Zuge seiner weiteren Einvernahme wieder abging (ON 14.3 Seite 5) und auch nicht aufklären konnte, warum die zur Beurkundung des Hinterlegungsvorgangs auf dem Rücklaufkuvert vorgesehenen Rubriken unausgefüllt geblieben sind (ON 14.3 Seite 5). Ferner, weil er aussagte, dass er auch bei Häusern, bei denen er überhaupt noch keine Leute gesehen habe, eine Hinterlegung vornehme (ON 14.3 Seite 4). Die Zweitklägerin konnte zur Aufklärung des wesentlichen Zustellvorgangs keine tragfähigen Informationen beitragen. Ihr Bericht über die Aussage eines Nachbarn muss unberücksichtigt bleiben, weil dieser Nachbar nicht als Auskunftsperson bzw Zeuge bei Gericht geführt und einvernommen wurde. Sie gestand zu, den Beklagten von 9. Juli bis Mitte August nicht an seinem Zweitwohnsitz gesehen zu haben, weil sie selbst nicht da gewesen sei (ON 14.3 Seite 10). Hingegen harmonieren die vom Beklagten vorgelegten Rechnungen und sonstigen Urkunden (Beilagen ./3 bis ./7) mit der Schilderung des Beklagten, die auch seine Ehegattin als Zeugin bestätigte, wonach er sich im Zeitraum des hier gegenständlichen Zustellvorgangs betreffend der Klage samt Auftrag zur Klagebeantwortung nicht in E*, sondern an seinem Hauptwohnsitz in Deutschland aufhielt.

Rechtlich folgt aus dem bescheinigten Sachverhalt:

Nach § 13 Abs 1 ZustG ist ein Dokument dem Empfänger an der Abgabestelle zuzustellen. Unter Abgabestelle versteht man jenen Ort, an dem eine konkrete „postalische“ Zustellung stattfinden darf (10 Ob 42/12t mwN). Als „Abgabestelle“ bestimmt § 2 Z 4 ZustG die Wohnung oder sonstige Unterkunft, die Betriebsstätte, den Sitz, den Geschäftsraum, die Kanzlei oder den Arbeitsplatz des Empfängers, im Fall einer Zustellung anlässlich einer Amtshandlung auch deren Ort, oder einen vom Empfänger der Behörde für die Zustellung in einem laufenden Verfahren angegebenen Ort. Alle Abgabestellen sind untereinander gleichwertig. Die Auswahl der geeigneten Abgabestelle obliegt der Zustellbehörde (10 Ob 42/12t).

Unter der Wohnung einer Person ist die Räumlichkeit zu verstehen, die der Empfänger tatsächlich benützt und wo er gewöhnlich nächtigt und sich aufhält (RS0083668). In der Wohnung muss der Empfänger seine ständige Unterkunft haben, das heißt, er muss dort gewöhnlich nächtigen (RS0036322) oder sich sonst dauernd aufzuhalten pflegen (Mittelpunkt seiner Lebensverhältnisse); fallweise Benützung reicht ebenso wenig aus, wie häufige Besuche (Gitschthaler in Rechberger/Klicka 5 § 87 ZPO [§ 2 ZustG] Rz 8 mwN; 7 Ob 7/11a). Eine Ferienwohnung, die nur fallweise benützt wird, ist regelmäßig keine Abgabestelle, es sei denn, die vergleichbaren Kriterien für eine „sonstige Unterkunft“ sind erfüllt (Stumvoll in Fasching/Konecny 3 Band II/2 § 2 ZustG Rz 25; vgl auch Rz 27). Voraussetzung für das Vorliegen einer Abgabestelle ist, dass sich der Empfänger dort auch tatsächlich regelmäßig aufhält (10 Ob 69/15t; 3 Ob 229/23g).

Da unstrittig der Beklagte an der Adresse C* I*, D* J*, nur seinen Zweitwohnsitz hatte und er diesen – nach den Feststellungen – nur für Urlaube und zu Erholungszwecken nutzte und er darüber hinaus dort nicht regelmäßig aufhältig war, liegt keine wirksame Zustellung der Klage samt Auftrag zur Klagebeantwortung vor.

Beschränkt sich eine Partei darauf, die Unwirksamkeit der Zustellung geltend zu machen und die versäumten Prozesshandlungen (hier: Klagebeantwortung) im Rahmen ihres hilfsweise erhobenen Wiedereinsetzungsantrags nachzuholen, kommt es zu keiner „Heilung durch Einlassung“ (RS0083731 [T12]). Eine nachträgliche Heilung nach § 7 ZustG scheidet hier von vornherein aus, weil der Beklagtenvertreter seine Bevollmächtigung erst nach Zustellung des Versäumungsurteils angezeigt hat und in der Zustellverfügung (naturgemäß) nicht genannt war (RS0106442). Das Versäumungsurteil ist daher aufgrund des ungesetzlichen Zustellvorgangs ebenso mit dem Nichtigkeitsgrund des § 477 Abs 1 Z 4 ZPO behaftet, wie das diesem vorangegangenen Verfahren (vgl RS0107383 [T1 und T13]). Nachdem auch die vom Beklagten im Rahmen seines hilfsweise gestellten Wiedereinsetzungsantrags erstattete Klagebeantwortung keine „Heilung durch Einlassung“ bewirken konnte (vgl RS0083731 [T12]), ist demnach das Versäumungsurteil sowie das diesem vorangegangene Verfahren einschließlich der Klagszustellung als nichtig aufzuheben.

Der Berufung ist daher Folge zu geben.

Die Kostenentscheidung gründet auf § 51 Abs 1 ZPO. Sobald die Partei den Nichtigkeits- oder Aufhebungsgrund bei gehöriger Sorgfalt und Rechtskenntnis (insbesondere wenn sie durch einen Rechtsanwalt vertreten ist) kennen musste und dennoch das Verfahren eingeleitet oder fortgeführt hat, trifft sie die Kostenersatzpflicht (M. Bydlinski in Fasching/Konecny 3 Band II/1 § 51 ZPO Rz 4/1). § 51 ZPO gilt sowohl für die Kosten des aufgehobenen Verfahrens als auch jene des Rechtsmittelverfahrens (vgl 5 Ob 50/13h).

Die Kläger gestanden zu, dass es sich bei der in der Klage angeführten Adresse des Beklagten lediglich um einen Nebenwohnsitz (ON 8 Seite 3) bzw um einen Zweitwohnsitz des Beklagten handelt (ON 14.3 Seite 2). Sie räumten ein, niemals behauptet zu haben, dass sich der Beklagte an der ihnen bekannten Anschrift am Zweitwohnsitz ständig aufhalte (ON 14.3). Hier ist durch diese Außerstreitstellungen (und die Meldebestätigungen Beilagen ./1 und ./2) klar, dass sich die Kläger vor ihrer Klage nicht über die korrekte ladungsfähige Anschrift des Beklagten vergewissert haben, weshalb sie die Fehlzustellung durch die von ihnen in der Klage angegebenen Zustelladresse des Beklagten verschuldet haben (vgl M. Bydlinski in Fasching/Konecny 3 Band II/1 § 51 ZPO Rz 7; Obermaier, Kostenhandbuch 4 Rz 1.207; Fucik in Rechberger/Klicka, ZPO 5 § 51 Rz 2). Allerdings steht dem Beklagten nicht der gesamte in der Verhandlung über die Zwischenerhebungen verzeichnete Betrag von EUR 10.406,16 zu. Für eine reine Nichtigkeitsberufung ist § 23 Abs 9 RATG nicht anzuwenden (vgl RS0041891 [T1 und 2]). Die gepflogenen Verhandlungen im Rahmen der Zwischenerhebungen wurden ohnehin antragsgemäß gesondert honoriert (vgl dazu auch Obermaier, Kostenhandbuch 4 Rz 1.467 und 1.466). Zuzüglich der für den Antrag auf Protokollberichtigung vom 11. Dezember 2025 nach TP 1 verzeichneten Kosten gebührt dem Beklagten daher ein Kostenersatz von EUR 9.363,90 (darin EUR 1.285,65 USt und Barauslagen EUR 1.650,00).

Ein Rchtskraftvorbehalt (vgl RS0041947) war nicht zu zu setzen, weil der vorliegende Fall nach einer gesicherten höchstgerichtlichen Rechtsprechung beurteilt werden konnte.