Codara Summary
Sachverhalt, Spruch und rechtliche Beurteilung – kompakt zusammengefasst.
Das Oberlandesgericht Linz als Berufungsgericht hat durch die Richter Mag. Bernhard Telfser als Vorsitzenden sowie Dr. Werner Gratzl und Mag. Christine Mayrhofer in der Rechtssache der Klägerin A* , **straße **, **, vertreten durch die MAHRINGER STEINWENDER BESTEBNER RECHTSANWÄLTE OG in Salzburg, wider die Beklagten 1. B* , geboren am **, und 2. C*, geboren am **, beide wohnhaft in **straße **, **, beide vertreten durch Dr. Rudolf Höpflinger, Rechtsanwalt in Salzburg als Verfahrenshelfer, wegen EUR 120.000,00 sA., über die Berufung der Beklagten gegen das Versäumungsurteil des Landesgerichtes Salzburg vom 13. Juni 2025, Cg*-4, in nichtöffentlicher Sitzung beschlossen:
Die Berufung wegen Nichtigkeit wird verworfen.
Die beklagten Parteien sind zur ungeteilten Hand schuldig, der Klägerin die mit EUR 4.373,64 (darin EUR 728,94 USt) bestimmten Kosten der Berufungsbeantwortung binnen 14 Tagen zu ersetzen.
Begründung:
Was die Wiedergabe des bisherigen Verfahrensablaufs betrifft, wird auf den bereits ergangenen Beschluss vom 24. September 2025, 2 R 120/25t-2, verwiesen. Hervorzuheben ist die Berufungsargumentation, dass die beiden Beklagten vom gegenständlichen Verfahren erstmals durch die Zustellung des Versäumungsurteils am 18. Juni 2025 erfahren hätten und ihnen durch den ungesetzlichen Zustellvorgang betreffend die Klage die Möglichkeit, vor Gericht zu verhandeln, entzogen worden sei.
Mit dem erwähnten Beschluss vom 24. September 2025, 2 R 120/25t-2, wurde bereits die Rechtzeitigkeit der Berufung der Beklagten bejaht und ausgesprochen, dass auch angesichts des von den Beklagten erhobenen Widerspruchs zuerst über die Berufung zu entscheiden ist. Da das Vorliegen des behaupteten Nichtigkeitsgrundes jedoch nicht abschließend beurteilt werden könne, seien vom Erstgericht die zur Prüfung des Zustellvorgangs notwendigen Erhebungen vorzunehmen.
Diese Erhebungsergebnisse liegen nunmehr vor. Damit der von den Beklagten geltend gemachte Nichtigkeitsgrund gegeben ist, müssen folgende Voraussetzungen zutreffen: a) Ein ungesetzlicher Vorgang, der b) einer Partei c) die Möglichkeit nimmt, d) vor Gericht zu verhandeln. Solange auch nur eine dieser Voraussetzungen fehlt, liegt der Nichtigkeitsgrund nicht vor (RIS-Justiz RS0042202).
Nach § 22 Abs 1 ZustG ist die Zustellung vom Zusteller auf dem Zustellnachweis (Zustellschein) zu beurkunden. Die vom Zusteller erstellten Zustellausweise sind nach § 292 Abs 1 ZPO öffentliche Urkunden, die, wenn sie (wie hier) die gehörige äußere Form aufweisen, den vollen Beweis dafür erbringen, dass die Zustellung vorschriftsmäßig erfolgt ist. § 292 Abs 2 ZPO ermöglicht bei einer öffentlichen Urkunde den „Beweis der Unrichtigkeit“ des bezeugten Vorgangs, der bezeugten Tatsache oder der unrichtigen Beurkundung. Nach dem Wortlaut dieser Bestimmung wird der Beweis des Gegenteils verlangt. Bei einem solchen Beweis des Gegenteils muss der Richter - im Sinne einer Beweislastumkehr - überzeugt werden, dass die vermutete Tatsache bzw der vermutete Rechtszustand nicht besteht. Davon zu unterscheiden ist der sogenannte Gegenbeweis, bei dem es bereits ausreicht, dass eine Vermutungsbasis erschüttert wird, womit beim Richter Zweifel an der Überzeugungskraft der vorhandenen Beweismittel erweckt werden, ohne dass er vom Gegenteil überzeugt sein müsste. So kann etwa ein Anscheinsbeweis bereits durch einen Gegenbeweis entkräftet werden, ohne dass der Gegner des Beweisführers aber das Gegenteil beweisen müsste, hier kommt es zu keiner Beweislastumkehr. Die Rechtsprechung spricht bei einem Zustellnachweis im Zusammenhang mit § 292 Abs 2 ZPO in aller Regel (nur) von der Notwendigkeit des Gegenbeweises; der Wortlaut des § 292 Abs 2 ZPO ist jedenfalls im Zustellwesen einschränkend als Gegenbeweis (und nicht als Beweis des Gegenteils) zu interpretierten (vgl 4 Ob 90/21w).
Das Gericht hat im Rahmen der amtswegigen Überwachung des Zustellwesens (§ 87 Abs 1 ZPO) die gesetzmäßige Zustellung selbständig zu überprüfen. Infolge dieser Amtswegigkeit der Zustellung sind allfällige Unrichtigkeiten in der Beurkundung von Amts wegen zu erheben und zu beachten. Bei erkennbaren Zustellfehlern durch die Zustellorgane ist durch das Gericht eine neue Zustellung zu veranlassen, ohne dass es einen Antrags bedürfte. Weichen bei der gebotenen Prüfung des Zustellvorgangs Beweisergebnisse voneinander ab und kann der Sachverhalt auch nicht im Wege der Beweiswürdigung geklärt werden, ist im Zweifel keine wirksame Zustellung anzunehmen. In der Rechtsprechung wird daher folgerichtig vertreten, dass verbleibende Zweifel an der Rechtswirksamkeit einer Zustellung zu Lasten der Behörde gehen (vgl 4 Ob 90/21w).
Damit schlägt die Amtswegigkeit des Zustellwesens bei der Auslegung des § 292 Abs 2 ZPO durch, was auch Ausfluss des öffentlich-rechtlichen Charakters der Zustellnormen ist. Diejenige Partei, die sich darauf beruft, dass an sie - ungeachtet eines vom Zusteller erstellten Zustellausweises - keine wirksame Zustellung erfolgt ist, muss demnach nicht beweisen, dass das Zustellorgan die Zustellung falsch beurkundet hat. Diese Partei trifft damit keine Beweislast(-umkehr). Es reicht vielmehr aus, dass letztlich Zweifel an der Wirksamkeit der Zustellung verbleiben („Umstände …, die geeignet sind, das Gegenteil zu beweisen oder zumindest berechtigte Zweifel an der Rechtmäßigkeit des Zustellvorgangs aufkommen zu lassen (vgl 4 Ob 90/21w).
Das Erstgericht hat in seiner Tagsatzung vom 17. November 2025, in der beide Parteienvertreter zugegen waren, in unmittelbarer Beweisaufnahme die Einvernahme des Zustellorgans sowie der Beklagten durchgeführt. Auf die Einholung des noch in der Berufung beantragten Schrift-Sachverständigengutachtens verzichteten die Beklagten mit Mitteilung vom 4. Dezember 2025, ON 41. Der Vergleich der Unterschriften der Beklagten (Beilage ./1 und ./2) sowie die Einsichtnahme in das Lichtbild der Postkästen (Beilage ./3) erfolgt durch das Berufungsgericht selbst.
Der durch den Zustellschein erfolgte volle Beweis der rechtmäßigen Zustellung der Klage wird durch die vorliegenden Beweisergebnisse nicht erschüttert:
Die bereits acht Jahre als Zustellerin tätige Auskunftsperson D* relativierte zwar an zwei Stellen ihrer Vernehmung durch die Floskel „… an sich ...“ ihren Aussageinhalt, wonach sie „an sich“ nicht die Unterschrift von jemand anderen nehme und „an sich“ die Sendung nicht anderen Leuten gebe, was aber durch die von der Zustellerin geschilderte und leicht nachvollziehbare fehlende Erinnerung an den genauen Tag nicht weiter an ihrer Glaubhaftigkeit rüttelt. Wenn sie zum Zustellnachweis für das Versäumungsurteil vom 18. Juni 2025 betreffend den Erstbeklagten „Mitbewohner“ vermerkt hat, so stimmt dies mit der Aussage des Erstbeklagten überein, wenn er darin ausführt, es handle sich beim Zustellnachweis vom 18. Juni 2025 nicht um seine Unterschrift; der Zustellschein betreffend die einem Mitbewohner des Erstbeklagten übergebene Sendung muss zwangsläufig eine andere Unterschrift als die des Erstbeklagten aufweisen.
Was nun die Zustellung der Klage an den Erstbeklagten am 6. Mai 2025 betrifft, weist nun der Zustellschein ihn selbst als Empfänger aus. Dazu führt der Erstbeklagte aus, er sei an diesem Tag sicherlich in der Arbeit gewesen. Dem steht die - wie bereits erwähnt etwas eingeschränkte, aber sonst unbedenkliche - Aussage der Zustellerin entgegen, wonach sie nicht an andere Personen zustelle. Gerade aus dem späteren Zustellvorgang vom 18. Juni 2025 betreffend das Versäumungsurteil wird zusätzlich deutlich, dass die mit acht Jahren Dienst auf jeden Fall erfahrene Zustellerin sehr wohl zwischen Empfänger und Mitbewohner zu unterscheiden wusste.
Dem gegenüber bringt die Zweitbeklagte mit ihrer noch näher zu besprechenden Aussage ihre eigenen Berufungsbehauptungen derart ins Wanken, dass weder ihre noch die Aussage des Erstbeklagten insgesamt zu überzeugen vermögen: die Beklagten machen in ihrer Berufung geltend, sie hätten vom gegenständlichen Verfahren erstmals durch die Zustellung des Versäumungsurteils (jeweils am 18. Juni 2025) erfahren (ON 12 S 3). Diese Behauptung hatten sie bereits mehrfach auch in ihrem Schriftsatz vom 30. Juni 2025 erhoben, und zwar sowohl in ihrem Antrag auf Aufhebung des Versäumungsurteils und Neuzustellung der Klage als auch als Argumentation für ihren - später wieder zurückgezogenen - Antrag auf Wiedereinsetzung in den vorigen Stand. Dazu konkretisieren sie sogar, dass nach Erhalt des Versäumungsurteils, wodurch die beiden Beklagten erstmals vom gegenständlichen Verfahren Kenntnis erlangten, die Beklagten sogleich, nämlich noch am selben Tag, den Beklagtenvertreter kontaktiert und diesen damit beauftragt hätten, der Sache auf den Grund zu gehen. Frühestens mit der Zustellung des Versäumungsurteils am 18. Juni 2025 sei das Hindernis weggefallen.
Diese mehrfach aufgestellte Behauptung konterkariert jedoch die Zweitbeklagte, wenn sie unter Vorhalt des Zustellscheins vom 18. Juni 2025 ausführt, es handle sich dort ebenfalls nicht „um unsere Unterschrift“. Wenn nun die Zweitbeklagte in völliger Abkehr ihrer bisherigen Behauptungen nunmehr nicht nur die Zustellung der Klage sondern auch die ordnungsgemäße Zustellung des Versäumungsurteils – in keiner Weise nachvollziehbar - in Frage stellt, rüttelt dieser Umstand massiv an der Glaubwürdigkeit beider Beklagten; insofern erfasst dieser Widerspruch damit auch die Behauptungen zum Zustellvorgang betreffend die Klage. Insofern ist die Aussage der Zustellerin, aus deren Aussage sich eine gesetzmäßige Zustellung der Klage an beide Beklagten ableiten lässt, völlig unbedenkich. Aus der Einsichtnahme in das Lichtbild des Briefkastens sowie einem Vergleich der Unterschriften auf den jeweiligen Zustellscheinen ergibt sich nichts Gegenteiliges.
Wenngleich zur Frage des Zustellvorgangs der Klage am 6. Mai 2025 abweichende Beweisergebnisse vorliegen, räumt die hier vorzunehmende Würdigung der Beweisergebnisse, vor allem die widersprüchliche Aussage der Zweitbeklagten jegliche Zweifel an einer wirksamen Zustellung vollends aus. Der von den Beklagten geführte Gegenbeweis vermag daher an der beurkundeten Tatsache eines rechtmäßigen Zustellvorgangs nichts zu ändern. Damit fehlt es dem behaupteten Nichtigkeitsgrund an einer entsprechenden Tatsachengrundlage. Die Berufung bleibt daher erfolglos.
Die Kostenentscheidung stützt sich auf die §§ 50 und 41 ZPO. Die Verwerfung einer Nichtigkeitsberufung kann überhaupt nicht angefochten werden (vgl Kodek in Rechberger/Klicka ZPO 5 § 519 Rz 2).
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