Das Oberlandesgericht Linz als Rekursgericht hat durch den Senatspräsidenten Mag. Gerhard Hasibeder als Vorsitzenden sowie Mag. Stefan Riegler und MMag. Andreas Wiesauer in der Rechtssache des Klägers A* , geb. **, **, **, vertreten durch Mag. Dieter Niederhumer, LL.M., Rechtsanwalt in 4020 Linz, wider den Beklagten B * , geb. **, **, **, vertreten durch Ing. Mag. Klaus Helm, Rechtsanwalt in 4040 Linz, wegen EUR 38.862,00 s.A. über den Rekurs des Beklagten gegen den Beschluss des Landesgerichtes Steyr vom 24. September 2025, Cg*-9, in nichtöffentlicher Sitzung beschlossen:
Dem Rekurs wird nicht Folge gegeben.
Der Beklagte ist schuldig, dem Kläger die mit EUR 2.204,52 (darin enthalten EUR 367,42 USt.) bestimmten Kosten des Rekursverfahrens binnen 14 Tagen zu ersetzen.
Der Revisionsrekurs ist jedenfalls unzulässig.
BEGRÜNDUNG
Der Kläger begehrte vom Beklagten mit Mahnklage vom 27. Juni 2025 die Zahlung von EUR 38.862,00 s.A. aus dem Titel des Schadenersatzes wegen unsachgemäßer Ablagerung von Aushubmaterial durch den Beklagten auf der Nachbarliegenschaft, wodurch dem Kläger in weiterer Folge aufgrund von durch Regenereignissen bedingter Abschwemmung Schäden am Fischbestand seiner Zuchtanlage in Klagshöhe entstanden seien.
Das Erstgericht erließ daraufhin am 30. Juni 2025 einen entsprechenden Zahlungsbefehl an den Beklagten und bestätigte am 8. August 2025 dessen Vollstreckbarkeit.
Der Beklagte beantragte anschließend zunächst mit Schriftsatz vom 29. August 2025 (ON 3) insbesondere die Aufhebung der Vollstreckbarkeitsbestätigung und die (neuerliche) Zustellung des Zahlungsbefehls, da kein wirksamer Zustellvorgang vorgelegen habe, sowie in weiterer Folge mit Schriftsatz vom 4. September 2025 (ON 6) die Wiedereinsetzung in den vorigen Stand gegen die Versäumung der Frist zur Erhebung eines Einspruchs gegen den Zahlungsbefehl, verbunden mit der Erhebung eines Einspruchs, mit der Begründung, dass er aufgrund der elektronischen Akteneinsicht erstmals am 2. September 2025 vom Zahlungsbefehl Kenntnis erlangt habe. Aus den Zustelldokumenten ergebe sich, dass er die Sendung nach Hinterlegung bei der zuständigen Poststelle entweder am 7. oder 8. Juli 2025 übernommen habe, sodass grundsätzlich von einer rechtswirksamen Zustellung des gegenständlichen Zahlungsbefehls und daher einer Fristversäumnis hinsichtlich der Einspruchsfrist auszugehen sei. Aufgrund des Vorhalts des Beklagtenvertreters habe sich der Beklagte wieder daran erinnert, dass er tatsächlich im Zeitraum vor der Hinterlegung der gegenständlichen Sendung um den 4. Juli 2025 mehrere behördliche Schriftstücke einer BH zugestellt erhalten habe, die teils von der Post an ihn direkt oder an Mitbewohner des Hauses ausgefolgt worden seien. Die gegenständliche Sendung habe er nach persönlicher Abholung beim Postpartner mit nach Hause genommen und – wie auch hinsichtlich des sonstigen Posteingangs üblich – vorerst auf den Küchentisch gelegt. Er sei davon ausgegangen, dass es sich wohl um ein weiteres Schriftstück der BH handle, die ihm iZm dem gegenständlichen Vorfall bzw. der gegenständlichen Ablagerung zuvor bereits mehrere Bescheide zugestellt habe. Den Umstand, dass auf der Hinterlegungsnachricht als Absender das Erstgericht angeführt gewesen sei, habe er nicht bemerkt. Da er nach der Abholung aufgrund anderer anstehender Erledigungen noch unter Zeitdruck gewesen sei und sogleich wieder weg habe müssen, habe er den gegenständlichen RSb-Brief nicht sogleich geöffnet. Wie auch sonst immer üblich habe dann seine Frau diese Sendung und die sonstige Post ins Büro gebracht. Als er in den nächsten Tagen die Post geöffnet und durchgesehen habe, habe er ein Behördenschriftstück der BH vorgefunden und sei davon ausgegangen, dass es sich dabei um das von ihm am 7. Juli 2025 persönlich abgeholte Behördenschriftstück handle. Er könne sich seine Fristversäumnis nur dadurch erklären, dass vermutlich seine Gattin, die üblicherweise die Post vom Esstisch ins Arbeitszimmer bringe, die gegenständliche RSb-Sendung mit der Strafverfügung der BH vertauscht habe und der Zahlungsbefehl vor seiner Kenntniserlangung irgendwie in Verstoß geraten sei. Da es nur aufgrund äußerst unglücklicher und unerwarteter Umstände zu seiner Verwechslung und dadurch mangelnden Kenntnis von der Zustellung des Zahlungsbefehls und der daraus resultierenden Versäumnis der Einspruchsfrist gekommen sei, treffe ihn an der Fristversäumnis kein, jedenfalls aber kein schweres Verschulden, sondern allenfalls ein minderer Grad des Versehens, weshalb die wesentlichen Voraussetzungen für eine Wiedereinsetzung in den vorigen Stand gegen die Versäumung der Frist zur Erhebung eines Einspruchs gegen den Zahlungsbefehl gegeben seien.
Mit dem angefochtenen Beschluss wies das Erstgericht die Anträge des Beklagten auf Aufhebung der Vollstreckbarkeitsbestätigung und Wiedereinsetzung in den vorigen Stand ab. Begründend führte es nach vorheriger Darstellung des bisherigen Verfahrensgangs sowie des relevanten Vorbringens des Beklagten zusammengefasst aus, dass es dieser nach seinem eigenen Vorbringen unterlassen habe, den Briefumschlag, auf dem das Erstgericht vermerkt gewesen sei, zu öffnen und das Schriftstück einzusehen, weshalb nicht mehr von leichter Fahrlässigkeit gesprochen werden könne, wenn der Beklagte ohne Weiteres von einer BH als Absender ausgehe und das Schriftstück in Folge verlegt werde.
Dagegen richtet sich der Rekurs des Beklagten wegen Nichtigkeit, Mangelhaftigkeit des Verfahrens, Aktenwidrigkeit, unrichtiger Tatsachenfeststellung aufgrund unrichtiger Beweiswürdigung und unrichtiger rechtlicher Beurteilung (einschließlich sekundärer Feststellungsmängel) mit dem primären Antrag, die angefochtene Entscheidung dahin abzuändern, dass den Anträgen auf Wiedereinsetzung in den vorigen Stand und auf Aufhebung der Vollstreckbarkeitsbestätigung Folge gegeben werde; hilfsweise wird ein Aufhebungs- und Zurückverweisungsantrag gestellt sowie in eventu begehrt, die Vollstreckbarkeitsbestätigung aufzuheben und eine Zustellung des Zahlungsbefehls an den Beklagten zu verfügen, in eventu die Vollstreckbarkeitsbestätigung aufzuheben und den mit dem Wiedereinsetzungsantrag verbundenen Einspruch als rechtzeitig zu werten.
Der Kläger beantragt in seiner Rekursbeantwortung, dem Rekurs keine Folge zu geben.
Der Rekurs ist nicht berechtigt.
1. Nach § 17 Abs 1 ZustG ist, wenn das Dokument an der Abgabestelle nicht zugestellt werden kann und der Zusteller Grund zur Annahme hat, dass sich der Empfänger (…) regelmäßig an der Abgabestelle aufhält, das Dokument (…) zu hinterlegen. Das hinterlegte Dokument ist gemäß Abs 3 leg cit mindestens zwei Wochen zur Abholung bereit zu halten und gilt mit dem ersten Tag der Abholfrist als zugestellt.
Fehler der Zustellung sind stets von Amts wegen zu untersuchen; verbleibende Zweifel gehen dabei zu Lasten der Behörde. Besteht jedoch eine öffentliche Urkunde über die Hinterlegung, erbringt diese zunächst vollen Beweis darüber, dass die darin beurkundeten Zustellvorgänge auch eingehalten wurden. Es ist Sache dessen, dem gegenüber die Zustellung nicht wirksam sein soll, den Gegenbeweis der Vorschriftswidrigkeit der Hinterlegung zu führen. Dies setzt entsprechende Behauptungen über die beim Zustellvorgang unterlaufenen Fehler voraus, wobei dem Rechtsmittelwerber dabei das Neuerungsverbot nicht entgegen steht (RIS-Justiz RS0006957 [T3, T5, T7, T8]; Klauser/Kodek , JN – ZPO 18 § 17 ZustG E 61 ff; Bumberger/Schmid , Praxiskommentar zum Zustellgesetz § 17 E 153 f).
Der Argumentation des Beklagten in seinem Rekurs unter den Punkten der behaupteten Mangelhaftigkeit des Zustellvorgangs sowie der vermeintlichen Nichtigkeit ist insofern zu folgen, als er aufgrund der im Akt ersichtlichen Unterlagen zum Zustellvorgang des Zahlungsbefehls (ON 2) das Sendungsdokument tatsächlich denkunmöglich ausgefolgt erhalten haben konnte, weil ansonsten der Scan des mit dem übereinstimmenden Sendungscode versehenen, ungeöffneten Kuverts nicht derart hätte erfolgen können, dass zwei zusätzliche und zwingend erst nach der vorgeblichen Ausfolgung an den Beklagten angebrachte Aufkleber (einer davon mit dem Vermerk „Nicht behoben“ und datiert mit 29. Juli 2025) darauf ersichtlich sind. Dies ist denklogisch nur möglich, wenn das Sendungsdokument zum Rücksendedatum noch physisch beim Zusteller vorhanden war. Wenn es aber zu diesem Zeitpunkt physisch vorhanden war, konnte es dem Beklagten zuvor nicht ausgefolgt worden sein.
Daraus allein ist für den Beklagten aber noch nichts gewonnen, weil bei der Frage, ob ein rechtswirksamer Zustellvorgang vorliegt oder nicht, zu beachten ist, dass – wie bereits erwähnt – das hinterlegte Dokument gemäß § 17 Abs 3 ZustG bereits mit dem ersten Tag der Abholfrist als zugestellt gilt und das ZustG nicht vorsieht, dass die Wirkung einer Zustellung durch zeitlich nachfolgende Handlungen wieder beseitigt werden kann. Die Rechtswirksamkeit der Zustellung ist daher nicht davon abhängig, ob und wann eine gemäß § 17 Abs 3 ZustG rechtswirksam hinterlegte Sendung vom Empfänger behoben wird und ob dabei Hindernisse auftreten. So bleibt die Zustellungswirkung etwa auch dann bestehen, wenn die Post dem Adressaten die Ausfolgung – mangels (gültiger) Ausweisdokumente – verweigert hat, oder wenn die in § 17 Abs 2 ZustG genannte Verständigung (durch Dritte) beschädigt oder entfernt wurde, oder weil der Empfänger der Sendung mit dem Zustellorgan vereinbart, Letzterer möge die Sendung beheben und in den für die Abgabestelle bestimmten Briefkasten einwerfen, weil auch dadurch die Wirksamkeit der Zustellung nicht beeinträchtigt wird. Derartige Umstände können allenfalls nur einen Wiedereinsetzungsgrund bilden (RIS-Justiz RS0114434 [T1, T3]; RS0036624;
Im vorliegenden Fall existiert in Form der Hinterlegungsanzeige ein ausreichender Nachweis über den erfolgten Zustellvorgang als öffentliche Urkunde, die eine ordnungsgemäße Hinterlegung der Gerichtssendung mit 4. Juli 2025 dokumentiert. Der Beklagte behauptet auch – selbst in seinem Rekurs – gar nicht, keine Kenntnis von der Hinterlegung gehabt zu haben oder dass keine den Erfordernissen des § 17 Abs 2 ZustG entsprechende Hinterlegungsanzeige vom Zustellorgan hinterlassen worden sei. Ist die Zustellung durch Hinterlegung aber vorschriftsmäßig erfolgt, dann gilt der Tag der Hinterlegung als Zustelltag (RIS-Justiz RS0036574). Der Zustellvorgang war somit mit der hier unstrittig ordnungsgemäß erfolgten Hinterlegung bereits rechtswirksam abgeschlossen; die sich in concreto stellende Frage, ob der Empfänger das hinterlegte Dokument nun nachträglich tatsächlich ausgefolgt erhalten haben mag oder nicht, ist für die Rechtswirksamkeit des Zustellvorgangs an sich nicht (mehr) von Bedeutung, weil die Abholung nicht mehr zur Zustellung gehört.
Nur für den Fall, dass ein Dokument überhaupt nicht aufgefunden (und daher nicht ausgefolgt) werden kann, etwa weil der Empfänger nicht lesbar ist, erfolgt nach der Rechtsprechung keine Bereithaltung iSd § 17 Abs 3 ZustG (8 Ob 106/03a; 9 ObA 120/07y = RIS-Justiz RS0122597; Klauser/Kodek aaO E 51/1). Eine solche Konstellation liegt hier aber nicht vor. Gegenständlicher Sachverhalt ist vielmehr mit jenem vom Obersten Gerichtshof zu 6 Ob 40/17a beurteilten zu vergleichen. Dort wurde das angefochtene Berufungsurteil einer Mitarbeiterin des Klagevertreters, die gleichzeitig zahlreiche Sendungen beim Postamt abholte, irrtümlich nicht ausgefolgt, im Vertrauen auf die Gewissenhaftigkeit der Post wurde die Ausfolgung jedoch quittiert. Erst einige Tage später wurde der Irrtum bemerkt und das Poststück tatsächlich ausgefolgt. Auch in diesem Fall begann die Revisionsfrist gemäß § 17 Abs 3 ZustG mit dem Tag der vorschriftsmäßig erfolgten Hinterlegung des Berufungsurteils (= RIS-Justiz RS0114434 [T4]).
Zusammengefasst liegt daher kein vom Beklagten behaupteter rechtsunwirksamer Zustellvorgang vor, weshalb diesbezüglich weder die Rekursgründe der Nichtigkeit, noch der Mangelhaftigkeit des Verfahrens und auch keine Aktenwidrigkeit vorliegen. Die Abweisung des Antrags des Beklagten auf Aufhebung der Vollstreckbarkeitsbestätigung erfolgte somit zu Recht. In weiterer Folge gilt es somit nur noch zu überprüfen, ob der vorliegende Sachverhalt Anlass für eine Wiedereinsetzung in den vorigen Stand bildet.
2. Im Wiedereinsetzungsverfahren gilt nach herrschender Meinung die Eventualmaxime, sodass schon der Wiedereinsetzungsantrag alle diesen begründenden Umstände und die Mittel zu ihrer Bescheinigung zu enthalten hat (1 Ob 157/14s [Pkt. 6] mwN). Das Neuerungsverbot des § 482 Abs 2 ZPO gilt dabei auch im Rekursverfahren (RIS-Justiz RS0108589; RS0042091). Das Gericht trifft zudem keine Pflicht zu über das Vorgebrachte hinausgehenden amtswegigen Erhebungen (RW0000422; Melzer in Kodek/Oberhammer , ZPO-ON § 149 ZPO Rz 3 mwN).
Die bereits zur Frage der Rechtswirksamkeit der Zustellung ventilierten Rekursausführungen, die auch iZm dem Wiedereinsetzungsantrag erhoben werden, vermögen somit dem Rekurs ebenso wenig im Wiedereinsetzungsverfahren zum Erfolg zu verhelfen, mangelt es diesbezüglich doch an entsprechend konkreten Behauptungen im Wiedereinsetzungsantrag. Denn die nunmehrige (tatsächlich zutreffende) Argumentation, dass der Beklagte den Zahlungsbefehl gar nicht erst ausgefolgt bekommen hat können, entfernt sich gänzlich vom Tatsachenvorbringen im Wiedereinsetzungsantrag. Dort ist keine Rede davon, dass dem Beklagten das Dokument – aus welchen Gründen auch immer – irrtümlich gar nicht erst ausgefolgt worden sei. Da auch das Gericht daher keine amtswegigen Erkundigungen in diese Richtung einholen hat müssen, kann diesbezüglich auch keine Mangelhaftigkeit des Verfahrens erblickt werden, weil dieser Wiedereinsetzungsgrund vom Beklagten schlichtweg nicht im ursprünglichen Antrag vorgebracht wurde. Dieser Umstand hat somit in weiterer Folge außer Betracht zu bleiben.
Da der Beklagte nach seinem im Wiedereinsetzungsverfahren zu berücksichtigenden Vorbringen den gegenständlichen Zahlungsbefehl selbst am Postamt behoben und ausgefolgt erhalten, jedoch anschließend nicht geöffnet hat, ist die Frage, ob und aus welchen Gründen er konkret unter Zeitdruck stand und deshalb das Dokument nicht geöffnet hat, sowie die weiteren behaupteten Umstände iZm der BH sowie seinem Verhalten bzw. jenes seiner Gattin nicht mehr von Relevanz. Denn hiefür kann der Beklagte auf die zutreffende rechtliche Beurteilung des Erstgerichts verwiesen werden (§ 500a iVm § 526 Abs 3 ZPO), wonach es grober Fahrlässigkeit gleichkommt, wenn eine Partei es von vornherein unterlassen hat, ein Schriftstück einzusehen, und dieses nachträglich vergessen oder verlegt wird (vgl. etwa auch OLG Graz 5 R 190/24m; OLG Wien 10 Ra 127/21a; OLG Linz 11 Ra 5/18m; OLG Innsbruck 2 R 220/12p). Ob die Wiedereinsetzung nicht zu bewilligen ist, weil es sich nicht um einen minderen Grad des Versehens handelt, ist regelmäßig von den Umständen des Einzelfalles abhängig (RIS-Justiz RS0116535).
Dem kann der Beklagte in seinem Rekurs nichts Stichhaltiges entgegensetzen, weshalb es auch auf die von ihm zahlreich begehrten Ersatzfeststellungen nicht ankommt. In diesem Zusammenhang ist zudem festzuhalten, dass das Erstgericht bereits ausgehend von dem im Wiedereinsetzungsantrag geschilderten Sachverhalt den Antrag aufgrund des Vorliegens eines der Beklagten zuzurechnenden groben Verschuldens abgewiesen hat. Dies hat zum einen zur Folge, dass allein auf Grundlage der Tatsachenbehauptungen im Wiedereinsetzungsantrag die Berechtigung der Rechtsrüge zu prüfen ist, und zum anderen dem angefochtenen Beschluss keine sekundären Feststellungsmängel anhaften können. Tatsächlich hat das Erstgericht auch keine Feststellungen getroffen, sondern in seiner Entscheidung allenfalls nicht alle im Wiedereinsetzungsantrag behaupteten Tatsachen ausdrücklich in seinem Beschluss erwähnt. Ein solcher Umstand schadet jedoch nicht, da der Wiedereinsetzungsantrag hier ohnedies (bloß) auf Basis des Vorbringens des Beklagten zu überprüfen ist. Zugleich liegt auch die behauptete Mangelhaftigkeit des Verfahrens aufgrund der monierten Stoffsammlungsmängel zufolge richtiger rechtlicher Beurteilung nicht vor, weil der Antrag schon nach dem Tatsachenbehauptungen des Beklagten jedenfalls abzuweisen war, weshalb auch keine Beweisaufnahmen erforderlich waren.
Lediglich ergänzend ist den Ausführungen des Beklagten abschließend zu erwidern, dass die Feststellung des Absenders einen der ersten Schritte darstellt, die von einem durchschnittlich sorgfältigen Empfänger gesetzt werden, um eine konkrete Zuordnung einer (hier noch dazu behördlichen) Briefsendung vornehmen zu können. Insoweit ist auch zu beachten, dass sich der Absender unschwer sowohl aus der Hinterlegungsanzeige, als auch aus dem Poststück selbst ergibt, und stets ausreichend Zeit besteht, dass der Empfänger zumindest den Absender eines Briefes (problemlos) eruieren kann. Es ist daher grob fahrlässig, wenn es der Beklagte nicht einmal der Mühe wert findet, einen Blick auf den von außen einfach sichtbaren Absender einer Briefsendung zu werfen, um zu bestimmen, von wem diese stammt. Dann wäre ihm nämlich leicht aufgefallen bzw. hätte ihm auffallen müssen, dass es sich um eine von der BH verschiedene Causa handelte, womit sehr wohl Handlungsbedarf seitens des Beklagten bestanden hat. Die Berufung auf eine Vielzahl von (behördlichen) Zustellungen kann den Beklagten in diesem Zusammenhang nicht entlasten.
Das Erstgericht hat daher auch den Wiedereinsetzungsantrag zu Recht abgewiesen. Dem Rekurs des Beklagten kommt somit insgesamt keine Berechtigung zu.
3. Die Entscheidung über die Kosten des Rekursverfahrens beruht auf §§ 41, 50, 154 ZPO. Der Wiedereinsetzungswerber hat im Wiedereinsetzungsverfahren seine Kosten unabhängig vom Erfolg seines Antrags selbst zu tragen ( Klauser/Kodek , JN – ZPO 18 § 154 ZPO E 10; Obermaier , Kostenhandbuch 4 Rz 1.303). Betreffend den Antrag auf Aufhebung der Vollstreckbarkeit und Neuzustellung des Zahlungsbefehls ist der Beklagte mit seinem Rechtsmittel im ([erst] durch den Gegenantrag des Klägers in der Rechtsmittelbeantwortung ausgelösten; vgl. M. Bydlinski in Fasching/Konecny ³ II/1 § 48 ZPO Rz 13) Zwischenstreit (vgl. RIS-Justiz RS0001596 [T11, T15]; RS0016629) unterlegen.
Gemäß § 528 Abs 2 Z 2 ZPO ist ein Revisionsrekurs im Falle – wie hier – zur Gänze bestätigter erstrichterlicher Beschlüsse jedenfalls unzulässig (Konformatsperre), es sei denn, die Klage wurde ohne Sachentscheidung aus formellen Gründen zurückgewiesen, wovon nach der Judikatur auch andere Fälle einer definitiven Verweigerung des Rechtsschutzes umfasst sind (RS0105321; RS0044536). Nach ständiger Rechtsprechung ist aber weder die Verweigerung der Wiedereinsetzung in den vorigen Stand (RS0112314 [T7, T13, T23]; RS0044487 [T10, T18, T28]; RS0044536 [T1, T4, T26]), noch die Abweisung eines auf die Aufhebung der Vollstreckbarkeitsbestätigung gerichteten Antrags der Zurückweisung der Klage gleichzuhalten (RS0112314 [T19]; RS0044518 [T6, T8]; RS0044536 [T13]).
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