Das Oberlandesgericht Linz als Rekursgericht hat durch Senatspräsident Dr. Seyer als Vorsitzenden und die Richter Dr. Freudenthaler und Dr. Estl in der Rechtssache der klagenden Partei A* B* , geb am **, Einzelhandelskaufmann, **-Straße **, **, vertreten durch Dr. Paul Fuchs, Rechtsanwalt in Thalheim bei Wels, gegen die beklagten Parteien 1. C* D* und 2. E* D* , beide **straße **, **, sowie 3. F* AG Landesdirektion ** , **-Platz **, **, alle vertreten durch Dr. Andreas Pramer, Rechtsanwalt in Linz, wegen Kosten, über den Kostenrekurs der beklagten Partei (Rekursinteresse EUR 16.750,21) gegen das Kostenurteil des Landesgerichtes Ried im Innkreis vom 18. September 2025, Cg*-123, in nichtöffentlicher Sitzung beschlossen:
Dem Kostenrekurs wird teilweise Folge gegeben.
Die angefochtene Kostenentscheidung wird dahin abgeändert, dass sie lautet:
„Die beklagten Parteien sind zur ungeteilten Hand schuldig, der klagenden Partei die mit EUR 46.248,00 (darin USt EUR 3.210,82 und Barauslagen EUR 26.983,09) bestimmten Prozesskosten binnen 14 Tagen zu ersetzen.“
Die beklagten Parteien sind schuldig, der klagenden Partei die mit EUR 1.011,22 (darin USt EUR 168,54) bestimmten Kosten des Rekursverfahrens binnen 14 Tagen zu ersetzen.
Der Revisionsrekurs ist jedenfalls unzulässig.
Begründung:
Gegenstand des dem Kostenurteil zugrunde liegenden Verfahrens sind Ansprüche des Klägers aus einem Verkehrsunfall vom 27. Mai 2019, und zwar Ansprüche aus Verdienstentgang (in der Folge „Verdienstentgang“) sowie auf Ersatz von Behandlungs- und Fahrtkosten sowie weiterer Aufwendungen (in der Folge nur „Fahrtkosten“).
Mit Klage vom 3. Mai 2022 begehrt der Kläger EUR 99.327,80 (davon Verdienstentgang für den Zeitraum Oktober 2020 bis Februar 2022 EUR 78.401,62 und Fahrtkosten EUR 20.926,18).
Mit Schriftsatz vom 13. Juli 2023 (ON 41), vorgetragen in der mündlichen Verhandlung vom 25. Oktober 2023 (ON 50), dehnte der Kläger das Klagebegehren in punkto Verdienstentgang für den Zeitraum März 2022 bis Juli 2023 um EUR 93.929,68 auf EUR 172.331,30 aus (Gesamtstreitwert daher EUR 193.257,48).
In dieser mündlichen Verhandlung vom 25. Oktober 2023 legten die Beklagten die Beilage ./18 vor, aus der sich eine Zahlung von EUR 58.291,52 aus einer deutschen Rentenversicherung an den Kläger für den Zeitraum März 2020 bis Juni 2023 ergab. Diese Rentenleistung hatte der Kläger im Verfahren verschwiegen. Daraufhin schränkte der Kläger in der dritten Verhandlungsstunde dieser Verhandlung in punkto Verdienstentgang das Klagebegehren um diesen Betrag ein. Er begehrte sohin nunmehr EUR 114.039,78 aus Verdienstentgang und im unveränderten Umfang Fahrtkosten.
In der mündlichen Streitverhandlung vom 25. Juni 2025 (ON 111) schlossen die Parteien einen bedingten Vergleich im Umfang von EUR 10.000,00 über die Fahrtkosten (Widerrufsfrist bis 16. Juli 2025) und einen bedingten Vergleich im Umfang von EUR 96.050,03 über den Verdienstentgang (beruhend auf dem Sachverständigengutachten ON 103) (Widerrufsfrist 25. Juli 2025). Der Kostenersatz wurde dem Korrespondenzweg vorbehalten.
Mit Eingabe vom 18. Juli 2025 (ON 116) wurde der bedingte Vergleich über den Verdienstentgang und die Kosten widerrufen, da die Parteien über den Prozesskostenersatz keine Einigung erzielen konnten.
In der mündlichen Verhandlung vom 25. August 2025 (ON 121) schränkte der Kläger das Klagebegehren in punkto Verdienstentgang für den Zeitraum Oktober 2020 bis einschließlich Juli 2023 um EUR 17.990,11 auf EUR 96.050,03 ein. Nach Anerkenntnis der Beklagten erging noch in der ersten Verhandlungsstunde ein Anerkenntnisurteil (Verdienstentgang EUR 96.050,03). Daraufhin „schränkte der Kläger das Klagebegehren auf Kosten ein“.
Gegen die Kostennote des Klägers erhoben die Beklagten zahlreiche Einwendungen (ON 122.)
Mit dem angefochtenen Kostenurteil (ON 123) erkannte das Erstgericht die Beklagten zur ungeteilten Hand schuldig, dem Kläger an Kostenersatz EUR 47.313,05 (davon USt EUR 3.388,33 und Barauslagen EUR 26.983,09) zu zahlen.
Das Erstgericht wandte dabei in den ersten beiden Verfahrensabschnitten (bis zur Klagseinschränkung um die deutsche Rentenleistung) hinsichtlich des Verdienstentgangs eine Kombination von § 43 Abs 1 und Abs 2 ZPO derart an, dass es die in der Klage nicht berücksichtigte Rentenleistung als kostenschädliches Unterliegen bewertete und im nur darüber hinausgehenden Umfang § 43 Abs 2 ZPO anwandte. In den Verfahrensabschnitten drei bis vier zog das Erstgericht § 43 Abs 2 ZPO uneingeschränkt heran. Im ersten Verfahrensabschnitt ging das Erstgericht mit Kostenaufhebung vor (Obsiegensquote von 55 %). Entsprechend ging es auf die vielfachen Kosteneinwendungen der Beklagten (ON 122 Pkt 1. bis 25.) nur im Umfang der die Verfahrensabschnitte 2. bis 5. betreffenden Kosten (Einwendungen Pkt 15. bis 25.) ein. Die Einwendungen Pkt 1. bis 14., die sich auf Kosten im ersten Abschnitt bezogen, behandelte das Erstgericht aufgrund der Kostenaufhebung nicht.
Dagegen richtet sich der Kostenrekurs der Beklagten, mit dem sie einen Kostenzuspruch im Umfang von EUR 16.750,21 anfechten. Sie stehen auf dem Standpunkt, dass mangels Ausmittlung durch einen Sachverständigen auch hinsichtlich des Verdienstentgangs durchgehend (also auch hinsichtlich des Teils des Verdienstentgangs, der nicht aufgrund des Verschweigens der deutschen Rente geltend gemacht wurde) § 43 Abs 1 ZPO Anwendung finden hätte müssen. § 43 Abs 2 ZPO setze die Schutzwürdigkeit des Klägers voraus. Dieser habe nicht nur die deutsche Rente verschwiegen, sondern habe auch behauptet, er beziehe außer der eingeräumten Invaliditätspension überhaupt kein Einkommen seit dem Verkehrsunfall. Tatsächlich habe das Sachverständigengutachten ergeben, dass der Kläger im Zeitraum von Oktober 2020 bis Dezember 2021 auch Einkünfte aus dem Betrieb der Handelsagentur A* B* iHv EUR 32.000,00 erzielt habe. Die Einwendungen gegen einzelne Schriftsätze des Klägers hielten die Beklagten aufrecht.
Der Kläger strebt mit seiner Rekursbeantwortung die Bestätigung der angefochtenen Kostenentscheidung an.
Der Rekurs ist teilweise berechtigt.
Die Fahrtkosten betreffen unstrittig nicht nach § 43 Abs 2 ZPO privilegierte Forderungen. Wie das Erstgericht korrekt (und insoweit von den Beklagten auch nicht kritisiert) ausführte, kommt § 43 Abs 2 ZPO bei der Berechnung des Verdienstentgangs grundsätzlich zur Anwendung (vgl 2 Ob 74/05d; ebenso Obermaier, Kostenhandbuch 4 Kapitel 1 Rz 1.170).
Das Kostenprivileg des § 43 Abs 2 ZPO umfasst ausschließlich die Feststellung der ziffernmäßigen Höhe des Anspruchs durch den Sachverständigen und nicht den Anspruchsgrund (RS0035998). Ratio des § 43 Abs 2 ZPO ist es, dem Kläger die mit der Bezifferung des Klagebegehrens verbundenen Schwierigkeiten abzunehmen (RS0122016). Bei einer erkennbaren und offenbaren Überklagung außerhalb jeder vernünftigen Überlegung ist das Kostenprivileg ausgeschlossen (RS0035993). Die Frage nach der Anwendbarkeit des Kostenprivilegs richtet sich also danach, ob das vom Kläger ursprünglich Eingeklagte auf einem ex ante betrachtet verständlichen und nachvollziehbaren Fehler der Einschätzung seiner Forderung beruht oder nicht ( Obermaier, Kostenhandbuch 4 Kapitel 1 Rz 1.177).
Ob eine Überklagung mit der Folge der Unanwendbarkeit des § 43 Abs 2 ZPO auf die entsprechende Forderung (vgl Obermaier, Kostenhandbuch 4 Kapitel 1 Rz 1.524 „Kippen der Kostenentscheidung“) vorliegt, ist allein nach dem Verhältnis des Unterliegens der Höhe nach zu beurteilen. Das Unterliegen dem Grunde nach ist für die Überprüfung der Überklagung nicht zu berücksichtigen, weil dafür ein Kostenprivileg ohnehin nicht zur Verfügung steht. Der Kläger muss daher allein der Höhe nach mit rund 50 % unterliegen, um das Kippen der Kostenentscheidung auszulösen (Beispiel: eine privilegierte Forderung besteht der Höhe nach mit 60 % zu Recht; § 43 Abs 2 ZPO ist anzuwenden, auch wenn aufgrund eines Mitverschuldens von 50 % letztlich nur 30 % der Klagsforderung zugesprochen werden).
Ist nun das Unterliegen der Höhe nach nicht auf die Ermittlung durch einen Sachverständigen (oder auf das gerichtliche Ermessen) zurückzuführen, kommt das Kostenprivileg (unabhängig von einer Überklagung der Höhe nach) nicht zur Anwendung. So stehen unrichtige Klagsbehauptungen über die Berufsausübung und über das damit verbundene Einkommen dem Kostenprivileg entgegen ( Obermaier, Kostenhandbuch 4 Kapitel 1 Rz 1.170; vgl auch OLG Innsbruck 2 R 135/21a, das § 43 Abs 2 ZPO deshalb nicht anwandte, weil das Unterliegen darauf zurückzuführen war, dass der Verdienstentgang in der Klage auf Grundlage eines Einkommens eines Betriebselektrikermeisters bzw im Verlauf des Prozesses eines Einkommens eines Schichtführers berechnet wurde, dazu aber Negativfeststellungen getroffen wurden, und vom Erstgericht das fiktive Gehalt eines Produktionsmitarbeiters herangezogen wurde). Überhaupt kommt dem Kläger das Kostenprivileg nicht zugute, wenn das Unterliegen bereits aus rechtlichen Gründen objektiv vorhersehbar war, oder das Begehren nicht (oder nur unzureichend) an schon vor Prozessbeginn bekannte Umstände angepasst wird (
So wurde das Kostenprivileg in der Entscheidung des Oberlandesgerichtes Wien (15 R 27/17a) in einem Verfahren über Verdienstentgang deshalb nicht angewandt, weil der Sachverständige ein höheres fiktives Einkommen als in der Klage vorgenommen errechnet hatte, sodass das Unterliegen jedenfalls nicht auf die Ausmittlung durch den Sachverständigen zurückzuführen war (vgl auch OLG Wien 16 R 93/23y: die Klägerin nahm rechtlich verfehlt [unrichtige Anwendung der „Nettomethode“] für die Schadensberechnung in der Klage einen Totalschaden an).
Fraglich ist nun, ob das Kostenprivileg in den Fällen, in denen das Unterliegen der Höhe nach teilweise auf die Ermittlung durch den Sachverständigen (oder das richterliche Ermessen) und teilweise auf einen Fehler des Klägers zurückzuführen ist, zur Gänze entfällt oder aber bloß in dem Umfang, in dem der Grund des Unterliegens beim Kläger liegt, nicht anzuwenden ist.
Bei einem Unterliegen dem Grunde nach kommt das Kostenprivileg des § 43 Abs 2 ZPO nicht zur Anwendung. Ist das Unterliegen teilweise auf einen das Kostenprivileg begründenden Umstand zurückzuführen und teilweise kostenschädlich (beispielhaft Unterliegen im Anspruchsgrund), kommt es zu einer Kombination des § 43 Abs 1 und Abs 2 ZPO ( Obermaier, Kostenhandbuch 4 Kapitel 1 Rz 1.182).
Dies spricht dafür, § 43 Abs 1 und Abs 2 ZPO auch dann zu kombinieren, wenn der Kläger allein der Höhe nach unterliegt, und dieses Unterliegen teils schutzwürdig und teils nicht schutzwürdig ist. Zwar wird ein Kläger bei Überklagung insgesamt für nicht mehr schutzwürdig gehalten, sodass das Kostenprivileg gänzlich entfällt (und auch nicht auf den der Überklagung von 100 % übersteigenden Teil angewandt wird), sodass sich der Gedanke aufdrängt, auch in den Fällen, in denen das Unterliegen der Höhe nach teils auf einen Fehler der Partei zurückzuführen ist, das Kostenprivileg zur Gänze entfallen zu lassen und keine Kombination vorzunehmen. Die besseren Argumente sprechen aber dafür, § 43 Abs 1 und Abs 2 ZPO wie beim teilweisen Unterliegen dem Grunde nach zu kombinieren. Der Beklagte ist weiterhin durch den Überklagungsgrundsatz geschützt, weil bei einem Unterliegen der Höhe nach mit rund 50 % oder mehr der Kläger jedenfalls nicht mehr schutzwürdig ist und die Kostenprivilegierung entfällt. Der Beklagte ist auch insofern geschützt, als bei einer Kombination das Unterliegen der Höhe nach aufgrund eines Fehlers des Klägers ohnehin kostenschädlich ist. Kostenunschädlich ist das Unterliegen nur in dem Umfang, als es (ausschließlich) auf eine Ermittlung durch den Sachverständigen (und insofern dem Kläger auch nicht vorwerfbar) zurückzuführen ist. Die kombinierte Anwendung vermeidet auch nicht lösbare Abgrenzungsfragen. So wäre es wohl nicht gerechtfertigt, das Kostenprivileg nur deshalb zur Gänze entfallen zu lassen, weil das Unterliegen der Höhe nach nur in einem ganz geringen Ausmaß auf einen Fehler des Klägers zurückzuführen ist, während selbst bei einem höheren Unterliegen dem Grunde nach in Kombination mit § 43 Abs 1 ZPO das Kostenprivileg teilweise angewandt wird. Der bloß teilweise Entfall des Kostenprivilegs nur in dem Umfang, in dem das Unterliegen der Höhe nach auf Umstände auf Seiten des Klägers zurückzuführen ist, ist sachgerechter (ebenso OLG Linz 12 R 23/22x).
Der Kläger berechnete den Verdienstentgang in der Klage mit dem hypothetischen Einkommen ohne dem Verkehrsunfall abzüglich tatsächlich erzielter Einkünfte. Es ist nun dem Kläger sicherlich vorzuwerfen, bei der Berechnung seines Anspruchs auf Verdienstentgang die im maßgeblichen Zeitraum bezogene Rentenleistung nicht berücksichtigt zu haben. Der Sachverständige ermittelte das hypothetische Einkommen. Soweit davon zur Berechnung des Verdienstentgangs die erhaltenen Rentenleistungen abzuziehen waren, ist der Kläger nicht schutzwürdig, und die Beurteilung der Höhe des Verdienstentgangs auch nicht von der Ermittlung durch einen Sachverständigen abhängig, weil der Kläger ohne weiteres die bezogene Rente bereits bei der Berechnung des Klagsanspruchs abziehen hätte müssen.
Das Argument der Beklagten im Rekurs, der Kläger habe entgegen seines Vorbringens, im maßgeblichen Zeitraum überhaupt kein Einkommen bezogen zu haben, im Zeitraum von Oktober 2020 bis Dezember 2021 tatsächlich Einkünfte aus dem Betrieb der Handelsagentur A* B* iHv rund EUR 32.000,00 erzielt, verfängt deshalb nicht, weil im Gutachten des Buchsachverständigen zwar Beträge aus der Handelsagentur A* B* für 2020 und 2021 angeführt sind, der Sachverständige aber auch darauf verweist, dass ein Einkommensteuerbescheid nur für das Jahr 2020 vorliegt, und die Einkünfte vom Sachverständigen auf die jeweiligen Monate verteilt wurden (ON 103 Seite 80). Auch verwies der Sachverständige darauf, dass es eine Rechtsfrage ist, ob die Nachzahlung aus einem Rechtsstreit des Klägers mit der G* B* GmbH wegen offenen Verdienstes iHv EUR 25.000,00 bei der Berechnung des fiktiven Vergleichseinkommens oder aber als IST-Einkommen im Jahr des tatsächlichen Zuflusses zu berücksichtigen ist (ON 103 Seite 83). Diese Nachzahlung ist offenbar nicht Teil des vom Sachverständigen angenommenen fiktiven Nettoeinkommens von EUR 5.575,59, weil er die Nachzahlung nicht auf konkrete Monate der Vergangenheit beziehen konnte. Im Ergebnis bedeutet dies, dass mangels Vorliegens von Einkommenssteuerbescheiden und wegen einer Nachzahlung aus Zeiten vor dem streitgegenständlichen Zeitraum davon auszugehen ist, dass im Umfang von Bezügen im Rahmen der Handelsagentur von einer Ermittlung durch den Sachverständigen auszugehen ist, diesbezüglich dem Kläger kein Vorwurf gemacht werden kann, und das Kostenprivileg in diesem Umfang anzuwenden ist.
Dies bedeutet nun:
1. Verfahrensabschnitt
In diesem Abschnitt begehrt der Kläger an Verdienstentgang EUR 78.401,62 für den Zeitraum Oktober 2020 bis Februar 2022. Das Erstgericht ging von einem Obsiegen für diesen Zeitraum iHv EUR 34.043,87 aus. Tatsächlich obsiegte der Kläger aber nur mit EUR 32.720,76. Dies ergibt sich unzweifelhaft aus dem Gutachten ON 103 (Seite 80 iVm Seite 83). Der Sachverständige ging von einem monatlichen Nettoverdienst von EUR 5.575,59 aus; gesamt für 17 Monate daher EUR 94.785,03, dem Einkünfte von EUR 62.064,27 gegenüberstehen. Der Unterschied zu Berechnung des Erstgerichts resultiert daraus, dass es offenbar das monatliche Einkommen für Jänner und Februar 2022 als Durchschnitt des Jahreseinkommens 2022 (1/12) errechnete, obwohl der Sachverständige die Einkünfte in diesen beiden Monaten exakt ausgewiesen hatte. Diese Berechnungen des Sachverständigen waren Grundlage des bedingten Vergleichs, des Anerkenntnisses und des Anerkenntnisurteils.
Damit hat der Kläger in diesem Abschnitt aber überklagt, und kommt ihm das Kostenprivileg schon aus diesem Grund nicht zu. Die Erfolgsquote beträgt 43 %.
Die Beklagten begehren in ihrem Rekurs für diesen Verfahrensabschnitt (bei einer errechneten Erfolgsquote von 44,30 %) eine Kostenaufhebung. Davon ausgehend ist in diesem Verfahrensabschnitt Kostenaufhebung anzunehmen.
Auch das Erstgericht kam trotz Anwendung des § 43 Abs 2 ZPO (Erfolgsquote 55 %) zu einer Kostenaufhebung. Im Ergebnis könnte eine Differenz zur erstgerichtlichen Entscheidung für diesen Verfahrensabschnitt daher nur daraus resultieren, dass das Erstgericht von einem bereinigten Streitwert von EUR 79.318,37 (gegenüber einem tatsächlich heranzuziehenden Streitwert von EUR 99.327,80) ausging. Der Streitwertunterschied könnte Auswirkungen auf in diesem Verfahrensabschnitt angefallene streitwertabhängige Barauslagen haben. Streitwertabhängig war in diesem Verfahrensabschnitt nur die Pauschalgebühr. Sowohl der bereinigte als auch der tatsächlich heranzuziehende Streitwert liegt in der Bandbreite der TP 1 des GGG (über EUR 70.000,00 bis EUR 140.000,00). Die vom Erstgericht abweichend herangezogene Bemessungsgrundlage hat im Ergebnis somit keine Auswirkungen.
Aufgrund der Kostenaufhebung in diesem Verfahrensabschnitt ist auf die diesbezüglichen Einwendungen der Beklagten gegen die in diesem Abschnitt angefallene Kosten (ON 122 Pkt 1. bis 10.) nicht einzugehen.
Nach Saldierung erhält der Kläger somit – wie bereits vom Erstgericht angenommen – Barauslagen von EUR 6.890,80 .
2. Verfahrensabschnitt
Im zweiten Verfahrensabschnitt (Klagsausdehnung ON 41 bis zur Klagseinschränkung in der dritten Verhandlungsstunde der Verhandlung vom 25. Oktober 2023) begehrte der Kläger neben den Fahrtkosten einen Verdienstentgang für den Zeitraum Oktober 2020 bis Juli 2023 von EUR 172.331,30. Bezüglich Verdienstentgang war er mit EUR 96.050,03 erfolgreich. Damit hat der Kläger der Höhe nach nicht überklagt. Ein Teil des Mehrbegehrens (EUR 76.281,27) ist nicht auf die Ermittlung durch den Sachverständigen, sondern darauf zurückzuführen, dass der Kläger die erhaltene deutsche Rentenleistung in der Klage nicht angegeben hatte. Diese betrug für den gegenständlichen Verdienstentgangszeitraum EUR 49.240,58. In diesem Umfang kommt dem Kläger das Kostenprivileg nicht zugute. Kostenunschädlich ist daher – wie das Erstgericht völlig korrekt berechnete – ein Betrag von EUR 27.040,69. Bezüglich des Verdienstentgangs ist daher von einem bereinigten (echten) Streitwert von EUR 145.290,61 auszugehen; inklusive der begehrten Fahrtkosten von EUR 166.216,79. Dieser bereinigte Streitwert ist Bemessungsgrundlage für die streitwertabhängigen Kosten. Richtig ging das Erstgericht auf dieser Grundlage von einem Obsiegen des Klägers von 64 % aus. Wie bereits vom Erstgericht angenommen, haben die Beklagten EUR 6.586,69 für in diesem Verfahrensabschnitt angefallene Barauslagen zu ersetzen.
Das Erstgericht setzte sich mit den auf diesen Verfahrensabschnitt bezugnehmenden Einwendungen der Beklagten (ON 122 Pkt 11. bis 14.) ausführlich einander. Die entsprechenden Ausführungen des Erstgerichts sind einer Korrektur nicht bedürftig, sodass darauf verwiesen werden kann.
Die Vertretungskosten des Klägers betragen für diesen Verfahrensabschnitt (Bemessungsgrundlage EUR 166.216,79) netto EUR 5.979,98. Davon steht dem Kläger ein Ersatz von 28 % zu, das sind netto EUR 1.674,39 .
3. Verfahrensabschnitt
In diesem Verfahrensabschnitt (Klagseinschränkung in der dritten Stunde der mündlichen Verhandlung vom 25. Oktober 2023) errechnet sich (unter Anwendung des § 43 Abs 2 ZPO) eine Obsiegensquote von 90 %. Der echte Streitwert und Bemessungsgrundlage der anwaltlichen Kosten beträgt EUR 116.976,57 (auf die korrekten Ausführungen und Berechnungen des Erstgerichts [Seite 7 des Kostenurteils] kann ergänzend verwiesen werden).
Nach Saldierung der auf Seiten des Klägers und der auf Seiten der Beklagten angefallenen Barauslagen ergibt sich ein Ersatzanspruch des Klägers von EUR 13.277,60 .
Soweit im Folgenden nichts anderes ausgeführt wird, kann wiederum auf die richtigen Ausführungen des Erstgerichts zu den von den Beklagten gegen die in diesem Verfahrensabschnitt angefallenen Kosten des Klägers erhobenen Einwendungen (ON 122 Pkt 15. bis 23.) verwiesen werden. Die Angaben der Beklagten im Rekurs sind auch insofern wenig konsistent, als das Erstgericht für die Stellungnahme vom 9. Februar 2024 lediglich TP 1 honorierte, die Beklagten in der Alternativberechnung aber TP 2 ansetzen. Bezüglich des Fristerstreckungsantrags des Klägers, hinsichtlich dessen die Beklagten eine Honorierung mangels Notwendigkeit verneinen, wird auf 9 Ob 22/02d verwiesen. Die Honorierung mit TP 1 durch das Erstgericht ist in diesem Einzelfall jedenfalls vertretbar.
Richtig ist allerdings, dass die Stellungnahme vom 4. September 2024 nicht zur zweckentsprechenden Rechtsverfolgung notwendig war. Das Argument des Erstgerichts, diesbezüglich TP 1 zuzusprechen, weil durch die Erklärung, keinen Erörterungsantrag zu stellen, eine Verfahrensbeschleunigung dadurch erreicht worden sei, als sogleich eine Terminabstimmung mit den Sachverständigen aufgrund des am nächsten Tag einlangenden Erörterungsantrags der Beklagten erfolgen habe können, überzeugt nicht. Aus dem Akt ist ersichtlich, dass das entsprechende Gutachten dem Kläger am 12. August 2024 mit einer Frist von 4 Wochen zur Stellung eines Erörterungsantrags (Fristende daher 9. September 2024) zugestellt wurde. Die Bekanntgabe fünf Tage vor Fristende, keinen Erörterungsantrag zu stellen, vermag eine Notwendigkeit im Sinn einer zweckentsprechenden Rechtsverfolgung auch unter Berücksichtigung der Argumentationsgrundlage des Erstgerichts nicht mehr zu begründen.
Auch der Einwand, dass der Antrag auf Gutachtenserörterung vom 23. Mai 2025 samt erstgerichtlich aufgetragener Fragenliste nicht nach TP 3A (so der Zuspruch des Erstgerichts), sondern lediglich nach TP 2 zu honorieren sei, ist begründet. Es entspricht der stRsp des Oberlandesgerichts Linz, dass Erörterungsanträge auch mit aufgetragenen Fragenkatalogen nur nach TP 2 zu ersetzen sind (6 R 20/25s; 1 R 59/24p; 4 R 163/24d).
In der Verhandlung 25. Juni 2025 (ON 111) wurde nicht nur ein später widerrufener Vergleich über den Verdienstentgang, sondern in der zweiten Verhandlungsstunde auch ein bedingter Vergleich über die Fahrtkosten geschlossen. Während die Beklagten in ihren Einwendungen (ON 122 Pkt 23) auf dem Standpunkt standen, dass damit der Streitwert bereits für die gesamte Verhandlung herabgesetzt sei, ging das Erstgericht von einer Herabsetzung erst in der zweiten Verhandlungsstunde aus. Es ordnete die erste Verhandlungsstunde demnach noch dem dritten Verfahrensabschnitt und die zweite Verhandlungsstunde bereits dem vierten (mit einem um den Betrag der Fahrtkosten niedrigeren Streitwert) zu.
Richtigerweise wurde durch den bedingten Vergleich der Streitwert für die gesamte Verhandlung noch nicht verändert. Der gerichtliche Vergleich über die Fahrtkosten konnte bis 16. Juli 2025 widerrufen werden. Der Widerrufsvorbehalt ist eine aufschiebende Bedingung. Der aufschiebend bedingte Vergleich wird erst mit Eintritt der Bedingung (fehlender Widerruf) wirksam ( Klicka in Fasching/Konecny 3 II/3 § 206 ZPO Rz 29; RS0032587). Die unmittelbar prozessbeendende Wirkung des Prozessvergleichs tritt somit erst mit dessen Wirksamkeit (hier mit ungenütztem Ablauf der Widerrufsfrist) ein (vgl RS0037233 [T1]). § 12 Abs 3 RATG bestimmt eine Änderung des Streitwerts ua aufgrund der (teilweisen) Erledigung des Streites. Eine solche tritt aber frühestens mit Rechtswirksamkeit des Prozessvergleichs und der damit einhergehenden (teilweisen) Prozessbeendigung ein.
Dies hat zur Folge, dass dem Kläger (entgegen der Berechnung durch das Erstgericht) auch für die zweite Verhandlungsstunde ein Kostenersatz noch auf der höheren Bemessungsgrundlage von EUR 116.976,57 (anstatt EUR 95.050,03 als Bemessungsgrundlage des vierten Verfahrensabschnitts) zugestanden wäre. Da der Kläger die Kostenentscheidung aber unangefochten ließ, sind auch diesbezüglich die Berechnungen des Erstgerichts der Rekursentscheidung zugrunde zu legen.
Der Schriftsatz des Klägers vom 18. Juli 2025, mit dem der Vergleich widerrufen wurde, wurde erst nach Wirksamkeit des Prozessvergleichs (17. Juli 2025) eingebracht und fällt somit (wie auch vom Erstgericht richtigerweise angenommen) bereits in den vierten Verfahrensabschnitt.
Im Ergebnis war die Berechnung des Erstgerichts lediglich um den Schriftsatz vom 4. September 2024 (kein Ersatz anstatt TP 1) und dem Erörterungsantrag vom 23. Mai 2025 (TP 2 anstatt TP 3A) zu korrigieren. Dem Kläger steht für diesen Verfahrensabschnitt damit ein Ersatz von (nach Quotenkompensation) 80 % der Vertretungskosten von netto EUR 15.789,18 (anstatt EUR 16.898,60) und damit netto EUR 12.631,34 zu.
4. und 5. Verfahrensabschnitt
Die Berechnungen des Erstgerichts für diese Abschnitte sind korrekt. Dass aufgrund der späteren Rechtswirksamkeit des Prozessvergleichs über die Fahrtkosten dem Kläger auch für die zweite Stunde der Verhandlung vom 25. Juni 2025 ein Kostenersatz mit einer höheren Bemessungsgrundlage zugestanden wäre, gereicht den Beklagten – wie bereits ausgeführt wurde – mangels Anfechtung durch den Kläger nicht zum Nachteil. Auch die Reduktion der Bemessungsgrundlage auf den Nebengebührenstreitwert von EUR 1.000,00 (§ 12 Abs 4 lit b RATG) in der letzten Verhandlung, in der das Anerkenntnisurteil erging, entspricht dem Gesetz. Weitere Einwendungen, denen das Erstgericht nicht bereits gefolgt wäre, wurden von den Beklagten nicht erhoben.
Dem Kläger steht für diese Verfahrensabschnitte (für den vierten auf einer Bemessungsgrundlage von EUR 95.050,03 und für den fünften von EUR 1.000,00) demnach ein Ersatz (100 %) von Barauslagen von EUR 228,00 und von Vertretungskosten von netto EUR 1.748,36 zu.
Die Entscheidung über die Kosten des Rekursverfahrens beruht auf §§ 43 Abs 2 1. Fall, 50 ZPO und § 11 RATG. Die Beklagten sind mit ihrem Rekurs mit rund 6 % durchgedrungen. Aufgrund geringfügigen Unterliegens des Klägers stehen diesem auf (der bereinigten) Basis von EUR 15.685,16 Kosten für die Rekursbeantwortung zu. Bei Leistungen eines österreichischen Rechtsanwalts für einen Nichtunternehmer mit Wohnsitz innerhalb der EU gilt das Ursprungslandprinzip. Es ist daher die österreichische Umsatzsteuer heranzuziehen (vgl Rosenthaler , Ausländische Umsatzsteuer als Kostenfaktor im Zivilprozess, ecolex 2021/59).
In Kostenfragen ist ein Revisionsrekurs gem § 528 Abs 2 Z 3 ZPO jedenfalls unzulässig.
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