12Ra47/25f – OLG Linz Entscheidung

Das Oberlandesgericht Linz hat als Berufungsgericht in Arbeits- und Sozialrechtssachen durch die Senatspräsidentin Dr. Barbara Jäger als Vorsitzende, Dr. Dieter Weiß und Mag. Nikolaus Steininger, LL.M. als weitere Richter sowie die fachkundigen Laienrichter KR Josefine Deiser (Kreis der Arbeitgeber) und Sascha Gruber (Kreis der Arbeitnehmer) in der Arbeitsrechtssache der klagenden Partei A* , geboren am **, **, **straße **, vertreten durch Mag. Manfred Arthofer, Rechtsanwalt in Steyregg , gegen die beklagte Partei Stadt B* , ** B*, **platz **, vertreten durch die Schorn Riess Rechtsanwälte OG in Waidhofen an der Ybbs, wegen Feststellung des aufrechten Bestands des Dienstverhältnisses (Streitwert: EUR 105.487,20) über die Berufung der klagenden Partei gegen das Urteil des Landesgerichts Linz als Arbeits- und Sozialgericht vom 20. Mai 2025, Cga*-16, in nichtöffentlicher Sitzung zu Recht erkannt:

Der Berufung wird nicht Folge gegeben.

Die klagende Partei ist schuldig, der beklagten Partei die mit EUR 3.921,72 (darin EUR 653,62 USt) bestimmten Kosten des Berufungsverfahrens binnen 14 Tagen zu ersetzen.

Der ordentliche Revision ist nicht zulässig.

Entscheidungsgründe:

Der Kläger war ab 1. Oktober 2021 bei der Beklagten als Sachbearbeiter im Verrechnungsteam der Abteilung „C*“ (in der Folge kurz: „D*“) beschäftigt. Auf das Dienstverhältnis war die Vertragsbedienstetenordnung 2009 der Stadt B* (VbO 2009) anwendbar.

Diese enthält (unter anderem) folgende Bestimmungen:

㤠4

Allgemeine Dienstpflichten und Angelobung

(1) Der/Die Vertragsbedienstete ist verpflichtet, die ihm/ihr übertragenen Arbeiten und Verrichtungen fleißig und gewissenhaft nach bestem Wissen und Können zu vollziehen. Er/Sie hat seinen/ihren Vorgesetzten und Kolleginnen mit Achtung zu begegnen, die dienstlichen Anordnungen der Vorgesetzten zu befolgen, sich sowohl im Dienste als auch außerhalb des Dienstes seiner/ihrer Stellung angemessen und ehrenhaft zu betragen. […]

§ 21

Kündigung

(1) Der Dienstgeber kann ein Dienstverhältnis nur schriftlich, und wenn es ununterbrochen zwei Jahre gedauert hat, nur mit Angabe des Grundes kündigen.

(2) Ein Grund, der den Dienstgeber nach Ablauf der in Abs. 1 genannten Frist zur Kündigung berechtigt, liegt insbesondere vor:

a) wenn der/die Vertragsbedienstete seine/ihre Dienstpflicht gröblich verletzt, sofern nicht die Entlassung in Frage kommt;

[...]“

Mit Schreiben vom 19. Juli 2024 erklärte die Beklagte – gestützt auf § 21 [gemeint:] Abs 2 lit a VbO 2009 – die Kündigung des Dienstverhältnisses zum 30. September 2024 und begründete diese mit verbal sexuellen Belästigungen einer Mitarbeiterin sowie „Problemen im Zusammenhang mit der Arbeitsleistung“, wobei (insbesondere) ein erheblicher Aktenrückstand, eine fehlerhafte Auszahlung des Guthabens auf einem Sparbuch an eine volljährig Gewordene sowie die verspätete und ungenaue Zeiterfassung im Homeoffice angeführt wurden.

Mit der am 1. August 2024 eingebrachten Klage begehrte der Kläger die Feststellung des aufrechten Bestands des Arbeitsverhältnisses und brachte vor, er habe seine Dienstpflichten nicht gröblich verletzt; das Kündigungsrecht sei verfristet; die Kündigung sei sozialwidrig.

Die Beklagte bestritt, beantragte die Abweisung des Klagebegehrens und brachte vor, der Kläger habe die ihm vorgeworfenen Dienstpflichtverletzungen begangen; die Kündigung sei rechtzeitig erfolgt; eine Anfechtung wegen Sozialwidrigkeit stehe dem Kläger nicht offen.

Mit dem angefochtenen Urteil hat das Erstgericht das Klagebegehren abgewiesen. Der Entscheidung liegt – zusammengefasst – folgender weiterer Sachverhalt zugrunde:

In der Abteilung D* sind allgemein bis zu zwei Tage Homeoffice pro Woche möglich, wobei die Arbeitszeit am Beginn und Ende unmittelbar im E* digital zu erfassen ist.

Der Kläger erfasste seine Arbeitszeit im Homeoffice jedoch häufig erst einen oder zwei Tage später und gab dabei die Zeiten gerundet an.

Sein Aufgabenkreis umfasste unter anderem die quartalsweise Verrechnung mit Sozialhilfeverbänden für die Unterbringung von Kindern in Heimen oder auf Krisenpflegeplätzen, wenn die Beklagte nur vorläufiger Kostenträger ist, und die monatliche Abrechnung von Zahlungen mit dem Land F* für unbegleitete minderjährige Fremde.

Betreffend zwei Kinder unterließ der Kläger ab dem letzten Quartal des Jahres 2021 die Abrechnung mit dem Sozialhilfeverband; betreffend einen unbegleiteten minderjährigen Fremden nahm er im Jahr 2023 lediglich eine sporadische und im ersten Halbjahr 2023 überhaupt keine Abrechnung vor, bis er am 8. Juli 2024 dazu angeleitet wurde.

Sparbücher Minderjähriger, deren Vermögen im gerichtlichen Auftrag mündelsicher veranlagt wird, werden grundsätzlich von einem anderen Team der Abteilung D* laufend verwaltet und bei Erreichung der Volljährigkeit ausgehändigt. Aufgabe des Klägers war die interne Verbuchung von Sparbüchern volljährig gewordener Mündel.

Im Dezember 2023 erhielt er einen Arbeitsauftrag betreffend das Sparbuch einer volljährig Gewordenen im elektronischen Aktensystem, dessen konkrete Formulierung bzw Ausgestaltung nicht festgestellt werden kann. Er zahlte daraufhin den Guthabensstand des Sparbuchs von EUR 5.139,93 ohne die sonst übliche Rücksprache mit dem anderen Team aus; eine Mitarbeiterin des anderen Teams händigte in der Folge das Sparbuch physisch aus. Dieser Fehler des Klägers wurde schließlich durch eine andere Mitarbeiterin bemerkt, die ihn damit am Tag vor einem geplanten einwöchigen Urlaub konfrontierte. Daraufhin verständigte der Kläger weder den Abteilungsleiter, noch kümmerte er sich um die Fehlerbehebung.

Neue Mitarbeiterinnen und Mitarbeiter werden in der Abteilung D* an jedem Arbeitstag einem anderen Mitarbeiter – somit auch dem Kläger – zur Einschulung zugeteilt.

Am 2. Mai 2024 hatte die (damals 23-jährige) G* ihren ersten Arbeitstag bei der Beklagten. Nachdem ihr der Einschulungsmodus erklärt worden war, sagte der (damals 43-jährige) Kläger zu ihr: „Da werden wir dich alle durchnehmen“ und lachte dabei . Auch wenn G* bewusst war, dass der Kläger damit die Einschulung meinte, war diese Aussage für sie eigenartig und zweideutig und führte zu einer unangenehmen Situation, zumal sie einer der ersten Sätze des Klägers ihr gegenüber war.

Während die anderen Mitarbeiter G* Aufträge in den Arbeitsvorrat schickten und dann zur Besprechung in ihr Büro kamen, erfolgte die Einschulung durch den Kläger (jeweils freitags) in seinem Büro. An anderen Tagen suchte er sie häufig in ihrem Büro auf.

Am Vormittag des 24. Mai 2024 – eines Einschulungstags durch den Kläger, der sich mit seinen Arbeitskollegen immer wieder über seine langjährige Partnersuche austauschte – äußerte er im Beisein von H* und G*, er brauche schnell eine Frau, um noch Kinder zu bekommen. G* sagte daraufhin „Suchst halt eine Jüngere“ und meinte, H* könne ihm doch bei der Suche helfen. Der Kläger antwortete darauf, dass sie sich ja nicht freiwillig melde. G* war von dieser Äußerung verunsichert und stellte daraufhin klar, dass sie in einer langjährigen Beziehung ist.

Am Nachmittag dieses Tages verbrachte G* mit dem Kläger eine Pause auf der von den Mitarbeitern für kurze Kaffee- oder Rauchpausen genutzten Dachterrasse und stand dabei in einem nicht offen einsehbaren Bereich. Da ein Kur-Aufenthalt des Klägers bevorstand und sie etwas angeschlagen war, äußerte sie scherzhaft „Hoffentlich stecke ich Dich nicht an, nicht dass Du mich umbringst“ und lachte dabei. Der Kläger antwortete darauf „Das würde ich nie machen, ich würde Dich wenn dann nur vergenusszwergeln“ und fragte sie, ob sie Schmerzen habe, wenn sie ihre Tage hat. G* fühlte sich in der Situation erneut sehr unwohl und bewegte sich daraufhin in einen Bereich der Terrasse, der von allen eingesehen werden konnte.

Am 28. Mai 2024 bat der Kläger G* im Beisein eines anderen Mitarbeiters, ihm ein Armband für die bevorstehende Kur anzulegen. Da sie sich seit dem Gespräch am 24. Mai 2024 in der Nähe des Klägers unwohl fühlte, kam sie der Bitte nur widerwillig nach.

Am 9. Juli 2024, einem heißen Tag, suchte der Kläger G* mehrmals in ihrem Büro auf und fragte, ob sie noch nicht im Bikini oder der Badehose arbeiten würde, wobei der genaue Wortlaut nicht festgestellt werden kann. Diese antwortete, er würde sie so nicht sehen. Er meinte darauf, er würde sie wahrscheinlich eher im Burkini sehen, worauf sie nur noch „So eher“ antwortete. Der Kläger erkundigte sich, ob es ein Problem sei, wenn er so mit ihr spreche. Sie meinte daraufhin nur noch „naja“, woraufhin er letztlich ihr Büro verließ.

In der rechtlichen Beurteilung ist das Erstgericht zum Ergebnis gelangt, dem Kläger seien mehrere gröbliche Verletzungen seiner Dienstpflichten anzulasten, und zwar die Äußerungen gegenüber G*, die fehlerhafte Auszahlung des Sparbuchs, die verspätete und gerundete Erfassung der Arbeitszeiten im Homeoffice und die teils unterlassenen, teils verspätet vorgenommenen Abrechnungen bzw Verrechnungen. Die Kündigung sei daher rechtmäßig.

Dagegen richtet sich die Berufung des Klägers aus den Berufungsgründen der Mangelhaftigkeit des Verfahrens, der unrichtigen Tatsachenfeststellung aufgrund unrichtiger Beweiswürdigung und der unrichtigen rechtlichen Beurteilung mit dem auf Klagsstattgabe gerichteten Abänderungsantrag; hilfsweise wird ein Aufhebungs- und Zurückverweisungsantrag gestellt.

Die Beklagte beantragt in ihrer Berufungsbeantwortung, die Berufung „abzuweisen“.

Die gemäß § 480 Abs 1 ZPO in nichtöffentlicher Sitzung zu behandelnde Berufung ist nicht berechtigt .

1 In der Mängelrüge kritisiert der Kläger eine überraschende Rechtsansicht des Erstgerichts, weil es erstmals in der schriftlichen Ausfertigung die Ansicht vertreten habe, er sei den Abrechnungstätigkeiten nicht fristgerecht nachgekommen, und führt dazu aus, er hätte bei Erörterung vorgebracht, dass diesbezüglich keine konkreten Vorgaben bestanden hätten, und [gemeint wohl:] die im Verfahren einvernommenen Zeugen zum Beweis dafür geführt, dass es jedem Sachbearbeiter freigestanden sei, die Abrechnungen dann vorzunehmen, wenn entsprechende zeitliche Ressourcen zur Verfügung standen.

1.1.1 Ist eine Kündigung – wie nach § 32 VBG, aber auch § 21 VbO 2009 – nur schriftlich mit Angabe eines Grundes zulässig, müssen die Kündigungsgründe im Kündigungsschreiben angeführt werden; ein Nachschieben anderer Kündigungsgründe ist nicht zulässig (vgl nur RIS-Justiz RS0031367 zum VBG). Dabei genügt es, wenn dem Kündigungsschreiben deutlich entnommen werden kann, was als Kündigungsgrund geltend gemacht wird, wofür die Anführung eines der in § 32 Abs 2 VBG (oder in vergleichbaren Bestimmungen) aufgezählten Kündigungstatbestände oder ein Hinweis auf den entsprechenden Sachverhalt ausreicht (vgl RIS-Justiz RS0082149 [T2]).

1.1.2 In einem vom Verhandlungsgrundsatz beherrschten Verfahren bestimmen die Parteien den Inhalt und die Auswirkungen ihrer Sachanträge und damit nicht nur, über welche Ansprüche sie ein Urteil des Gerichtes begehren, sondern auch, auf Grund welcher Tatsachen die Entscheidung gefällt werden soll (RIS-Justiz RS0037331; vgl auch RS0106638, OGH 2 Ob 212/08b). Aussagen von Parteien und Zeugen können Prozessbehauptungen ebensowenig ersetzen wie Urkunden; Beweisergebnisse sind insgesamt ungeeignet, fehlendes Vorbringen zu ersetzen bzw unzureichendes Vorbringen zu konkretisieren (vgl RIS-Justiz RS0038037, RS0043157 insb [T5], RS0037915 insb [T2]). Allein das Vorbringen der Partei ergibt daher das Substrat, aus dem die Berechtigung des Begehrens abzuleiten ist; andere Tatsachen dürfen vom Gericht nicht unterstellt werden (RIS-Justiz RS0037870).

Durch die Berücksichtigung (unzulässiger) überschießender Feststellungen wird nicht gegen Verfahrensvorschriften verstoßen, sondern die Sache rechtlich unrichtig beurteilt (vgl RIS-Justiz RS0040318 [T2]).

1.1.3 Die Beklagte hat dem Kläger die unterlassene bzw verspätete Vornahme von Abrechnungen bzw Verrechnungen weder im Kündigungsschreiben vorgeworfen noch dazu im Verfahren erster Instanz ein Vorbringen erstattet. Die vom Erstgericht getroffenen Feststellungen sind daher gleichermaßen für die rechtliche Beurteilung irrelevant wie überschießend.

1.2 Einer Erörterung mit dem Kläger bedurfte es somit nicht.

Anzumerken ist freilich, dass seine – auf die Beliebigkeit der Abrechnung von Forderungen der Beklagten hinauslaufende – Behauptung der allgemeinen Lebenserfahrung widerspricht und die von ihm zu deren Beweis angeführten „vernommenen Zeugen“ das Gegenteil angegeben haben (vgl etwa ausdrücklich die Angaben des Abteilungsleiters ON 8.2 S 25 f, wonach Zahlungen betreffend [richtig:] unbegleitete minderjährige Fremde monatlich fällig sind und mit den Sozialhilfeverbänden ein Monat nach Quartalsabschluss zu abzurechnen ist).

2 In der Tatsachenrüge bekämpft der Kläger die kursiv dargestellten Feststellungen zu seinen Äußerungen gegenüber G*.

Das Erstgericht, das sich aufgrund der Einvernahme des Klägers und der zahlreichen Zeuginnen und Zeugen einen persönlichen Eindruck von diesen verschaffen konnte, hat die diesen Feststellungen zugrundeliegenden Beweismittel umfangreich gewürdigt; darauf kann verwiesen werden (§ 500a ZPO). Den Argumenten des Berufungswerbers ist lediglich ergänzend entgegenzuhalten:

2.1 Die vom Kläger zur Begründung herangezogene Aussage der G* (ON 8.2 S 20) ist aus dem Zusammenhang gerissen: Die Erinnerungslücke hat ausdrücklich nicht den Wortlaut der Äußerung betroffen, sondern den Umstand, ob dabei noch jemand anwesend war. Zur Äußerung selbst hat die Zeugin im Gegenteil – auch nach Vorhalt der Angaben des Klägers – betont, der Kläger habe „gesagt durchnehmen“.

2.2.1 Die Geltendmachung des Berufungsgrunds der unrichtigen Beweiswürdigung erfordert die bestimmte Angabe, welche Beweise das Erstgericht unrichtig gewürdigt hat, aus welchen Erwägungen sich dies ergibt und welche Tatsachenfeststellungen bei richtiger Beweiswürdigung auf Grund welcher Beweismittel zu treffen gewesen wären (RIS-Justiz RS0041835 insb [T4, T5]).

2.2.2 Warum die Feststellungen zu den Örtlichkeiten auf der Dachterrasse und zur Äußerung der G* am Nachmittag des 24. Mai 2024 unrichtig sein sollen, ist der Berufung nicht zu entnehmen. Indem lediglich eine Ersatzfeststellung betreffend seine eigene Äußerung bei diesem Gespräch begehrt wird, strebt der Kläger im Ergebnis – unzulässigerweise (vgl RIS-Justiz RS0041835 [T3]) – den Entfall aller übrigen bekämpften Feststellungen an.

In diesem Umfang ist die Tatsachenrüge nicht gesetzmäßig ausgeführt.

2.2.3 Als unmittelbare Antwort auf die „Befürchtung“ einer Konsequenz durch G*, sollte sie den Kläger anstecken, – nämlich dass sie der Kläger umbringt – liegt die Ankündigung einer anderen Konsequenz – nämlich dass er sie „vergenusszwergelt“ – wesentlich näher als eine damit in keinem Zusammenhang stehende, an dieser Stelle des Gesprächs völlig unmotivierte Bemerkung.

Auch der Aussage des Klägers, er habe G* als „Genusszwerg“ bezeichnet, hat das Erstgericht daher zu Recht keinen Glauben geschenkt.

3 In der Rechtsrüge wendet sich der Kläger gegen die Annahme einer zur Kündigung berechtigenden gröblichen Verletzung der Dienstpflicht.

3.1 Entscheidend für die Berechtigung der Kündigung nach § 21 Abs 2 lit a VbO 2009 ist, ob das Verhalten des Vertragsbediensteten in seiner Gesamtheit unter Anlegung eines objektiven Maßstabs nach der Verkehrsauffassung mit dem Ansehen und den Interessen des Diensts unvereinbar ist (vgl RIS-Justiz RS0082263 insb [T2] zur deckungsgleichen lit a des § 32 Abs 2 VBG, die seit dem VBRG, BGBl I 1999/10, als Z 1 bezeichnet ist).

3.2 Auch wenn der konkrete Arbeitsauftrag im Zusammenhang mit dem Sparbuch nicht festgestellt werden konnte, ergibt sich die gebotene Vorgangsweise aus den übrigen – vom Kläger nicht kritisierten – Feststellungen. Danach war (ausschließlich) die interne Verbuchung von Sparbüchern volljährig gewordener Mündel Aufgabe des Klägers, nicht aber die Auszahlung von Guthaben und in diesen Fällen (zumindest) Rücksprache zu halten.

Unbekämpft steht ebenso fest, dass der Kläger einen Fehler gemacht und nichts zu dessen Behebung beigetragen hat.

3.3 Für den Vorwurf der teils unterlassenen und teils verspäteten Abrechnungen bzw Verrechnungen liegen zwar – entgegen der Ansicht des Klägers – ausreichende Feststellungen vor (Urteil S 6 Abs 3: „… die quartalsweise Verrechnung“ … „die monatliche Abrechnung“).

Dieser wurde aber weder im Kündigungsschreiben (auch nur ansatzweise) erhoben noch von der Beklagten im Verfahren erster Instanz vorgebracht, sodass er bei der rechtlichen Beurteilung außer Betracht zu bleiben hat.

3.4 Das Erstgericht hat dennoch die fehlerhafte Auszahlung des Sparbuchguthabens und die – vom Kläger in der Berufung nicht weiter thematisierte – mangelhafte Eintragung der Arbeitszeiten im Homeoffice in Verbindung mit den Äußerungen gegenüber G* im Kontext der übrigen Vorgänge in der Zeit ihrer Einschulung im Ergebnis zu Recht (insgesamt) als gröbliche Verletzung der Dienstpflichten qualifiziert.

3.4.1 Beim Tatbestand der sexuellen Belästigung geht es – wie der Kläger selbst erkennt – nicht nur um den Schutz der körperlichen Integrität vor unerwünschten sexuellen Handlungen, sondern auch um die psychische Verletzbarkeit, letztlich um Beeinträchtigungen der menschlichen Würde, also um Persönlichkeitsverletzungen (RIS-Justiz RS0105952 [T4]). Sexuelle Belästigung verletzt die Menschenwürde, ist daher inakzeptabel und erfordert eine angemessene Reaktion des Arbeitgebers (vgl RIS-Justiz RS0113529 insb [T3, T5]).

3.4.2 Auch wenn das Verhalten des Klägers gegenüber G* die Intensität jener Äußerungen nicht erreicht hat, die der Oberste Gerichtshof zu 8 ObA 70/23m zu beurteilen hatte (wo allerdings nicht die Berechtigung einer Kündigung, sondern einer Entlassung zu prüfen war), ist dieses in seiner Gesamtheit dennoch mit den dienstlichen Interessen jedes Dienstgebers unvereinbar. Die Äußerungen des Klägers gegenüber G* mögen zunächst bloß unterschwellig sexuell konnotiert gewesen sein, wenn der Kläger ihr (durchaus zweideutig) angekündigt hat, alle würden sie „durchnehmen“. Ihre Zielrichtung war aber dennoch insgesamt klar, indem der Kläger im weiteren Verlauf auch G* gegenüber seine Suche nach einer Partnerin thematisiert und (nicht nur dieser gegenüber) gemeint hat, sie „melde sich nicht freiwillig“. Spätestens durch die Verwendung des – zumindest im oberösterreichischen Sprachgebrauch – eindeutig sexuell konnotierten Wortes „vergenusszwergeln“ und die (nicht durch einen Gesprächsverlauf bedingte) Frage nach Schmerzen, „wenn sie ihre Tage hat“, wurde die Grenze zur verbalen sexuellen Belästigung jedenfalls überschritten.

3.5 Die Frage der Rechtzeitigkeit der Kündigung und deren Anfechtung als sozialwidrig werden vom Kläger in der Berufung – zu Recht – nicht mehr thematisiert.

4 Der Berufung war somit insgesamt der Erfolg zu versagen.

5 Die Entscheidung über die Kosten des Berufungsverfahrens gründet sich auf §§ 50, 41 ZPO.

6 Die ordentliche Revision ist gemäß § 502 Abs 1 ZPO nicht zulässig, weil keine in ihrer Bedeutung über den Einzelfall hinausgehende Rechtsfrage zu lösen war (vgl etwa OGH 9 ObA 13/10t).