Das Oberlandesgericht Linz als Rekursgericht hat durch Senatspräsident Mag. Gerhard Hasibeder als Vorsitzenden sowie MMag. Andreas Wiesauer und Mag. Stefan Riegler in der Rechtssache der Klägerin A* B* eGen, FN **, **straße **, ** B*, vertreten durch die Stapf Neuhauser Rechtsanwälte GmbH in Wien, gegen den Beklagten C* D* , geboren am **, E* Straße F*, G*, wegen EUR 52.326,88 s.A., über den Rekurs der Klägerin gegen den Beschluss des Landesgerichtes Linz vom 25. August 2025, Cg*-16, in nichtöffentlicher Sitzung beschlossen:
Dem Rekurs wird Folge gegeben.
Der angefochtene Beschluss wird aufgehoben und dem Erstgericht die neuerliche Entscheidung aufgetragen.
Die Rekurskosten der Klägerin sind weitere Verfahrenskosten.
Begründung:
Der laut Klage erlassene Zahlungsbefehl vom 27. November 2024 konnte dem Beklagten an der angegebenen Adresse G*, E* Straße F* nicht zugestellt werden, weil der Beklagte nach dem Bericht des Zustellers verzogen sei (ON 2). Da der Beklagte laut ZMR immer noch an derselben Adresse gemeldet war, wurde auf Antrag der Klägerin versucht, die Klage durch einen Gerichtsvollzieher des Bezirksgerichtes Linz zuzustellen, dies allerdings erfolglos, weil der Beklagte an der Vollzugsadresse nicht bekannt sei (ON 6).
Daraufhin beantragte die Klägerin die Bestellung eines Kurators für den unbekannten Ortes aufhältigen Beklagten zum Zweck der Zustellung des bedingten Zahlungsbefehles (ON 7).
Mit Beschluss vom 6. Juni 2025 stellte das Erstgericht diesen Antrag zur Verbesserung zurück, weil die Unbekanntheit des Aufenthaltsortes vom Antragsteller zu bescheinigen sei. Vor Bestellung eines prozessualen Abwesenheitskurators müssten ausreichende Nachforschungen im Sinne von zumutbaren Erhebungen über den Aufenthalt des (angeblich) Abwesenden durchgeführt werden. Die Abwesenheit sei erst dann ausreichend bescheinigt, wenn der Aufenthalt des Abwesenden dem Kreis der Personen, die vom Aufenthalt in der Regel Kenntnis haben (leicht erreichbare Angehörige, Wohnungsgenossen, Angestellte des Abwesenden, Familienangehörige und Hausgenossen, Berufsvorgesetzte, Dienstnehmer, Rechtsvertreter, österreichische Vertretungsbehörden im Ausland) unbekannt sei. Dass die Zustellung an einer bestimmten Adresse unmöglich sei, sei für die Bescheinigung ebenso wenig hinreichend wie eine ergebnislose Anfrage bei der zuständigen Meldebehörde, ein bloßer Postfehlbericht, eine Delogierung oder eine versuchte Kontaktaufnahme per Telefon oder E-Mail (je mit Nachweisen aus der Rechtsprechung). Es wäre eine eidesstaatliche Erklärung über Erhebungen beispielsweise durch den Parteienvertreter (etwa bei Nachbarn, Gemeindeverantwortlichen, Sicherheitsbehörden) und über deren negatives Ergebnis vorzulegen (ON 8).
In seinem verbesserten Antrag auf Bestellung eines Zustellkurators führte die Klägerin zusammengefasst aus, dass ihre Rechtsvertretung Kontakt mit dem Eigentümer jener Wohnung, an der der Beklagte laut Melderegister gemeldet sei, und in weiterer Folge mit dem Hauptmieter aufgenommen habe. Der Geschäftsführer des Hauptmieters habe bekanntgegeben, dass der Beklagte zwar früher dort gewohnt habe, jedoch bereits seit zwei Jahren nicht mehr an dieser Adresse wohnhaft sei. Ihm sei zu Ohren gekommen, dass der Beklagte nach Rumänien verzogen sei, einen konkreten Aufenthaltsort könne er jedoch nicht nennen. In der Folge habe sich die Klagevertreterin an eine rumänische Anwaltskanzlei aus ihrem internationalen Kanzleinetzwerk mit der Bitte um Einsicht in öffentliche Register in Rumänien gewendet, um festzustellen, ob der Beklagte dort einen Wohnsitz angemeldet habe. Die Partnerkanzlei mit Sitz in ** habe mitgeteilt, dass aufgrund datenschutzrechtlicher Bestimmungen in Rumänien personenbezogene Informationen - insbesondere aus Melderegistern oder von Finanzbehörden - nicht öffentlich zugänglich seien. Entsprechende Anfragen würden von den zuständigen Stellen abgelehnt. Eine Überprüfung im rumänischen Handelsregister habe etwa 40 Einträge mit dem Namen „D* C*“ ergeben, wodurch eine eindeutige Identifikation, da die Geburtsdaten im Register nicht aufscheinen würden, nicht möglich gewesen sei (ON 11).
Mit Beschluss vom 1. August 2025 forderte das Erstgericht die Klagevertreterin auf bekanntzugeben, warum nicht in das rumänische Handelsregister Einsicht genommen worden sei, um etwa anhand des Geburtsdatums die Adresse des Beklagten herauszufinden (ON 13 Punkt 2.).
In Entsprechung dieses Antrages und unter gleichzeitiger Vorlage von Bescheinigungsmittel gab die Klägerin bekannt, dass sie sämtliche ihr zur Verfügung stehenden Möglichkeiten ausgereizt habe, um Kenntnisse über den Aufenthalt des Beklagten zu erlangen. Unter anderem habe sie hierfür eine rumänische Rechtsanwaltskanzlei beauftragt. Auch diese habe allerdings den Aufenthalt des Beklagten nicht in Erfahrung bringen können. Die rumänische Kanzlei habe natürlich auch das dortige Handelsregister geprüft, bei denen keine Personen nur nach Geburtsdatum gesucht werden könnten. Insgesamt seien dort über 30 Einträge von Gesellschaften gelistet gewesen, bei denen eine Person mit dem Namen „C* D*“ entweder als Gesellschafter oder als Geschäftsführer fungiere. Sämtliche dieser Einträge seien geprüft worden. Während es bei jenen Gesellschaften, bei denen eine Person mit diesem Namen als Geschäftsführer eingetragen gewesen sei, möglich gewesen sei, das Geburtsdatum kostenlos zu prüfen, hätten für insgesamt 14 Gesellschaften, bei denen ein „C* D*“ als Gesellschafter eingetragen gewesen sei, kostenpflichtige Handelsregisterauszüge bezogen und geprüft werden müssen. Leider habe sich bei keinem dieser Anträge das Geburtsdatum mit jenem des Beklagten gedeckt. Der Aufenthaltsort des Beklagten bleibe daher weiterhin unbekannt; die Klägerin habe sämtliche ihr zur Verfügung stehenden Mittel - erfolglos - genutzt (ON 14 Punkt II.).
Mit dem angefochtenen Beschluss wies das Erstgericht den Antrag der Klägerin auf Bestellung eines Zustellkurators gemäß § 116 ZPO ab.
Es legte die Voraussetzungen für die Bestellung eines Zustellkurators in zutreffender Weise dar (vgl dazu auch Stumvoll in Fasching/Konecny 3, § 116 ZPO Rz 9 ff) und begründete die Abweisung des Antrages letztlich mit der Nichterfüllung des Verbesserungsauftrages, dass bekanntgegeben werden möge, warum nicht in das rumänische Handelsregister Einsicht genommen worden sei, um etwa anhand des Geburtsdatums die Adresse des Beklagten herauszufinden, da seitens der Klägerin selbst vermutet werde, dass dieser wieder in Rumänien aufhältig sei und die rumänische Partnerkanzlei laut Auskunft des Klagevertreters diese Möglichkeit der Einsichtnahme in das rumänische Handelsregister angeführt habe.
Gegen diese Entscheidung richtet sich der Rekurs der Klägerin mit dem Abänderungsantrag dahin, dem Antrag auf Bestellung eines Abwesenheitskurators gemäß § 116 ZPO stattzugeben und einen Abwesenheitskurator für den Beklagten zu bestellen; hilfsweise wird ein Aufhebungsantrag gestellt.
Der Rekurs ist im Sinne einer Aufhebung der angefochtenen Entscheidung berechtigt.
Die Rekurswerberin macht unter den Rekursgründen der Mangelhaftigkeit des Verfahrens, der Aktenwidrigkeit und der unrichtigen Sachverhaltsfeststellung jeweils geltend, dass sie entgegen der erstgerichtlichen Begründung den Verbesserungsaufträgen jeweils nachgekommen sei. Insbesondere habe sie am 14. August 2025 eine ausführliche Stellungnahme erstattet, in welcher sie ihre umfangreichen Bemühungen zur Suche nach dem Aufenthaltsort des Beklagten dargelegt habe. Weiters seien die Aufzeichnungen der eigens beauftragten rumänischen Rechtsanwaltskanzlei (Beilage ./A) sowie die Korrespondenz mit dieser (Beilage ./B) als Beleg hierfür vorgelegt worden. Aus diesen Beweismitteln gehe klar hervor, dass sehr wohl Einsicht in das rumänische Handelsregister genommen worden sei, diese aber nicht zu einem verwertbaren Ergebnis geführt habe. Das Übergehen dieses Schriftsatzes habe eine erschöpfende und gründliche Beurteilung der Rechtssache verhindert, die Feststellung, die Klägerin habe die ihr mit Beschluss vom 4. August 2025 (gemeint 1. August 2025) aufgetragene Verbesserung nicht durchgeführt sei aktenwidrig und unrichtig.
Wie oben bei Darlegung des Verfahrensganges ausgeführt wurde, ist die Klägerin dem Verbesserungsauftrag vom 1. August 2025, ON 13, durch Erstattung einer Stellungnahme fristgerecht nachgekommen (ON 14 Punkt II.). Die erstgerichtliche Begründung, die sich ausschließlich auf die Nichterfüllung des zuletzt erteilten Verbesserungsauftrages stützt, trägt daher die Abweisung des Antrages auf Bestellung eines Zustellkurators nicht. Nähere Feststellungen zu den von der Klägerin durchgeführten Erhebungen bzw Bescheinigungen wurden nicht getroffen.
Ob die Stellungnahme samt vorgelegten Bescheinigungsmitteln eine ausreichende Verbesserung darstellt bzw ob insgesamt eine ausreichende Bescheinigung der Abwesenheit des Beklagten durch zumutbare Erhebungen erfolgt ist, bleibt der neuerlichen Entscheidung des Erstgerichtes vorbehalten, zumal ansonsten auch eine Verkürzung des Instanzenzuges erfolgen würde.
In Stattgebung des Rekurses war der angefochtene Beschluss daher aufzuheben und dem Erstgericht die neuerliche Entscheidung aufzutragen.
Die Entscheidung über die Kosten des Rekursverfahrens beruht auf § 52 ZPO.
Codara Summary
Sachverhalt, Spruch und rechtliche Beurteilung – kompakt zusammengefasst.
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