8Bs89/25g – OLG Linz Entscheidung

Das Oberlandesgericht Linz hat durch die Richterinnen Mag. Reinberg als Vorsitzende und Mag. Haidvogl, BEd, sowie den Richter Mag. Huemer-Steiner in der Strafsache gegen A* wegen der Verbrechen nach § 3g VerbotsG über die Berufung der Staatsanwaltschaft Wels gegen das Urteil des Landesgerichtes Wels als Geschworenengericht vom 17. März 2025, Hv*-27, nach der in Anwesenheit des Ersten Oberstaatsanwalt Mag. Winkler, LL.M., des Angeklagten und seines Verteidigers Dr. Mayr durchgeführten Berufungsverhandlung am 17. Juni 2025 zu Recht erkannt:

Der Berufung wird nicht Folge gegeben.

Entscheidungsgründe:

Mit dem angefochtenen Urteil wurde A* (abseits eines teilweisen Freispruchs) mehrerer Verbrechen der nationalsozialistischen Wiederbetätigung nach § 3g Abs 1 VerbotsG schuldig erkannt und hiefür unter Anwendung des § 28 Abs 1 StGB zu einer Freiheitsstrafe von acht Monaten sowie zum Kostenersatz verurteilt, wobei die Freiheitsstrafe gemäß § 43 Abs 1 StGB für eine Probezeit von drei Jahren bedingt nachgesehen wurde.

Der Antrag der Anklagebehörde, gemäß § 26 StGB bzw § 3n VerbotsG das sichergestellte Mobiltelefon Samsung einzuziehen, wurde abgewiesen.

Nach dem Schuldspruch hat A* sich in ** und andernorts auf andere als die in den §§ 3a bis 3f VerbotsG 1947 bezeichnete Weise im nationalsozialistischen Sinne betätigt, indem er folgende Inhalte übermittelte/postete, und zwar

2. am 31. März 2020 ein Lichtbild zeigend einen lachenden Adolf Hitler in Uniform versehen mit den Worten „Alles ist bis 20.04. zu, ihr Schlingel plant doch ne Party.“ in eine aus fünf weiteren Teilnehmern bestehende WhatsApp-Gruppe (Bild Nr 2 in ON 12.3, S 3; ON 10.2, S 2);

3. am 27.03.2021 ein Lichtbild zeigend Adolf Hitler in die zu Faktum 2. genannte WhatsApp-Gruppe (Bild Nr 3 in ON 12.3, S 4; ON 10.2, S 2);

4. am 21. April 2021 ein Lichtbild zeigend einen grinsenden Adolf Hitler versehen mit einem lachenden Smiley und den Worten „Danke an alle, die gestern so lieb an mich gedacht haben, habe mich sehr gefreut.“ in die zu Faktum 2. genannte WhatsApp-Gruppe (Bild Nr 4 in ON 12.3, S 5; ON 10.2, S 3);

7. am 1. März 2020 ein Lichtbild zeigend Adolf Hitler beim Hitlergruß vor einer ebenfalls den Hitlergruß tätigenden Menge versehen mit den Worten „Schweizerische Eidgenossenschaft – Bundesamt für Gesundheit BAG – statt Händeschütteln: BAG empfiehlt wegen Coronavirus neuen kontaktlosen „Gruss“ mit erhobenem rechten Arm!“ an B* (Bild Nr. 7 in ON 12.3, S 8; ON 10.6, S 1);

11. am 1. März 2018 ein Lichtbild zeigend Adolf Hitler mit einem nicht mehr näher feststellbaren Wortlaut an die Telefonnummer ** (Bild Nr 11 in ON 12.3, S 12);

15. am 21. März 2019 ein Lichtbild zeigend einen SS-Mann in Uniform beim Gespräch mit einem vermutlich jüdischem Mann, der einen Davidstern trägt versehen mit den Worten „Nein Samuel, der Stern bedeutet nicht, dass du jetzt Sheriff bist!“ an C* (Bild Nr 15 in ON 12.3, S 16; ON 10.10, S 2);

17. am 23. März 2019 ein Lichtbild zeigend Adolf Hitler an C* (Bild Nr 16 in ON 12.3, S 17; ON 10.10, S 3);

18. am 13. Juli 2019 ein Lichtbild zeigend einen Reichsadler mit Hakenkreuz versehen mit den Worten „Schicke diese Friedenstaube an alle deine Freunde, wenn auch du ein Zeichen für Frieden und Harmonie in der Welt setzen möchtest.“ an C* (Bild Nr 17 in ON 12.3, S 18; ON 10.10, S 4);

21. am 25. Dezember 2018 ein Lichtbild zeigend Adolf Hitler vor einem Hakenkreuz versehen mit den Worten „DER FÜHRER WÜNSCHT ALLEN DEUTSCHEN Frohe Weihnacht“ in eine zumindest aus 14 weiteren Mitgliedern bestehende WhatsApp-Gruppe (Bild Nr 2 in ON 5.6; ON 10.11, S 2);

23. am 21. März 2019 das bereits zu Faktum 15 angeführte Lichtbild in die zu Faktum 21. angeführte WhatsApp-Gruppe (ON 10.11., S 3);

24. am 25. März 2019 ein Lichtbild, zeigend Papst Franziskus mit einem schreienden Kind und Adolf Hitler mit einem ruhigen Kind versehen mit den Worten „Kinder können böse Menschen von guten Menschen unterscheiden“ in die zu Faktum 21. genannte WhatsApp-Gruppe (Bild Nr 8 in ON 5.6; ON 10.11., S 3);

25. am 13. Juli 2019 das zu Faktum 18 angeführte Lichtbild in die zu Faktum 21. genannte WhatsApp-Gruppe (siehe ON 5.6, S 10; ON 10.11, S 4);

27. am 21. April 2021 das zu Faktum 4 angeführte Lichtbild in die zu Faktum 21. angeführte WhatsApp-Gruppe (ON 10.11, S 5 oberes Bild);

28. am 23. Juni 2021 ein Lichtbild, zeigend die Allianz Arena München in roter Farbe versehen mit einem Hakenkreuz in die zu Faktum 21. genannte WhatsApp-Gruppe.

Gegen dieses Urteil richtet sich die Berufung der Staatsanwaltschaft Wels wegen des Ausspruchs über die Strafe, eingegrenzt auf die Kritik an der abweislichen Entscheidung zur Einziehung.

Das Rechtsmittel ist nicht berechtigt.

Das Erstgericht begründete die Ablehnung einer Einziehung nach der in Betracht kommenden Bestimmungen damit, dass das Mobiltelefon zum einen im Eigentum der Firma D* stehe und zum anderen eine besondere Deliktstauglichkeit vermissen lasse, weil ein Mobiltelefon nicht per se besonders zur Begehung strafbarer Handlungen – welcher Art und Schwere auch immer – geeignet sei; wobei darauf befindliche Fotos gelöscht bzw das Mobiltelefon auf Werkseinstellung gesetzt werden könnte(n).

Dagegen releviert die Staatsanwaltschaft in ihrer Berufung:

In Bezug auf § 26 StGB ergebe sich aus der Aktenlage, dass das Mobiltelefon vom Angeklagten dazu benützt worden sei, strafrechtlich relevante und dem Schuldspruch unterworfene Inhalte zu versenden, weshalb das Handy zur Begehung der mit Strafe bedrohten Handlung verwendet worden sei (§ 26 Abs 1 StGB).

Richtig sei, dass die besondere Deliktstauglichkeit von Mobiltelefonen (und den darauf befindlichen Daten) zweifelhaft sein könne. Wenn auf Geräten aber „gefährliche Daten“, hier nach § 3g VerbotsG, vorhanden seien, sei den Berechtigten vor einer Einziehung nach § 26 Abs 2 StGB angemessen Gelegenheit zu geben, diese besondere Beschaffenheit zu beseitigen (vgl 15 Os 76/07a, RIS-Justiz RS0121299).

Da dies im vorliegenden Fall nicht passiert sei, sondern die Daten weiter auf dem Handy verfügbar wären, gebiete die besondere Beschaffenheit dieses Mobiltelefons die Einziehung, um der Begehung von mit Strafe bedrohten Handlungen entgegenzuwirken, zumal niemand, konkret weder die Verfügungsberechtigten der Firma D* noch der Angeklagte, Gewähr für die Beseitigung der besonderen Beschaffenheit iSd § 26 Abs 2 StGB zum Urteilszeitpunkt, aber auch zum Zeitpunkt der Berufungsausführung geboten habe.

Darüber hinaus habe sich das Erstgericht nicht mit dem Anwendungsbereich des § 3n VerbotsG auseinandergesetzt. Davon würden Gegenstände erfasst, die aufgrund ihrer besonderen Beschaffenheit die Eignung aufwiesen, zur Begehung mit Strafe bedrohter Handlungen nach dem VerbotsG herangezogen zu werden. Darunter sollen neben historischem Propagandamaterial (also Materialien, die im nationalsozialistischen Deutschen Reich der Propaganda gedient haben) und historischen NS-Devotionalien (ua Orden, Uniformen, Bilder, Fotos) das (unkommentierte) Buch „Mein Kampf“ sowie Material aus der Zeit nach dem Dritten Reich und damit auch Replika von NS-Propagandamaterial oder NS-Devotionalien, aber auch Neubildungen, wie Kleidungsstücke mit Abbildungen von Hakenkreuzen, Portraits von Adolf Hitler, der Wolfsangel, der Aufschrift „C18“, einer Triskele, der doppelten Sieg-Rune „SS“, der „Schwarzen Sonne“, der „Odalrune“, des „SS-Zeichens“ und vieles mehr, sohin sämtliche Materialien, die als nationalsozialistisch und damit zur Begehung strafbarer Handlungen nach dem VerbotsG geeignet eingestuft werden, fallen. Explizit sei in den Materialien der Anwendungsbereich auch auf elektronische Datenträger sowie auf diesen gespeicherte Materialien und Informationen (im obigen Sinne) erstreckt. Die Gegenstände sollen grundsätzlich (sogar) auch dann eingezogen werden können, wenn sie keinen konkreten mit Strafe bedrohten Handlungen zugeordnet werden können. Um Personen, die derartige Gegenstände nicht zur Begehung von mit Strafe bedrohten Handlungen nach dem VerbotsG verwenden wollen, den weiteren Besitz derselben zu ermöglichen, sehe die Bestimmung eine Ausnahme vor: Demnach soll der über derartige Gegenstände Verfügungsberechtigte dafür Gewähr bieten können, dass die Gegenstände nicht zur Begehung mit Strafe bedrohter Handlungen verwendet werden und die Gegenstände trotz ihrer (grundsätzlichen) Eignung behalten können. „Gewähr bieten“ soll edabei keine Form der Garantie ansprechen, sondern lediglich eine durch die Strafverfolgungsbehörden zu beurteilende Erklärung des Verfügungsberechtigten zur weiteren Verwendung der Gegenstände.

Anders als beim Vorgehen nach § 26 StGB müssten Gegenstände, hinsichtlich derer eine Einziehung nach § 3n VerbotsG in Betracht kommt, lediglich eine Eignung zur Begehung aufweisen. Diese ist auf einem niedrigeren Niveau angesetzt als die als Voraussetzung des § 26 StGB normierte spezifische Gefährlichkeit bzw Deliktstauglichkeit ( Tipold in Leukauf/Steininger, StGB 4 § 26 Rz 4; Haselwanter in WK² StGB § 26 Rz 12ff).

Es gehe daher bei § 3n VerbotsG (noch) nicht um eine konkrete Deliktstauglichkeit oder eine spezifische kriminelle Gefährlichkeit eines Gegenstandes, sondern um eine allgemeine Eignung zur Begehung einer mit Strafe bedrohten Handlung nach dem VerbotsG. Insoweit seien auch Überlegungen, ob der Besitzer eines Mobiltelefons, auf dem nach dem VerbotsG als einschlägig zu beurteilende Bild- oder sonstige Dateien gespeichert seien, sich auf einem anderen Wege einfacher Zugriff zu den Materialien verschaffen könne, als über das Aufrufen des (Cache-)Speichers, kein Kriterium, das bei der Frage der Eignung (zur Begehung mit Strafe bedrohter Handlungen nach dem VerbotsG) in die Waagschale zu werfen sei. Relevant könne vielmehr nur sein, ob der Gegenstand grundsätzlich zur Begehung strafbarer Handlungen nach dem VerbotsG geeignet sei; eine spezifische Gefährlichkeit des Gegenstandes verlange § 3n VerbotsG im Vergleich zu § 26 StGB gerade nicht. Zusammenfassend vertrete das Bundesministerium für Justiz die Rechtsansicht, dass zu Mobiltelefonen, auf denen einschlägige Daten gespeichert/vorhanden sind, die Voraussetzungen für ein Vorgehen nach § 3n VerbotsG vorlägen, es sei denn, der Verfügungsberechtigte könne (einzelfallbezogen) Gewähr dafür bieten, dass das Mobiltelefon nicht (mehr) zur Begehung mit Strafe bedrohter Handlungen nach dem VerbotsG geeignet sei, etwa durch Löschung der darauf befindlichen einschlägigen Daten (GZ 2024-0.832.915, Erlass zu den in der Praxis aufgetretenen Problemstellungen im Zusammenhang mit den seit 1.01.2024 in Geltung stehenden Regelungen des § 3g VerbotsG vom 18. November 2024, S 5f).

Insofern unterliege das relevierte Handy jedenfalls grundsätzlich der Einziehung nach § 3n Abs 1 VerbotsG und wurde die Frage eines (allfälligen) Gewährbietens – im Sinne des Ausnahmesatzes des § 3n Abs 1 letzter Satz VerbotsG – im Rahmen der Hauptverhandlung nicht erörtert, dies weder mit Bezug auf die Firma D* noch den Angeklagten; ein Gewährbieten dafür, dass die Gegenstände nicht zur Begehung strafbarer Handlung verwendet würden, läge damit nicht vor, weshalb beantragt werde, in erster Linie das Mobiltelefon nach einer der in Rede stehenden Bestimmungen einzuziehen, hilfsweise nach ergänzender Beweisaufnahme in der Sache selbst zu erkennen, hilfsweise das Urteil in diesem Umfang aufzuheben und dem Erstgericht die neue Entscheidung darüber aufzutragen oder die Einleitung des selbständigen Verfahrens zu beauftragen (ON 29).

Dazu ist auszuführen:

Einziehung nach § 26 Abs 1 StGB setzt voraus, dass die vorbeugende Maßnahme nach der besonderen Beschaffenheit des betroffenen Gegenstands geboten erscheint, um der Begehung mit Strafe bedrohter Handlungen durch den Täter selbst oder durch andere Personen entgegenzuwirken. Dabei spricht das im § 26 StGB verwendete Wort „geboten“ die Deliktstauglichkeit des Gegenstands an (RIS-Justiz RS0121298). Das Tatwerkzeug müsste nach seiner besonderen Beschaffenheit spezifisch in erster Linie zur Verwendung bei der Verübung von strafbaren Handlungen bestimmt sein, wird auch in der Rechtsprechung vertreten; die Tauglichkeit des Gegenstands für irgendeine Art von Delinquenz muss demnach überwiegen, wovon bei einem (handelsüblichen) Mobiltelefon in aller Regel - ohne Hinzutreten besonderer Umstände – keine Rede sein wird (vgl 12 Os 84/21a mwH).

Allerdings ist in jedem Fall von der Einziehung abzusehen, wenn der Berechtigte die besondere Beschaffenheit der Gegenstände beseitigt (§ 26 Abs 2 erster Satz StGB). Dies (auf seine Kosten) zu veranlassen, ist dem Berechtigten (hier Angeklagten; bisher nicht geschehen, vgl zuletzt ON 21) ausreichend Gelegenheit zu geben (RIS-Justiz RS0121299, vgl zuletzt 13 Os 17/25m mwH).

Während die Einziehung nach § 26 StGB als sachbezogene Unrechtsfolge (vgl RIS-Justiz RS0088201) einen Bezug zu einer mit Strafe bedrohten Handlung (vgl Haslwanter in WK² StGB § 26 Rz 3f) verlangt, scheidet diese Bestimmung in Ansehung von Gegenständen, die keinen Bezug zu einer konkreten mit Strafe bedrohten Handlung haben, aus (RIS-Justiz RS0090501, RS0120218; Öner/Schön in Leukauf/Steininger , Strafrechtliche Nebengesetze³ § 3g VerbotsG Rz 26; EBRV 2285 BlgNR 27. GP 11). Diesem Umstand wird durch die mit der Verbotsgesetz-Novelle 2023 (BGBl I 2023/177) unter anderem eingeführte Bestimmung des § 3n Abs 1 VerbotsG begegnet. Danach sind Gegenstände, die aufgrund ihrer besonderen Beschaffenheit dazu geeignet sind […], sofern nicht bereits die Voraussetzungen der Einziehung nach § 28 StGB oder nach § 33 MedienG vorliegen, einzuziehen, wenn keine bestimmte Person wegen einer Straftat nach dem VerbotsG verfolgt oder verurteilt werden kann, es sei denn, der Verfügungsberechtigte bietet Gewähr dafür, dass die Gegenstände nicht zur Begehung strafbarer Handlungen verwendet werden. Gemäß § 3n Abs 2 VerbotsG gelten für das Verfahren die §§ 443 bis 446 StPO entsprechend. Für die Anwendung von § 445a StPO sind Gegenstände iSd § 3n Abs 1 VerbotsG als solche zu behandeln, deren Besitz allgemein verboten ist. Demnach ist über die Einziehung im Strafurteil zu entscheiden, soweit kein Fall der §§ 443 Abs 2, 445 StPO vorliegt.

Allgemein ist also eine Einziehung von NS-Materialien nach dem Vorbild des bereits im Rechtsbestand enthaltenen § 5 NPSG auch dann möglich, wenn der Konnex zu einer konkreten, mit Strafe bedrohten Handlung fehlt. Eingezogen werden können von nun an alle jene Gegenstände, die aufgrund ihrer besonderen Beschaffenheit geeignet sind, zur Begehung mit Strafe bedrohter Handlungen nach dem VerbotsG verwendet zu werden. Allerdings können die Besitzer:innen derartiger Gegenstände dafür Gewähr bieten, dass die Sachen nicht zur Begehung strafbarer Handlungen nach dem VerbotsG verwendet werden. Dazu braucht es keine bestimmten Formkriterien folgende Erklärung, es wird vielmehr eine entsprechend nachvollziehbare, formlose Stellungnahme genügen. Nehmen diese Strafverfolgungsbehörden diese Erklärung als Gewährleistung iSd § 3n VerbotsG an, so können die betroffenen Gegenstände wieder an die Besitzer:innen ausgefolgt werden bzw bei ihnen belassen werden (GZ 2023-0.914.808, Einführungserlass des BMJ vom 10. Jänner 2024 zur Verbotsgesetz-Novelle 2023, S 14f).

Nicht entscheidend ist, ob im vorliegenden Fall mit Blick auf die Tatzeiten deutlich vor Inkraftreten der Einführung der Bestimmung des § 3n VerbotsG ein Günstigkeitsvergleich nach §§ 1, 61 StGB anzustellen ist oder nicht (vgl auch RIS-Justiz RS0119545 hins vermögensrechtlicher Anordnungen); konzipiert wurde diese Bestimmung wegen des fehlenden Konnexes an eine konkret mit Strafe bedrohte Handlung wegen häufigen Fehlens feststellbarer Tatzeitpunkte, womit sich der telos und die Konzeption dieser Norm vom Anwendungsfall eines (sehr wohl) festgestellten Konnexes zu einem Schuldspruch zwar unterscheidet. Maßgeblich ist hier allein - insofern auch die in diesem Bereich weithin zutreffenden Ausführungen im Rechtsmittel aufgreifend – die Frage ausreichender Gewähr vor weiterer verpönter Verwendung der inkriminierten Daten.

Insofern unterscheiden sich die beiden in Betracht kommenden Bestimmungen – daher auch § 26 Abs 2 StGB - nicht, als danach keine bestimmte Form verlangt wird, sondern eine solche Erklärung der freien Würdigung unterliegt. Durch die vorgelegte schriftliche Erklärung im Anhang zur Berufungsschrift seitens der Firma D* (vgl ON 30.3,1) sowie die mündliche und wiederholte Erklärung des Angeklagten in der Berufungsverhandlung, für die Löschung und Zurücksetzung des Datenträgers auf Werkseinstellungen Sorge zu tragen, besteht nicht zuletzt aufgrund glaubhaften Prozessverhaltens der Erklärenden ausreichend Gewähr dafür, dass die Gegenstände nicht zur Begehung strafbarer Handlungen verwendet werden. Für den zentral relevierten Ausnahmesatz bedeutet das, dass in diesem Fall, wie auch sonst in der Regel (vgl etwa OLG Wien, 19 Bs 71/25t, OLG Graz, 10 Bs 331/18w) mit einer derartigen Erklärung das Auslangen gefunden werden kann, wenn die dargetanen Gründe plausibel erscheinen und auch aus der Person des Verfügungsberechtigten nichts Gegenteiliges ableitbar ist. Dies trifft einerseits auf die Firma D* zu, aber auch auf den Angeklagten, der durch uneingeschränkte Kooperationsbereitschaft keine Zweifel an der Erfüllung dieser übernommenen Verpflichtung offen lässt.

Insofern war die Berufung im Ergebnis nicht berechtigt.