4R52/25g – OLG Linz Entscheidung

Andererseits sieht das AußStrG eine Differenzierung in „streitige“ und „außer-“ bzw. „nichtstreitige“ Außerstreitverfahren vor. Für Erstere kommt es nicht darauf an, ob im konkreten Verfahren ein Gegenantrag gestellt wurde und sich damit tatsächlich kontradiktorische Anträge mit entgegengesetzten Rechtsschutzzielen einander gegenüberstehen, sondern dass es sich um ein Verfahren handelt, bei dem sich typischerweise Anträge gegenüberstehen, auch wenn es im konkreten Fall z.B. keinen „Gegenantrag“ gibt, also etwa – so wie hier – nach Zustellung des Antrags und Aufforderung nach § 17 AußStrG keine Einwände erhoben werden. Es genügt demnach, dass es sich um potenziell kontradiktorische Verfahren handelt. Die Unterscheidung hat v.a. für die Vertretungsbefugnis der Notare Bedeutung, nicht aber konkrete Auswirkungen auf die Frage, ob zwingend eine mündliche Verhandlung stattfinden muss. Je strukturell ähnlicher das einzelne Außerstreitverfahren dem Zivilprozess jedoch ist, in dem einander Anträge zweier oder mehrerer Parteien gegenüber stehen können, umso eher liegt auch – will man gravierende Wertungswidersprüche vermeiden – eine Angleichung der jeweiligen Verfahrensvorschriften nahe (vgl. G. Kodek in Gitschthaler/Höllwerth , AußStrG I² § 6 Rz 16 ff; s. auch Motal/Krist in Schneider/Verweijen , AußStrG § 6 Rz 10 f).

Gem. § 18 Abs 1 AußStrG bleibt dem Gericht die Verfahrensgestaltung allerdings weitgehend freigestellt; es hat nach eigenem Ermessen zu entscheiden, ob es überhaupt und gegebenenfalls über die ganze Sache oder nur über einzelne Punkte mündlich verhandelt. Selbst nach einer einmal durchgeführten mündlichen Verhandlung steht es dem Gericht offen, in der Folge Beweise außerhalb einer mündlichen Verhandlung aufzunehmen. Abweichendes gilt (nur) in Verfahren(sbereichen), für welche eine mündliche Verhandlung zwingend vorgeschrieben ist. Mit § 18 Abs 1 AußStrG hat der Gesetzgeber die Möglichkeit einer mündlichen Verhandlung zwar nicht generell ausgeschlossen, diese aber doch – von zwingenden Sondervorschriften abgesehen – dem Ermessen des Gerichts überlassen und den Parteien keinen verfahrensrechtlichen Anspruch auf eine mündliche Verhandlung vor der Fällung einer Sachentscheidung eingeräumt. Die förmliche Erklärung des Schlusses der Verhandlung, wie dies § 193 Abs 1 ZPO vorsieht, ist dem Verfahren außer Streitsachen zudem fremd ( Höllwerth in Gitschthaler/Höllwerth , AußStrG I² § 18 Rz 4, 9, 17). Die Notwendigkeit einer solchen mündlichen Verhandlung kann sich aber unmittelbar aus Art 6 Abs 1 EMRK ergeben, wenn deren Durchführung „im Kernbereich des Zivilrechts von einer der Parteien beantragt wird“ (ErläutRV 224 BlgNR 22. GP, 34). Einem solchen Antrag wird zu folgen sein, wenn die Partei – sofern nicht ohnehin evident – einigermaßen plausible Gründe, insbesondere in Richtung Verfahrenskonzentration, darzulegen vermag, die für eine mündliche Verhandlung sprechen. Außerdem muss im Fall eines ausdrücklichen Parteiantrags auf Anberaumung einer mündlichen Verhandlung geprüft werden, ob diesem nicht schon aus grundrechtlichen Erwägungen zu folgen ist ( Höllwerth aaO Rz 22).

Der Gesetzgeber hat – anders als in anderen Außerstreitverfahren (vgl. Höllwerth aaO Rz 24 ff) – für das unzweifelhaft ein streitiges Außerstreitverfahren darstellende Verfahren nach § 18 Abs 4a ECG aF keine (ausdrückliche) Anordnung einer zwingenden Durchführung einer mündlichen Verhandlung vorgesehen. Die Antragstellerin hat zudem keinen (expliziten) Antrag auf Anberaumung einer Tagsatzung zur mündlichen Verhandlung gestellt, sondern zunächst lediglich ihre eigene Parteieneinvernahme und später diverse weitere Personalbeweise zum Beweis ihres Prozessvorbringens angeboten, ohne dabei darzulegen, warum die Abhaltung einer mündlichen Verhandlung in concreto (unbedingt) geboten wäre. Angesichts des vom Gesetzgeber im Übrigen evident verfolgten Zwecks der Verfahrensvereinfachung zum klaren Vorteil der (privaten) Dritten gem. § 18 Abs 4 ECG aF gegenüber den (idR unternehmerisch tätigen) Auskunftspflichtigen und den sonstigen gesetzlichen Voraussetzungen bzw. den von der Rechtsprechung entwickelten Grundsätzen für die erfolgreiche Geltendmachung eines derartigen Auskunftsanspruchs (s.o.) stellen sich nach Ansicht des erkennenden Senats v.a. mangels zu klärendem besonders strittigen (z.B. familienrechtlichen) Sachverhalts auch keine grundrechtlichen Bedenken, insbesondere im Hinblick auf Art 6 EMRK, gegen die Nichtabhaltung einer mündlichen Verhandlung wie im vorliegenden Fall. Daran vermag auch die Zurückverweisung der Rechtssache an das Erstgericht zur neuerlichen Entscheidung nach Verfahrensergänzung im ersten Rechtsgang nichts zu ändern, wurde damit seitens des Rekursgerichts doch lediglich klargestellt, dass das Erstgericht die Antragstellerin im Rahmen des AußStrG mit den amtswegig eingeholten Beweisergebnissen vor der Sachentscheidung zu befassen hat und der Antragstellerin überdies die Möglichkeit einzuräumen ist, ihren Antrag entsprechend zu verbessern. Das Rekursgericht hat damit – entgegen der Rechtsansicht der Antragstellerin – nicht (auch nicht implizit) die Durchführung einer mündlichen Verhandlung angeordnet.

§ 54 Abs 1 ZPO – auf den § 78 Abs 4 AußStrG verweist – sieht vor, dass eine Partei bei sonstigem Verluste des Ersatzanspruches das Verzeichnis der Kosten vor Schluss der der Entscheidung über den Kostenersatzanspruch unmittelbar vorangehenden Verhandlung, wenn aber die Beschlussfassung ohne vorgängige Verhandlung erfolgen soll, bei ihrer Einvernahme oder gleichzeitig mit dem der Beschlussfassung zu unterziehenden Antrage dem Gerichte zu übergeben hat. Daraus folgt grundsätzlich, dass das nicht rechtzeitige Verzeichnen von Kosten auch in den Verfahren außer Streitsachen zum Anspruchsverlust führt ( Obermaier in Gitschthaler/Höllwerth , AußStrG I² § 78 Rz 9 mwN).

Zweck der Regelung in § 54 Abs 1 ZPO ist es, das gleichzeitige Ergehen der Kostenentscheidung zusammen mit der Entscheidung in der Hauptsache zu ermöglichen. Anders als im Zivilprozess (§ 193 ZPO) ist im Verfahren außer Streitsachen ein Schluss der Verhandlung nicht vorgesehen. Aus dieser mit dem Zivilprozess nicht deckungsgleichen Situation haben sich – bei Fehlen einer eindeutigen Rechtsprechung des Obersten Gerichtshofs – zwei Judikaturlinien herausgebildet. Nach einer Linie könne die Partei, die durch das Ergehen der verfahrensbeendenden Entscheidung überrascht werde, ihr Kostenverzeichnis „analog § 54 Abs 2 ZPO“, allenfalls auch „analog § 54 Abs 2, 237 Abs 3 ZPO“ nachtragen. Nach der anderen Linie falle die Unterlassung der sukzessiv möglichen Verzeichnung der Kosten in jedem Schriftsatz und in jeder Verhandlung in die Risikosphäre der Partei, sodass die Kosten mit Ergehen des verfahrensbeendenden Beschlusses verwirkt seien ( Obermaier aaO Rz 12; derselbe , Kostenhandbuch 4 Rz 4.8).

Nach Ansicht des erkennenden Senats ist in außerstreitigen Verfahren, in denen – wie hier im Auskunftsverfahren nach § 18 Abs 4 ECG aF – eine mündliche Verhandlung nicht zwingend vorgeschrieben ist, jener Rechtsprechungslinie der Vorzug zu geben, die keinen Antrag auf nachträgliche Kostenbestimmung analog § 54 Abs 2 ZPO als zulässig erachtet, weil die Parteien insbesondere zufolge der vom Gesetzgeber ausdrücklich gewünschten Verfahrensbeschleunigung und aufgrund der lediglich erforderlichen Glaubhaftmachung der Voraussetzungen in jedem Verfahrensstadium und damit – wie hier gerade für den Fall unterbleibender Einwände der Gegenseite – bereits im Zeitpunkt der verfahrenseinleitenden Antragstellung mit der das Verfahren beendenden Entscheidung rechnen mussten. Die Antragstellerin konnte demnach nicht vom verfahrensbeendenden Beschluss des Erstgerichts überrascht worden sein, fehlt es in casu nicht zuletzt auch an einem ausdrücklichen Antrag auf Anberaumung einer Tagsatzung zur mündlichen Verhandlung. Dass die Antragstellerin eine mündliche Verhandlung allenfalls erwartet hatte, ist dabei gänzlich unerheblich. Es führt daher auch zu keinem Verfahrensmangel, dass der Antragstellerin vorher keine Gelegenheit gegeben wurde, ein Kostenverzeichnis zu legen.

Da die Antragstellerin vor Ergehen des die Sache erledigenden Beschlusses lediglich die vom Erstgericht ohnedies zuerkannten Kosten verzeichnet hat, konnte ein darüber hinausgehender Kostenzuspruch nicht erfolgen, weshalb der angefochtene Beschluss nicht fehlerhaft ist. Das am 17. Februar 2025 und somit nach dem verfahrensbeendenden Beschluss (im zweiten Rechtsgang) vorgelegte Kostenverzeichnis der Antragstellerin ist für gegenständlichen Fall mangels (analoger) Anwendbarkeit des § 54 Abs 2 ZPO unbeachtlich, weil die Antragstellerin ihres über die bis dahin verzeichneten Kosten hinausgehenden Prozesskostenersatzanspruchs zufolge der verspäteten Verzeichnung der Kosten bereits verlustig geworden ist.

Der Antragstellerin wäre es im Übrigen auch leicht möglich gewesen, die ihr entstandenen Kosten nach deren Entstehung bereits im bzw. mit dem jeweils nächsten Schriftsatz geltend zu machen, so wie sie es auch vereinzelt mit ihren Eingaben gehandhabt hat (ON 10 und 14). Die gesamten vorprozessualen Kosten für das Aufforderungsschreiben samt Porto sowie die aufgelaufene Pauschalgebühr hätten bereits mit dem verfahrenseinleitenden Schriftsatz vom 3. Oktober 2023 (ON 1) bzw. spätestens mit dessen Modifikation vom 11. Dezember 2023 (ON 8) und die angefallenen Barauslagen für die notwendigen Übersetzungsleistungen mit der Vorlage des übersetzten Sachantrags am 29. Jänner 2024 (ON 9) geltend gemacht werden können.

Die angefochtene Kostenentscheidung des Erstgerichts erweist sich somit als nicht korrekturbedürftig. Auch dem Eventualkostenrekurs war daher nicht Folge zu geben, weshalb sich ein Eingehen auf die einzelnen Positionen der verspätet vorgelegten Kostennote erübrigt.

Die Entscheidung über die Kosten des Kostenrekursverfahrens gründet sich auf § 78 Abs 2 AußStrG und die Erfolglosigkeit des Rechtsmittels.

Gemäß § 62 Abs 2 Z 1 AußStrG ist ein Revisionsrekurs gegen Entscheidungen über den Kostenpunkt jedenfalls unzulässig.