3R46/25t – OLG Linz Entscheidung

Das Oberlandesgericht Linz hat als Berufungs- und Rekursgericht durch Senatspräsident Mag. Hans Peter Frixeder als Vorsitzenden sowie Mag. Carina Habringer-Koller und Dr. Gert Schernthanner in der Rechtssache des Klägers A* , geboren am **, Angestellter, **, **, vertreten durch die Wehner Steinböck Rechtsanwälte GmbH in Linz, gegen die Beklagte B* GmbH , **, **, vertreten durch Ing. Mag. Klaus Helm, Rechtsanwalt in Linz, wegen EUR 34.193,65 sA und Entfernung über die Berufung der Beklagten (3 R 46/25t) gegen das mit Beschluss vom 3. März 2025 berichtigte Urteil des Landesgerichtes Linz vom 28. Jänner 2025, Cg*-14, und den Rekurs der Beklagten (3 R 47/25i) gegen die Kostenentscheidung im Beschluss vom 3. März 2025, Cg*-16, in nichtöffentlicher Sitzung zu Recht erkannt und beschlossen:

Der Berufung wird nicht Folge gegeben. Der Kostenrekurs wird als unzulässig zurückgewiesen.

Die Beklagte ist schuldig, dem Kläger die mit EUR 3.531,42 (darin EUR 588,57 USt) bestimmten Kosten des Berufungsverfahrens binnen 14 Tagen zu ersetzen.

Die ordentliche Revision ist nicht zulässig. Der Revisionsrekurs ist jedenfalls unzulässig.

Entscheidungsgründe:

Der Kläger und seine Gattin kamen auf einer Messe in Kontakt mit der Geschäftsführerin der Beklagten. Sie teilten ihr mit, dass sie eine Beschattung ihres Poolbereichs wünschen. Die Geschäftsführerin der Beklagten sagte ihnen, dass sie eine Leichtkonstruktion anbieten könne. Ihr Gatte C* werde sich vor Ort ein Bild machen.

C* sah sich in der Folge den angedachten Standort der Beschattung an. Der Untergrund war bereits vorhanden. Dieser war in dem Bereich, in dem das Lamellendach aufgestellt werden sollte, verfliest. Auch ein Swimmingpool war bereits errichtet. C* dachte sich nicht, dass das Lamellendach im angedachten Bereich nicht aufgestellt werden kann.

Der Kläger bzw. dessen Gattin wies ausdrücklich auf den Untergrund unter den Fliesen hin. Am Rande eines nicht verfliesten Bereichs bei einem Stiegenabgang war nämlich ersichtlich, dass sich der Untergrund aus Sickerbeton zusammensetzte. C* meinte, dass der Untergrund durchaus geeignet sei und seine Metallkonstruktion selbst in einer Wiese ohne Bodenunterkonstruktion aufgestellt werden könnte. Er erkundigte sich nicht weiter über die Beschaffenheit des Untergrunds oder dessen Hersteller.

Im Oktober 2018 wurde das Lamellendach von einem Mitarbeiter der Beklagten errichtet.

Weder vor dem Aufstellen der Konstruktion noch danach wurden der Kläger bzw. seine Gattin darauf aufmerksam gemacht, dass der Untergrund möglicherweise ungeeignet sei und überprüft werden müsse. Auch der Monteur äußerte ihnen gegenüber nicht, dass er auf kein hinreichendes Fundament gekommen sei.

Im Sommer 2019 wurde der Geräteraum geliefert und aufgestellt. Zudem wurden Glasschiebeelemente für die 2018 errichtete Konstruktion geliefert und montiert (vgl Beilage ./C). Ein Hinweis seitens der Beklagten, dass der Untergrund ungeeignet sei, erfolgte auch da nicht, obwohl der Kläger schon vor dem Aufstellen des Lamellendachs insofern Bedenken gegenüber C* geäußert hatte.

Bei einem entsprechenden Hinweis, dass ein Baumeister den Untergrund überprüfen solle, hätten der Kläger und seine Gattin eine solche Überprüfung vornehmen lassen bzw. hätten sie vor einer Überprüfung des Untergrunds das Lamellendach 2018 und die zweite Konstruktion 2019 nicht aufstellen lassen.

In der Folge traten stets diverse Mängel auf. So ließen sich die Schiebeelemente nicht mehr öffnen. Die Schiebetüren waren schwergängig. Regenwasser trat (vom Boden) in den Innenraum ein. Die Mängel wurden der Beklagten „bis zuletzt“ bekannt gegeben und es wurde um Lösungsvorschläge ersucht.

Am 28. Juni 2023 schrieb die Beklagte dem Kläger, dass „sie“ wegen der Absenkung des Lamellendachs am 5. Juli 2023 vorbeikommen könnte. Der Kläger stimmte trotz urlaubsbedingter Abwesenheit zu, woraufhin die Beklagte antwortete, dies den Monteuren weiter zu leiten.

Der Kläger wurde immer wieder vertröstet, dass „das Problem“ beim Lamellendach und Geräteraum behoben wird. Zu keinem Zeitpunkt wies die Beklagte darauf hin, dass sie der Meinung wäre, dass sie keine mangelhafte Leistung erbracht habe und sie daher nicht für die gerügten Mängel verantwortlich sei.

Letztlich erfolgte eine Anhebung des Lamellendachs, weil sich dieses gesenkt hatte. Dafür stellte die Beklagte dem Kläger am 9. August 2023 EUR 1.308,00 in Rechnung. Der Kläger bezahlte diesen Betrag, weil er der Meinung war, dass das Problem endgültig bereinigt sei und er daher seine Ruhe haben werde.

Allerdings blieben „weitere Probleme“ nicht aus. Der Kläger urgierte mehrmals bei der Beklagten Lösungsvorschläge. C* sagte zu, sich mit jenen Professionisten, die den Untergrund errichtet hatten, und mit einem Sachverständigen „zusammenzuschließen“, um Lösungsvorschläge anbieten zu können. In ihrer E-Mail vom 3. Juni 2024 ersuchte die Beklagte den Kläger um „noch ein bisschen“ Geduld; man werde sicherlich gemeinsam eine zufriedenstellende Lösung finden.

Letztlich „gipfelte“ der Lösungsvorschlag darin, dass die Beklagte dem Kläger per E-Mail vom 5. Juni 2024 mitteilte, dass sich das Fundament weiter senken werde, da es nicht richtig gemacht worden sei, und - zumal diese Firma den Kläger nunmehr im Stich lasse - eine Gesamtkorrektur angeboten werden könne, die bei einer punktuellen Sanierung netto EUR 22.000,00 koste, bei einer Lösung dahin, dass alles abgebaut und neu errichtet werde, jedoch netto EUR 30.000,00. Der Kläger war nicht bereit, diesen kostenpflichtigen Lösungsvorschlag anzunehmen.

Ursache für die „Probleme“ bei der Konstruktion der Beklagten war der nicht geeignete Untergrund (unstrittig, vgl US 5 sowie 6 und 9, ON 3, S 3, ON 6, S 2 und 3; Berufung, S 3).

Der Kläger begehrt die Rückzahlung des Werklohns von gesamt EUR 34.193,65 sA und die Entfernung der von der Beklagten errichteten Konstruktion. Die Beklagte habe trotz der seinerseits geäußerten Bedenken in Bezug auf die Tauglichkeit des Untergrunds die Eignung desselben bekräftigt. Sie habe ihre Warn- und Sorgfaltspflicht verletzt. Die Verbesserungsversuche und -zusagen hätten die Verjährungsfrist unterbrochen.

Die Beklagte wandte Verjährung ein, weil sie ihre Arbeiten 2018 und 2019 erbracht habe. Verbesserungsversuche habe sie nicht vorgenommen. Sie habe im Auftrag des Klägers versucht, „bestehende Probleme zu lösen“. Eine Verletzung der Warnpflicht sei ihr auch gar nicht anzulasten, habe sie doch den Kläger vor Beginn der Arbeiten auf den ungeeigneten Untergrund und die dadurch bestehende Möglichkeit von Setzungen hingewiesen. „Genau“ die von ihr „mehrfach geäußerten Bedenken und Warnungen“ hätten sich spätestens im April 2021 „offenbar verwirklicht“.

Mit dem angefochtenen - mit Beschluss vom 3. März 2025 berichtigten - Urteil gab das Erstgericht der Klage zur Gänze statt. Dieser Entscheidung legte es den auf den US 3 bis 5 festgestellten Sachverhalt zugrunde, auf den verwiesen wird (§ 500a ZPO). Die wesentlichen Feststellungen wurden bereits wiedergegeben. In rechtlicher Hinsicht bejahte das Erstgericht eine Verletzung der die Beklagte nach § 1168a ABGB treffenden Warnpflicht. Die Beklagte habe für den daraus resultierenden Mangel des Gewerks einzustehen. Die Gewährleistungsansprüche des Klägers seien auch nicht verfristet, weil Verbesserungszusagen bis 2024 erfolgt seien und die Beklagte Verbesserungsversuche nie abgelehnt bzw. eine Verantwortung für die Mängel nie bestritten habe.

Dagegen richtet sich die Berufung der Beklagten wegen Mangelhaftigkeit des Verfahrens und unrichtiger rechtlicher Beurteilung mit einem auf Klagsabweisung gerichteten Abänderungsantrag. Hilfsweise wird ein Aufhebungs- und Zurückverweisungsantrag gestellt. Mit ihrem Kostenrekurs strebt die Beklagte die Aufhebung des in den Beschluss vom 3. März 2025 aufgenommenen Kostenzuspruchs in Bezug auf den Berichtigungsantrag des Klägers im Umfang von brutto EUR 37,48 an.

Mit seiner Berufungs- und Rekursbeantwortung strebt der Kläger die Bestätigung des Ersturteils und des Kostenzuspruchs an.

Die Berufung ist nicht berechtigt. Der Kostenrekurs ist unzulässig.

A. Zur Berufung

I. Zur Rechts- und Verfahrensrüge:

1.1. Die Beklagte verweist auf die Verfristung der Gewährleistungsansprüche des Klägers zufolge Ablaufs der in § 933 Abs 1 ABGB normierten dreijährigen Frist. Verbesserungsversuche seien nicht festgestellt. Gewährleistungsansprüche seien nicht anerkannt worden. Letzteres könne aus den Urkunden nicht abgeleitet werden. Die Zusage, Lösungsvorschläge zu erstatten, sei keine Zusage einer Verbesserung. Die Anhebung des Lamellendachs habe die Beklagte verrechnet, womit sie zum Ausdruck gebracht habe, „für“ die Reklamationen des Klägers nicht „gewährleistungspflichtig“ zu sein. In diesem Zusammenhang macht die Beklagte auch einen sekundären Feststellungsmangel geltend. Das Erstgericht hätte noch folgende Feststellungen treffen müssen: „Mit E-Mail vom 19. Mai 2021 (Beilage ./i unten) hat die beklagte Partei bereits dargelegt, dass aus ihrer Sicht die Reklamation vollständig behoben ist.“ Daraus ergebe sich, dass sie zum Ausdruck gebracht habe, dass sie keine Verantwortung oder Gewährleistungspflicht „mehr für weiters“ vom Kläger „begehrte Arbeiten sieht“. Die angebotene Sanierungslösung zu einem Werklohn von EUR 22.000,00 bzw. EUR 30.000,00 unterstreiche, dass von einem Zugeständnis der Gewährleistungspflicht nicht die Rede sein könne.

Auch allfällige Schadenersatzansprüche seien verjährt, habe der Kläger doch spätestens per April 2021 Kenntnis von Schaden und Schädiger gehabt.

1.2. Das Erstgericht habe die Einholung des vom Kläger beantragten Sachverständigengutachtens aus dem Fachgebiet Bauwesen ebenso unterlassen wie die Abhaltung des vom Kläger beantragten Ortsaugenscheins. Ohne ein Sachverständigengutachten hätte das Erstgericht nicht davon ausgehen dürfen, dass die festgestellten Probleme/Mängel „im Verantwortungsbereich“ der Beklagten lägen. Infolge Zurückziehung der in Rede stehenden Beweisanträge hätte das Erstgericht eine Negativfeststellung zur Frage, worauf die Mängel zurückzuführen sind und „in wessen Verantwortung diese fallen“, treffen müssen. Die Unterlassung dieser Beweisaufnahmen werde auch als Verfahrensmangel gerügt.

1.3. Die Beklagte moniert auch das Fehlen von Feststellungen zu den Zahlungen des Klägers, zur Ursache der Mangelhaftigkeit des Gewerks und zur Frage, warum die Beklagte dafür haften soll. Aus den Feststellungen lasse sich auch nicht ableiten, wieso die Beklagte die mangelnde Eignung des Untergrunds hätte erkennen können.

Es sei „allenfalls“ auch nur von einem Anspruch auf Abbau und Wiederaufbau des Gewerks auszugehen, nicht aber auf Zahlung des Betrages von EUR 34.193,65. Allfällige Mehrkosten infolge Demontage und Wiedermontage des Gewerks könnten sich „vielleicht“ auf EUR 2.000,00 belaufen. Das Gewerk könnte auch „ohne großen Aufwand“ nach Sanierung des Untergrunds wieder aufgestellt werden.

2.1. Gewährleistungsrecht ist grundsätzlich auch anzuwenden, wenn das Werk wegen Verletzung der Warnpflicht nicht geeignet ist, den ersichtlich angestrebten Erfolg herbeizuführen (1 Ob 146/06m).

Richtig ist, dass das Recht auf Gewährleistung betreffend unbewegliche Sachen binnen drei Jahren geltend zu machen ist (§ 933 Abs 1 ABGB).

Wenn der Unternehmer nach der Ablieferung des Werks und der Feststellung der Mängel durch den Besteller diesem die Zusage macht, die Mängel zu beheben, dann läuft die Gewährleistungsfrist erst ab Vollendung der Verbesserung (RS0018921). Mit der Zusage der Verbesserung des Mangels kommt zwischen den Vertragsteilen eine neue Vereinbarung über die behaupteten Mängel und deren Verbesserung zustande, woraus ein neuer Erfüllungsanspruch erwächst (RS0018739). Die Gewährleistungsfrist des § 933 Abs 1 ABGB wird durch eine solche Zusage bedeutungslos; der Verbesserungsanspruch kann vielmehr innerhalb der allgemeinen Verjährungsfrist durchgesetzt werden (7 Ob 596/82; 4 Ob 123/15i).

Feststellungsgemäß kam es nach Abschluss der Arbeiten der Beklagten stets zu diversen Mängeln. So ließen sich die Schiebeelemente nicht mehr öffnen oder die Schiebetüren waren schwergängig oder es trat Regenwasser vom Boden in den Innenraum. Die Mängel wurden der Beklagten mitgeteilt. Es wurde um Lösungsvorschläge ersucht. Am 28. Juni 2023 nannte die Beklagte den 5. Juli 2023 als Termin wegen der Absenkung des Lamellendachs“. Der Kläger wurde insoweit immer wieder vertröstet, dass das Problem beim Lamellendach und Geräteraum behoben werde. Letztlich wurde das Lamellendach angehoben. Ungeachtet dessen traten weitere Probleme auf. Der Kläger urgierte bei der Beklagten wiederum mehrmals Lösungsvorschläge. C* sagt dem Kläger zu, sich mit jenen Professionisten, die den Untergrund errichtet hatten, und mit einem Sachverständigen zusammenzuschließen, um Lösungsvorschläge anbieten zu können. Am 3. Juni 2024 schrieb die Beklagte dem Kläger, dass er noch ein bisschen Geduld haben soll, man werde sicherlich gemeinsam eine zufriedenstellende Lösung finden.

Ausgehend von den (maßgeblichen, vgl etwa RS0041585, RS0043312, RS0043603) Feststellungen fanden Verbesserungsversuche statt. Dass die Beklagte die Anhebung des Lamellendachs in Rechnung stellte, ändert daran nichts. Die Zusage, sich zwecks Lösungsvorschlägen mit den Professionisten und mit einem Sachverständigen zusammenzuschließen, und die E-Mail vom 3. Juni 2024 können nicht anders als eine Verbesserungszusage verstanden werden (vgl dazu etwa 4 Ob 123/15i). Aus diesem Grund ergibt sich somit keine Korrekturbedürftigkeit des Ersturteils. Auf Schadenersatzansprüche muss nicht mehr eingegangen werden.

Auch ein sekundärer Feststellungsmangel liegt nicht vor. Aus der angestrebten Feststellung, dass „die Reklamation vollständig behoben ist“, lässt sich für den Standpunkt der Beklagten nichts gewinnen. Diese Feststellung würde aber (zusätzlich) belegen, dass Verbesserungen bzw. Verbesserungsversuche stattfanden. Zudem lässt die Beklagte die Antwort des Klägers auf ihre ins Treffen geführte E-Mail beinhaltend (unter anderem) eine (neuerliche) Mängelrüge außer Acht.

2.2. Die Anträge auf Einholung eines Sachverständigengutachtens und Abhaltung eines Ortsaugenscheins wurden nicht von der Beklagten gestellt. Schon deshalb scheidet die Bejahung eines Verfahrensmangels aus. Zudem legt die Beklagte die Relevanz des behaupteten Verfahrensmangels nicht dar (4 Ob 157/98m; RS0116273 [T1]; RS0043027 [T10], RS0043049 [T6]; OLG Linz, 3 R 133/18a ua).

Letztlich ist insofern festzuhalten, dass im Verfahren die Ursache der Mängel überhaupt nicht strittig war. Das Erstgericht hat - zu Recht (vgl ON 3, S 3; ON 6, S 2 und 3) - festgehalten (vgl US 5 sowie 6 und 9), dass die Beklagte nicht bestritten hat, dass kein ordnungsgemäßes Fundament vorhanden ist und die Ursache der Mängel und Probleme im ungeeigneten Untergrund liegt. Sie hat in der Verhandlung vom 10. Jänner 2025 nochmals ausdrücklich vorgebracht, dass die bestehenden Mängel an ihrem Gewerk ausschließlich auf einen ungeeigneten Untergrund zurückzuführen sind (vgl ON 12.3, S 26). Auch in ihrer Berufung verweist sie darauf (vgl etwa S 3).

Für die Beurteilung der Frage, ob die Beklagte eine Warnpflichtverletzung (§ 1168a ABGB) zu vertreten hat, hat das Erstgericht ausreichende Feststellungen getroffen.

2.3.1. Die vom Kläger ins Treffen geführten Zahlungen an Werklohn (EUR 30.145,18 [ON 1, S 2] bzw. berichtigt EUR 32.885,65 [ON 5, S 2] und [vom Erstgericht auch festgestellt, vgl US 5] EUR 1.308,00 [ON 5, S 5]) wurden von der Beklagten nicht (substantiiert) bestritten. Auch in der Berufung führt sie keinen anderen Betrag ins Treffen. Das Erstgericht hat sein Urteil auch dahin berichtigt, dass sämtliche Zahlungen von gesamt EUR 34.193,65 sA zurückzuzahlen seien.

Die Ursache der am Gewerk der Beklagten aufgetretenen Mängel wurde bereits thematisiert.

Das Erstgericht hat ausgehend von den Feststellungen in rechtlicher Hinsicht klar und verständlich dargelegt, dass und warum die Beklagte wegen Verletzung der Warnpflicht nach § 1168a ABGB haftet.

2.3.2. Die Beklagte hat vorgebracht (vgl ON 3, S 3; ON 6, S 2 und 3), dass sie den Kläger auf den ungeeigneten Untergrund („fehlendes Fundament“) und die daraus resultierende Möglichkeit von Setzungen hingewiesen und damit ihrer Warnpflicht entsprochen habe. Dieses Vorbringen beinhaltet denknotwendig, dass die Beklagte die Tatsache der Ungeeignetheit des Untergrunds erkannt hat, könnte sie doch sonst den Kläger darauf nicht hingewiesen haben.

In der Verhandlung vom 10. Jänner 2025 brachte sie - nach Durchführung des Beweisverfahrens - vor, dass sie nicht erkennen habe können, dass der Untergrund „entgegen der Darstellung des Klägers und seiner Forderungen gegenüber dem Gartenbauer“ (sic) nicht „entsprechend“ umgesetzt worden sei, und zwar dahin, dass der Untergrund ausreichend stabil sei. Dieses Vorbringen bezieht sich auf die - vom Erstgericht allerdings nicht als erwiesen angenommene - Behauptung der Beklagten, dass der Kläger nach ihrem Hinweis auf die Ungeeignetheit des Untergrunds erklärt habe, dass es sich beim Untergrund um eine Betonplatte handle und diese eine ausreichende Festigkeit aufweise (vgl ON 3, S 3; auch ON 6, S 2). Dass sie die Untauglichkeit des Untergrunds generell nicht habe erkennen können oder sie diese nicht erkannt habe, hat die Beklagte nicht behauptet.

Selbst wenn das Vorbringen der Beklagten in der Verhandlung vom 10. Jänner 2025 im obigen Sinn zu verstehen sein sollte, wäre für sie nichts gewonnen. Diesfalls wäre zwar von einem Widerruf ihres Tatsachengeständnisses, dass sie die Tatsache des ungeeigneten Untergrunds erkannt habe, auszugehen, weil insofern ein unlösbarer Widerspruch vorläge (vgl RS0040004, RS0040021, RS0040027). Allerdings trifft die Beklagte die Beweislast dafür, dass sie der Warnpflicht entsprochen hat (RS0017240). Die Beklagte hat zum Beweis des maßgeblichen Vorbringens auf das „abgeführte Beweisverfahren“ verwiesen. Damit liegt kein dem Bestimmtheitserfordernis entsprechender Beweisantrag vor (vgl RI0100194). Der Beklagten ist daher der Beweis, dass sie die Untauglichkeit des Stoffs (dazu zählen auch der Grund und Boden sowie Vorarbeiten anderer Unternehmer, RS0022045, RS0022045 [T6, T11]; 1 Ob 165/24g) nicht habe erkennen können, nicht gelungen. Im Übrigen ist die Frage, ob die Beklagte die Untauglichkeit des Stoffs nach dem objektiven Maßstab des § 1299 ABGB (RS0022259 [T6]) erkennen konnte, eine Rechtsfrage. Nach der von der Beklagten zu erwartenden Sachkenntnis hätte diese erkennen können, dass der Untergrund für ihre Konstruktionen ungeeignet ist. Letztlich ist dies bei der gegebenen Sachlage aber rechtlich gar nicht relevant. Ausgehend von den Feststellungen wies der Kläger nämlich auf den Untergrund hin und äußerte vor dem Aufstellen des Lamellendachs Bedenken in Bezug auf den Untergrund. Ohne nähere Erkundigungen bezüglich des Untergrunds einzuholen und ohne insofern Untersuchungen anzustellen, teilte C* dem Kläger mit, dass der Untergrund geeignet sei und seine Metallkonstruktion selbst in einer Wiese ohne Bodenunterkonstruktion aufgestellt werden könne. Die Warnpflicht entfällt nur, wenn die Untauglichkeit (hier des Stoffs) nicht erkennbar ist, obwohl die erforderliche und dem Stand der Technik entsprechende Prüfung vorgenommen wurde (RS002221744, inbes [T5]; auch RS0110849). Die Beklagte hat aber jegliche Prüfung unterlassen.

2.3.3. Die Rechtsfolgen einer Warnpflichtverletzung des Werkunternehmers richten sich nach § 1168a ABGB. Demnach verliert der Unternehmer seinen Entgeltanspruch und er haftet für weitergehende, durch die Warnpflichtverletzung verursachte Schäden (RS0022124). Der Entgeltanspruch des Werkunternehmers entfällt wegen der durch die Warnpflichtverletzung eingetretenen Unbrauchbarkeit des Werks (1 Ob 164/22g; 1 Ob 165/42g). Ein solches „Misslingen“ des Werks kann auch darin liegen, dass der dem Werkvertrag zumindest implizit zugrundeliegende (und daher Vertragsinhalt gewordene) Zweck durch Erfüllung der getroffenen Vereinbarung gar nicht erreicht werden konnte, weil die konkret vereinbarte Ausführung nicht geeignet war, den bedungenen Zweck zu erfüllen (1 Ob 165/24g). Führt die Verletzung einer Warnpflicht zur Unbrauchbarkeit des Werks, entfällt der Werklohnanspruch auch dann, wenn der Werkbesteller nachträglich auf eigene Kosten die Brauchbarkeit herbeiführt (RS0134178).

Entgegen der Ansicht der Beklagten besteht somit nicht nur „allenfalls“ ein „Anspruch auf die Kosten für einen Ab- und Wiederaufbau des Gewerks“.

B. Zum Kostenrekurs

Die Beklagte bekämpft den mit Beschluss vom 3. März 2025 (ON 16) erfolgten Zuspruch der Kosten des Berichtigungsantrags von brutto EUR 37,48 unter Hinweis darauf, dass die Klage bei richtiger rechtlicher Beurteilung abzuweisen sei und demgemäß auch die Kosten des Berichtigungsantrags als weitere Verfahrenskosten nicht von ihr zu ersetzen seien.

Angesichts des maßgeblichen Betrages von brutto EUR 37,48 ist der Kostenrekurs nach § 517 Abs 3 ZPO jedenfalls unzulässig. Zufolge Bestätigung des Ersturteils in der Hauptsache stellt sich im Übrigen aus dem von der Beklagten aufgezeigten Grund auch die Frage einer Korrektur der Kostenentscheidung nicht.

C. Ergebnis, Kosten, Rechtsmittelzulässigkeit

1. Der Berufung war kein Erfolg zuzuerkennen. Der Kostenrekurs war zurückzuweisen.

2. Die Entscheidung über die Kosten des Berufungsverfahrens beruht auf den §§ 50, 41 ZPO. Für die Rekursbeantwortung wurden keine Kosten verzeichnet.

3. Die ordentliche Revision ist nicht zulässig, da die Entscheidung des Berufungsgerichtes nicht von der Lösung erheblicher, im Sinne des § 502 Abs 1 ZPO qualifizierter Rechtsfragen abhängig war. Die Unzulässigkeit des Revisionsrekurses resultiert aus § 528 Abs 2 Z 3 ZPO.