Das Oberlandesgericht Linz hat als Berufungsgericht in Arbeits- und Sozialrechtssachen durch die Richter Senatspräsident Dr. Robert Singer als Vorsitzenden, Mag. Herbert Ratzenböck und Dr. Patrick Eixelsberger sowie die fachkundigen Laienrichter Dr. Adalbert Spitzl (Kreis der Arbeitgeber) und Mag. Dragoljub Velebit (Kreis der Arbeitnehmer) in der Sozialrechtssache der klagenden Partei A* , geboren am **, **, ** , vertreten durch die Korn Gärtner Rechtsanwälte OG in Salzburg, gegen die beklagte Partei Pensionsversicherungsanstalt , Landesstelle B*, **, **, vertreten durch ihren Angestellten Dr. C*, wegen Feststellung von Schwerarbeitszeiten, über die Berufungen beider Parteien gegen das Urteil des Landesgerichts Salzburg als Arbeits- und Sozialgericht vom 12. November 2024, Cgs* 24, in nichtöffentlicher Sitzung beschlossen:
Beiden Berufungen wird Folge gegeben.
Das angefochtene Urteil, das im Umfang der Bescheidwiederholung (Spruchpunkt 1.) und der Klagsabweisung in Bezug auf den Zeitraum 1.2.2020 bis 28.2.2023 unbekämpft in Rechtskraft erwachsen ist, wird in seinem klagsstattgebenden Teil und im Umfang der Klagsabweisung in Bezug auf den Zeitraum 1.1.2008 bis 31.1.2020 samt Kostenentscheidung aufgehoben und die Sozialrechtssache insofern an das Erstgericht zur neuerlichen Entscheidung nach Verfahrensergänzung zurückverwiesen.
Die Kosten des Berufungsverfahrens sind weitere Verfahrenskosten.
Begründung:
Mit Bescheid vom 9.6.2023 stellte die Beklagte 536 Versicherungsmonate (524 Beitragsmonate der Pflichtversicherung – Erwerbstätigkeit, 12 Ersatzmonate) fest und lehnte den Antrag des am ** geborenen Klägers vom 21.2.2023 auf Anerkennung von Schwerarbeitszeiten im Zeitraum von 1.7.2003 bis 28.2.2023 ab.
Der Kläger begehrte mit der gegen diesen Bescheid erhobenen Klage die im oben angeführten Zeitraum erworbenen Versicherungsmonate als Schwerarbeitszeiten festzustellen. Er sei beim Unternehmen „D*“ als Lagerarbeiter tätig gewesen. Er habe dabei körperlich schwere Tätigkeiten verrichtet, Pakete und Waren über große Strecken getragen und in Transportwagen verbracht. Er habe pro Arbeitstag einen Verbrauch von zumindest 2.000 Arbeitskilokalorien erreicht. Bis Ende 2019 sei er im Magazin tätig gewesen und habe dabei maximal eine Stunde täglich PC-Arbeit verrichtet. Ab dem Jahr 2020 sei er dann als Angestellter im Büro tätig gewesen.
Die Beklagte beantragte die Abweisung der Klage und wandte ein, dass die Voraussetzungen für die Zuerkennung von Schwerarbeitszeiten nicht vorlägen. Es sei vom Dienstgeber auch keine jährliche Schwerarbeitsmeldung erfolgt. Zudem ergäbe sich aus dem Tätigkeitsbericht des Klägers, dass ihm für den Transport der Materialien ein Transportwagen sowie ein Materiallift zur Verfügung gestanden habe. Der Kläger habe seit 2008 zwei Stunden täglich PC-Tätigkeiten verrichtet.
Mit dem angefochtenen Urteil , in das auch die im Bescheid festgestellten, vom Kläger nicht bekämpften Versicherungszeiten aufgenommen wurden, gab das Erstgericht der Klage teilweise statt. Es stellte fest, dass der Kläger im Zeitraum 1.7.2003 bis 31.12.2007 durchgehend Schwerarbeitszeiten im Sinne der SchwerarbeitsV erworben hat, und wies das Mehrbegehren (Zeitraum 1.1.2008 bis 28.2.2023) ab. Es legte den auf den Seiten 3 und 4 ersichtlichen Sachverhalt zugrunde, auf den gemäß § 500a ZPO verwiesen wird. Diese Feststellungen sind auszugsweise wie folgt wiederzugeben:
Der Kläger ist seit Juli 1993 bei der Firma D* E* GmbH bzw bei deren Rechtsvorgängerin beschäftigt. Die Wochenarbeitszeit des Klägers betrug im zu beurteilenden Zeitraum 1.7.2003 bis 28.2.2023 stets 38,5 Stunden bei einer 5-Tage-Woche. Es erfolgte eine weitgehende Gleichverteilung der Arbeitszeit auf die Wochentage Montag bis Freitag. Regelmäßige Überstunden an zumindest 15 Tagen pro Monat wurden nicht geleistet. Nachtarbeit, Schichtarbeit und Bereitschaftsdienst wurden nicht geleistet.
Der Kläger war im Zeitraum 1.7.2003 bis 31.12.2007 als Schleifer und Holzplatzarbeiter eingesetzt. Der Arbeitsenergieumsatz für diese Arbeitsperiode ist jedenfalls über 2.000 kcal gelegen.
Mit 1.1.2008 wurde der Kläger in das Magazin versetzt. Dort war er für das Ein- und Auslagern von Ersatzteilen, Werkzeugen und sämtlichen Materialien, die von den Instandhaltungsteams verwendet werden, zuständig. Das Magazin besteht aus insgesamt drei Stockwerken mit sechs Etagen. Eingelagert sind 20.000 verschiedene Artikel, die im Zellstoffwerk von den Instandhaltungsteams, aber auch von den Büromitarbeitern benötigt werden. Die Materialien haben ein unterschiedliches Gewicht, dieses reicht von Bagatellgewichten bis zu einem Gewicht von 50 kg. Schwere Materialien wurden zu zweit gehoben. Im Magazin war der Kläger überwiegend allein tätig und allein verantwortlich. Der Kläger war auch zuständig für die Einlagerung der angelieferten Materialien. Zu 50 % der Gesamtarbeitszeit entfällt seine Tätigkeit auf Einlagerungstätigkeiten, zu 50 % auf Ausgabetätigkeiten. Dem Kläger steht ein Schreibtisch mit PC zur Verfügung, wo er bereits ab Jänner 2008 ca zwei Stunden pro Arbeitstag mit PC-Tätigkeiten verbrachte. Mit dem Stapler fuhr er etwa 30 Minuten in der Woche.
Ab dem Jahr 2019 wurde der Kläger in ein Angestelltenverhältnis übernommen und arbeitete ab 2020 im Büro.
Unter Berücksichtigung der Angaben des Klägers zum Arbeitsbild und Belastungsprofil ergibt sich für den Zeitraum 1.1.2008 bis 28.2.2023 (182 Beitragsmonate) auf der Basis eines 8-Stunden-Arbeitstages ein durchschnittlicher Arbeitsenergieumsatz von 1.767 kcal. Nach Abzug von 10 % Leerzeiten ergibt sich ein Wert von 1.590 kcal.
In der rechtlichen Beurteilung vertrat das Erstgericht die Ansicht, dass der Arbeitskilokalorienverbrauch des Klägers für den Zeitraum ab 1.1.2008 bis 28.2.2023 weniger als 2.000 pro Arbeitstag betragen habe, weshalb Schwerarbeitszeiten nach § 1 Abs 1 Z 4 SchwerarbeitsV nicht vorlägen. Lediglich für den Zeitraum von 1.7.2003 bis 31.12.2007 seien Schwerarbeitsmonate festzustellen gewesen.
Gegen dieses Urteil richtet sich einerseits die Berufung des Klägers wegen Mangelhaftigkeit des Verfahrens, unrichtiger Tatsachenfeststellung aufgrund unrichtiger Beweiswürdigung und unrichtiger rechtlicher Beurteilung mit dem Abänderungsantrag auf Klagsstattgabe in Bezug auf den weiteren Zeitraum 1.1.2008 bis 31.1.2020 und hilfsweise gestelltem Aufhebungs- und Zurückverweisungsantrag sowie andererseits die Berufung der Beklagten wegen unrichtiger rechtlicher Beurteilung mit dem Abänderungsantrag auf vollständige Klagsabweisung.
Mit ihren jeweils erstatteten Berufungsbeantwortungen streben die Streitteile an, der jeweiligen Berufung der Gegenseite keine Folge zu geben.
Beide Berufungen sind im Sinn einer Aufhebung und Zurückverweisung an das Erstgericht berechtigt.
I. Zur Berufung des Klägers:
A. Zur Mängelrüge:
1. Der Kläger sieht im Zusammenhang mit den PC-Zeiten eine Mangelhaftigkeit des erstinstanzlichen Verfahrens darin begründet, dass das Erstgericht nicht von Amts wegen die beiden vom berufskundlichen Sachverständigen genannten Dienstvorgesetzten des Klägers sowie die Ausfüllerin des Dienstgeberfragebogens als Zeugen einvernommen habe und nach der schriftlichen Gutachtensergänzung eine neuerliche mündliche Gutachtenserörterung unterblieben sei.
Dazu ist auszuführen:
1.1 Das Gericht trifft nach § 87 Abs 1 ASGG die Pflicht, selbst alle Tatsachen von Amts wegen zu erwägen und zu erheben, die für die begehrte Entscheidung erforderlich sind und die zum Beweis dieser Tatsachen notwendigen Beweise von Amts wegen aufzunehmen (RS0042477 [T1]), sofern sich im Verfahren entsprechende Anhaltspunkte für einen Sachverhalt ergeben, der für die Entscheidung von Bedeutung sein kann (RS0042477 [T6]).
1.2 Im sozialgerichtlichen Verfahren sind anders als nach § 357 ZPO Sachverständige grundsätzlich von Amts wegen zur Gutachtenserörterung zu laden, außer die Erörterung ist offenkundig nicht notwendig (§ 75 Abs 2 ASGG). Eine offenkundige Notwendigkeit fehlt (ausnahmsweise) etwa dann, wenn keine der Parteien einen Erörterungsantrag stellt und das schriftliche Gutachten so eindeutig und klar ist, dass aller Voraussicht nach keine Fragen an den Sachverständigen zu erwarten sind ( Neumayr in ZellKomm³ § 75 ASGG Rz 6).
1.3 Im vorliegenden Fall wäre jedenfalls die amtswegige Zeugeneinvernahme der Dienstvorgesetzten des Klägers sowie die mündliche Erörterung des berufskundlichen Sachverständigengutachtens geboten gewesen:
a. Das Erstgericht stellte fest, dass der Kläger seit 2008 täglich 2 Stunden am PC tätig war, und begründete diese Feststellung im Wesentlichen damit, dass der Kläger im Rahmen der Erstbefragung vor dem Sachverständigen dies selbst angegeben habe. Er sei danach von seinen Angaben abgewichen, um sich dem Gutachtensergebnis anzupassen, und seien daher seine späteren Angaben unglaubwürdig. Zutreffend weist die Berufung in diesem Zusammenhang darauf hin, dass der Kläger im Rahmen der Tagsatzung vom 7.5.2024 klarstellte, wie es zu der ursprünglichen Angabe im Zuge der Befundaufnahme durch den Sachverständigen gekommen sei. Wie sich auch aus dem Sachverständigengutachten ergibt, fand die Befundaufnahme mit dem Sachverständigen telefonisch am 16.12.2023 und damit an einem Samstag statt (vgl ON 6/S 3). Nicht hervorgeht und auch nicht mit dem Sachverständigen erörtert wurde, wie konkret der Kläger dabei zu den einzelnen Zeiträumen befragt wurde. So führte der Kläger im Zuge seiner Einvernahme aus, dass er die Frage des Sachverständigen im Zuge der telefonischen Befundaufnahme deshalb so beantwortet habe, da er zu diesem Zeitpunkt zwei Stunden täglich am PC arbeitete (ON 14.2/S 4). Es ist durchaus lebensnah, dass vor allem in einem telefonischen Gespräch eine Frage missverständlich aufgefasst werden kann und der Kläger im Zuge eines telefonischen Gesprächs nicht lückenlos seine detaillierte Laufbahn wiedergibt, sondern zunächst seine aktuelle Arbeitssituation schildert.
b. Der berufskundliche Sachverständige führte im Zuge der mündlichen Gutachtenserörterung aus, dass ab 2020 eine Änderung bei den PC-Arbeitszeiten eingetreten sei. Ihm sei bei der durchgeführten Arbeitgeberbefragung mitgeteilt worden, dass der Kläger in früheren Jahren mehr „draußen“ gearbeitet habe. Zunehmend habe sich dann die Tätigkeit nach innen verlagert (ON 14.2/S 4). Schlussendlich zeigt sich, dass auch der Sachverständige die korrigierten Angaben des Klägers offenbar für plausibel erachtet. Er berechnete in seinem schriftlichen Ergänzungsgutachten vom 24.10.2024 ausgehend von seinen zusätzlichen angestellten Erhebungen und den Ergebnissen der Tagsatzung vom 7.5.2024 den Arbeitskilokalorienumsatz neuerlich und zog dabei für den Zeitraum bis einschließlich Jänner 2020 nur eine Stunde für PC-Tätigkeiten heran (ON 19/S 16).
c. Weiters sind die unbekämpften Feststellungen zu berücksichtigen, dass der Kläger ab dem Jahr 2019 in ein Angestelltenverhältnis übernommen wurde und ab 2020 im Büro arbeitete, womit zwangsläufig zumindest ein teilweiser Wechsel der Tätigkeitsinhalte verbunden war (vgl auch mündliche Gutachtenserörterung ON 14.2/S 4).
Demnach haben sich wie soeben dargelegt aus den Angaben des Klägers und den durchgeführten Erhebungen des Sachverständigen entsprechende Anhaltspunkte für eine PC-Tätigkeit in geringerem Ausmaß vor dem Wechsel ins Büro ergeben.
d. Den erstgerichtlichen Ausführungen, wonach davon auszugehen sei, dass der erfahrene Sachverständige die Vorgesetzten klar zum Zeitraum ab 1.1.2008 befragte, kann nicht gefolgt werden. Der Sachverständige führte in seiner Gutachtenserörterung nämlich nur aus, dass er die Dienstvorgesetzten für den Zeitraum vor 1.7.2023 befragt habe (ON 14.2/S 3). Ob dies detailliert den gesamten Zeitraum 1.1.2008 bis 30.6.2023 betroffen hat, geht daraus nicht hervor. Dieser Umstand hätte vielmehr mit dem Sachverständigen erörtert werden müssen, um ausreichende Gewissheit über die Befundergebnisse zu gewinnen.
e. Wenn das Erstgericht bei der dargelegten Verfahrenskonstellation den geänderten Angaben des Klägers, die hier für den Verfahrensausgang zweifellos von Bedeutung sind, keinen Glauben schenken möchte, hätte es aufgrund des Untersuchungsgrundsatzes zur Aufklärung seiner Bedenken jedenfalls die Dienstvorgesetzten (F* und G*) als Zeugen einvernehmen sowie eine ergänzende mündliche Erörterung des berufskundlichen Sachverständigengutachtens durchführen müssen. Dabei wäre zweckmäßiger Weise abzuklären gewesen, ob auch die Ausfüllerin des Dienstfragebogens, H*, einen weiteren Beitrag zur Wahrheitsfindung leisten kann.
2. Die Berufung macht zudem berechtigt einen Begründungsmangel geltend. Das Erstgericht stellte für den Zeitraum 2008 bis Februar 2023 einen Arbeitskalorienverbrauch von 1.590 kcal fest. Diese Berechnung im Hauptgutachten beruht jedoch wie die Berufung zutreffend ausführt auf der Annahme, dass eine tägliche Staplerfahrzeit von 30 Minuten vorliegt (vgl ON 6/S 8). Dies wurde allerdings im Laufe des Verfahrens korrigiert und auch vom Erstgericht festgestellt, dass der Kläger nur 30 Minuten wöchentlich mit dem Stapler fuhr. Zwar führt die Berücksichtigung dieses Umstands isoliert nicht zu einer Überschreitung der maßgeblichen Grenze von 2.000 Arbeitskilokalorien im Zeitraum 2008 bis einschließlich Jänner 2020 Gegenteiliges wird auch von der Berufung nicht behauptet ; ungeachtet dessen ist den zukünftigen Berechnungen nur eine wöchentliche Staplerfahrzeit von 30 Minuten zu Grunde zu legen.
B. Zur Beweisrüge:
Aufgrund der notwendigen Verfahrensergänzung erübrigt sich eine inhaltliche Behandlung der in der Berufung ausgeführten Beweisrüge. Es ist jedoch auf Folgendes hinzuweisen:
Die Berufung bekämpft die Feststellung des Erstgerichts, dass eine weitgehende Gleichverteilung der Arbeitszeit auf die Wochentage Montag bis Freitag erfolgte. Wie sich sowohl aus dem Dienstgeber- als auch Dienstnehmerfragebogen (Beilagen ./4 und ./5) ergibt, liegt eine Gleichverteilung jedoch nur von Montag bis Donnerstag vor, am Freitag endet der Arbeitstag hingegen bereits um 11.30 Uhr. Dies hat der Sachverständige auch im schriftlichen Ergänzungsgutachten festgehalten (ON 19/S 15).
Das Erstgericht wird diesen Umstand im fortgesetzten Verfahren zu berücksichtigen haben und zudem auch falls für das Erreichen des Arbeitskilokalorienumsatzes relevant Beweise zum tatsächlichen Arbeitsbeginn aufnehmen müssen. Hierzu enthalten die Fragebögen divergierende Angaben.
C. Zur Rechtsrüge:
Im Rahmen der Rechtsrüge macht der Kläger einen sekundären Feststellungsmangel geltend. Die Berufung moniert, dass das Erstgericht lediglich festgestellt habe, dass der Kläger ab 2020 im Büro arbeitete. Tatsächlich sei der Kläger aber erst im Februar 2020 ins Büro gewechselt. Das Erstgericht habe im Jahr 2020 nicht zwischen den einzelnen Monaten unterschieden, was für die Anerkennung von Schwerarbeitszeiten jedoch erforderlich gewesen wäre.
Auch dies wird das Erstgericht im Zuge des fortgesetzten Verfahrens aufzugreifen und konkret festzustellen haben, ab welchem Monat der Kläger ins Büro wechselte.
II. Zur Berufung der Beklagten:
Die Beklagte moniert in ihrer Rechtsrüge, dem Kläger sei es aufgrund seines Alters nicht mehr möglich, zusätzlich zu den vom Erstgericht festgestellten 54 Schwerarbeitsmonaten ab dem Feststellungszeitpunkt 1.2.2023 die noch fehlenden 66 Schwerarbeitsmonate vor Erreichung des gesetzlichen Regelpensionsalters zu erwerben. Das Erstgericht hätte daher das gesamte auf die Feststellung von Schwerarbeitszeiten gerichtete Klagebegehren wegen Unbegründetheit und fehlender Beschwer abweisen müssen.
Dazu ist auszuführen:
1. Nach § 607 Abs 14 ASVG und § 4 Abs 3 APG ist ein Anspruch auf Schwerarbeitspension unter anderem davon abhängig, dass in den letzten 240 Kalendermonaten vor dem Stichtag mindestens 120 Beitragsmonate aufgrund von Tätigkeiten, die unter körperlich oder psychisch besonders belastenden Bedingungen erbracht wurden (Schwerarbeitsmonate), liegen.
Der Pensionsversicherungsträger hat gemäß § 247 Abs 2 ASVG die Schwerarbeitszeiten iSd § 607 Abs 14 ASVG und des § 4 Abs 4 APG festzustellen, wenn die versicherte Person dies frühestens zehn Jahre vor Vollendung des Anfallsalters nach § 607 Abs 12 ASVG oder frühestens zehn Jahre vor Vollendung des frühestmöglichen Anfallsalters nach § 4 Abs 3 APG beantragt und aufgrund der bisher erworbenen Versicherungsmonate anzunehmen ist, dass die Voraussetzungen nach § 607 Abs 14 ASVG oder nach § 4 Abs 3 APG vor Erreichen des Regelpensionsalters erfüllt werden.
§ 247 ASVG verfolgt den Zweck, dem Versicherten Klarheit darüber zu verschaffen, welche Zeiten der Prüfung eines Pensionsanspruches zugrunde zu legen sind, um ihm eine Grundlage für die Entscheidung zu geben, ob er einen Pensionsantrag stellt oder ob er weiter im Arbeitsleben bleibt, um weitere Zeiten zu erwerben, bzw ob ein solcher Pensionsanspruch sinnvoll ist, wenn etwa für eine bestimmte Pensionsleistung eine bestimmte Mindestzahl von Zeiten vorgesehen ist (10 ObS 154/19y mwN).
Aus diesem Grund sollte versicherten Personen nach den Vorstellungen des historischen Gesetzgebers ein Recht auf Feststellung von Schwerarbeitszeiten eingeräumt werden. § 247 Abs 2 ASVG gewährt daher einen materiell-rechtlichen Anspruch auf Feststellung von Schwerarbeitszeiten (vgl 10 ObS 104/22z, 10 ObS 113/22y).
2. Das nach § 247 Abs 2 ASVG für die Feststellung von Schwerarbeitszeiten erforderliche Feststellungsinteresse ist im Gerichtsverfahren auch dann zu prüfen, wenn der bekämpfte Bescheid die Feststellung aus anderen Gründen ablehnte. Dieses Feststellungsinteresse ist (nur) zu verneinen, wenn die Anspruchsvoraussetzungen für die Schwerarbeitspension vor der Erreichung des Regelpensionsalters nicht erfüllbar sind, etwa weil die erforderlichen Versicherungsmonate (oder Schwerarbeitsmonate) bis dahin (auch unter günstigen Bedingungen) nicht mehr erworben werden können. In diesem Fall ist der in § 247 Abs 2 ASVG normierte Feststellungsanspruch zu verneinen und das auf Feststellung von Schwerarbeitszeiten gerichtete Klagebegehren abzuweisen (RS0134145).
3. Hier verweist die Beklagte in ihrer Berufung zu Recht darauf, dass der im ** geborene Kläger ausgehend von den vom Erstgericht festgestellten 54 Schwerarbeitsmonaten im Zeitraum März 2023 bis zur Erreichung des Regelpensionsalters (Vollendung des 65. Lebensjahres) gemäß § 4 Abs 1 APG und dem sich daraus ergebenden Stichtag 1.7.2028 nur 64 weitere Schwerarbeitsmonate und damit nicht die zusätzlich erforderlichen 66 Schwerarbeitsmonate erwerben kann und dass im Übrigen 120 Schwerarbeitsmonate in den letzten 240 Kalendermonaten vor dem Stichtag zu erbringen sind. Demnach wäre bei dieser Konstellation der in § 247 Abs 2 ASVG normierte Feststellungsanspruch zu verneinen und das auf Feststellung von Schwerarbeitszeiten gerichtete Klagebegehren zur Gänze abzuweisen.
4. Da es jedoch aufgrund der Berufung des Klägers zu einer Verfahrensfortsetzung für den Zeitraum 1.1.2008 bis 31.1.2020 kommt und es daher möglich ist, dass in diesem Zeitraum weitere Schwerarbeitsmonate festgestellt werden, kann derzeit das rechtliche Interesse des Klägers an der Feststellung von Schwerarbeitsmonaten nicht abschließend beurteilt werden, weshalb auch hinsichtlich des klagsstattgebenden Teils mit einer Aufhebung samt Zurückverweisung an das Erstgericht vorzugehen ist.
III. Zusammenfassung und Kosten:
1. In Stattgebung beider Berufungen war daher das erstgerichtliche Urteil im jeweils angefochtenen Umfang aufzuheben und dem Erstgericht insofern die neuerliche Entscheidung nach Verfahrensergänzung (vgl Punkt I.A.1.3.e, I.A.2., I.B. und I.C.) aufzutragen. Eine Verfahrensergänzung durch das Berufungsgericht nach § 496 Abs 3 ZPO kommt im Hinblick auf den damit verbundenen erheblichen Mehraufwand nicht in Betracht.
2. Der Kostenvorbehalt beruht auf § 52 ZPO.
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