2R36/25i – OLG Linz Entscheidung

Das Oberlandesgericht Linz als Berufungsgericht hat durch die Richter Mag. Bernhard Telfser als Vorsitzenden sowie Mag. Christine Mayrhofer und Dr. Werner Gratzl in der Rechtssache der klagenden Partei A* Limited, **, **, vertreten durch die Zacherl Schallaböck Proksch Manak Kraft Rechtsanwälte GmbH in 1010 Wien, gegen den Beklagten B* C* , geboren am **, Unternehmer, **, **, vertreten durch Mag. Martin Wakolbinger, Rechtsanwalt in 4470 Enns, wegen EUR 3.800,00 s.A. und Urteilsveröffentlichung (Streitwert EUR 1.000,00), über die Berufung des Beklagten gegen das Urteil des Landesgerichtes Steyr vom 30.12.2024, Cg*-18, Berufungsstreitwert EUR 3.800,00, in nichtöffentlicher Sitzung zu Recht erkannt:

Der Berufung wird teilweise Folge gegeben.

Das angefochtene Urteil wird teilweise bestätigt und teilweise abgeändert, sodass es einschließlich des als unangefochten in Rechtskraft erwachsenen Teils zu lauten hat:

„1. Der Beklagte ist schuldig, der klagenden Partei binnen 14 Tagen EUR 1.400,00 samt 4 % Zinsen seit 7. Mai 2024 zu Handen des Klagevertreters zu bezahlen.

2. Die Klagebegehren,

- der Beklagte sei schuldig, der klagenden Partei binnen 14 Tagen weitere EUR 2.400,00 samt 4 % Zinsen seit 7. Mai 2024 zu bezahlen, und

- die klagende Partei werde ermächtigt, den klagsstattgebenden Teil des Urteilsspruchs über das Unterlassungsbegehren, die Veröffentlichungsermächtigung und den Urteilskopf samt Überschrift „Im Namen der Republik“ auf Kosten der beklagten Partei in der Regionalausgabe der „**“ für dasjenige Bundesland, indem sich das Lokal der beklagten Partei befindet, in eventu – nach Ermessen des Gerichts – in der Zeitschrift „D* **“ der E* F* Verlag GmbH oder einem anderen, dem Gericht geeignet erscheinenden periodischen Medium im Textteil, mit Normallettern wie im redaktionellen Teil, mit Fettumrandung, Fettdruck Überschrift und Fett und gesperrt gedruckten Prozessparteien binnen sechs Monaten nach Rechtskraft des Urteils zu veröffentlichen,

werden abgewiesen.

3. Die klagende Partei ist schuldig, dem Beklagten binnen 14 Tagen zu Handen des Beklagtenvertreters die mit EUR 5.427,94 bestimmten Prozesskosten (darin EUR 904,66 USt) zu ersetzen.“

Die klagende Partei ist schuldig, dem Beklagten binnen 14 Tagen zu Handen des Beklagtenvertreters die mit EUR 698,46 (darin EUR 48,74 USt und EUR 406,00 Barauslagen) bestimmten Berufungskosten zu ersetzen.

Die Revision ist jedenfalls unzulässig.

entscheidungsgründe:

Die klagende Partei verfügt u.a. über eine teilexklusive Unterlizenz der G* GmbH an Spielen der UEFA Champions League für bestimmte Spieltage, auch für das Fernsehprogramm eines Drittanbieters wie H* und bietet unter anderem das Pay-TV-Produkt „A* **“ an, mit dem sie gegen Bezahlung auch bestimmte Fußballspiele zum Empfang und zur Vorführung in gewerblichen Betrieben wie Gaststätten, Vereinsheimen, Fitnesscenter usw. bereitstellt.

Der Beklagte betreibt in ** das Lokal „**“ mit vierzehn Sitzplätzen an sieben Tischen; üblicherweise nehmen die Kunden die Speisen mit, können sie aber auch dort verzehren. Es hat von 11.00 bis 22.00 Uhr geöffnet, in der Winterzeit ist regelmäßig ab 21:00 Uhr wenig Kundenfrequenz. Im Lokal ist ein Bildschirm so an der Wand angebracht, dass er für jeden Kunden schon beim Betreten des Lokals und von Tischen aus einsehbar ist. Grundsätzlich wird über ihn für Kunden nur Musik über die Plattform YouTube abgespielt; er kann keine Fernsehsender empfangen.

Am 8. November 2023 nach 21 Uhr wurde auf dem Bildschirm ohne Bewilligung der klagenden Partei die Live-Übertragung des Fußballspiels der UEFA Champions League Bayern München gegen Galatasaray SK über das Programm „H*“ so aufgeführt, dass der als Pizzakoch beschäftigte Mitarbeiter des Beklagten I* C* das Spiel über sein Handy abrief und über die Funktion „Smart View“ auf dem Bildschirm ansah. Der Beklagte war nicht im Lokal anwesend und hatte keine Kenntnis von der Aufführung. Er hatte vor dem 8. November 2023 seine Mitarbeiter darauf hingewiesen, dass sie nur über YouTube Musik abspielen und den Bildschirm nicht zu privaten Zwecken nutzen dürfen.

Mit Schreiben vom 30. Jänner 2024 konfrontierte die klagende Partei den Beklagten mit dem Vorwurf und sandte ihm eine Unterlassungs- und Verpflichtungserklärung zu, die er nach handschriftlichen Korrekturen am 19. Februar 2024 unterfertigt wie folgt an die Klagevertreter übermittelte:

Das an dieser Stelle dargestellte Bild wurde entfernt .

Mit E-Mail vom 20. Februar 2024 teilten die Klagevertreter den Beklagtenvertretern mit, dass die übermittelte Unterlassungserklärung und die Überweisung von EUR 1.000,00 nicht dem Angebot der außergerichtlichen Einigung entspräche und kündigten die gerichtliche Durchsetzung an, wenn nicht binnen einer Woche die Unterlassungserklärung vorbehaltlos unterschrieben werde. Daraufhin boten die Beklagtenvertreter den Klagevertretern letztmalig einen zusätzlichen Vergleichsbetrag von EUR 1.400,00 ohne Abschluss eines Abonnement-vertrags an, worauf die Klagevertreter mitteilten, dass zu diesen Bedingungen keine außergerichtliche Einigung möglich sei.

Nach dem Aufforderungsschreiben der klagenden Partei konfrontierte der Beklagte jedenfalls I* C* mit diesem und kündigte an, im Wiederholungsfall Schadenersatzzahlungen an ihn zu überbinden. Der Ort des Bildschirms wurde bisher nicht verändert.

Mit Klage vom 27. April 2024 begehrte die klagende Partei, den Beklagten zu verurteilen, (1.) die öffentliche Aufführung von Laufbildwerken, mit denen Sportveranstaltungen im Rundfunk live übertragen werden, zu unterlassen, wenn die klagende Partei dafür exklusive Nutzungsrechte inne habe und für die Aufführung keine Bewilligung erteilt habe, (2.) EUR 3.800,00 samt Zinsen ab Klagszustellung zu bezahlen und (3.) die Ermächtigung zur Urteilsveröffentlichung. Dazu brachte sie zusammengefasst vor, der Beklagte habe veranlasst oder zumindest geduldet, dass im Lokal die Live-Übertragung einer Sportveranstaltung öffentlich aufgeführt werde, an der sie die exklusiven Nutzungsrechte inne habe und dadurch in ihre Rechte eingegriffen, weshalb ihr ein Unterlassungsanspruch zustehe. Subsidiär werde der Unterlassungsanspruch auch auf § 1 UWG gestützt. Bei der Wiedergabe eines geschützten Werks in gewerblichen Betrieben mit fluktuierendem Publikum reiche es aus, wenn neben dem Inhaber gelegentlich nur ein einziger Kunde anwesend sei. Der Unter-nehmer hafte für Urheberrechtsverletzungen seiner Bediensteten. Verschuldensunabhängig schulde er das angemessene Entgelt; hier eine Mindestlizenzgebühr von EUR 2.400,00 netto. Habe er die öffentliche Wiedergabe nicht selbst veranlasst, hafte er jedenfalls nach § 88 Abs 2 UrhG für Handlungen seiner Bediensteten und Beauftragten. Der Beklagte sei Unternehmer und habe die Pflicht, sich um die Einhaltung der relevanten Rechtsvorschriften zu kümmern. An der widerrechtlichen Aufführung der Sportveranstaltung treffe ihn ein Verschulden, weil er es unterlassen habe, eine entsprechende Nutzungsbewilligung einzuholen. Die Höhe des Schadenersatzes werde mit dem Doppelten des angemessenen Entgelts pauschaliert, wobei dieser Betrag das angemessene Entgelt bereits enthalte. Insgesamt habe sie somit einen Anspruch auf Bezahlung von EUR 4.800,00, wovon der Beklagte EUR 1.000,00 am 19.02.2024 bezahlt habe. Die vom Beklagten unterschriebene Unterlassungs- und Verpflichtungserklärung vom 19. Februar 2024 beruhe auf einem vom Klagevertreter vorgefertigten Dokument, aus dem sich unmissverständlich ergebe, dass sie zu einem außergerichtlichen Vergleich bereit sei, wenn der Beklagte die Erklärung unterschrieben retourniere. Die Rücksendung der Erklärung mit substanziellen Streichungen habe einen Dissens erzeugt, sodass kein Vergleich zustande gekommen sei. Eine außergerichtliche Unterlassungserklärung beseitige die Wiederholungsgefahr nur dann, wenn sie in Form eines gerichtlichen Vergleichsanbots abgegeben werde, was hier nicht der Fall sei. Eine spätere Unterlassungserklärung beseitige die Wiederholungsgefahr höchstens ex nunc.

Der Beklagte beantragte die Abweisung der Klage und wendete ein, das Unterlassungs-begehren entspreche inhaltlich exakt jenem, dessen Unterfertigung die klagende Partei vom Beklagten außergerichtlich eingefordert habe und das von ihm auch im begehrten Inhalt unterfertigt worden sei. Da tatsächlich ein Fußballspiel ausgestrahlt worden sei, allerdings ohne Kenntnis und Zustimmung des Beklagten im privaten Kreis, sei die Unterlassungs-verpflichtung ohne Einschränkung unterfertigt worden, wobei er sich auch einer Pönale von EUR 1.000,00 für jedes Zuwiderhandeln unterworfen habe und den Schadenersatzbetrag auf EUR 1.000,00 korrigiert habe. Zudem sei auch die umgehende Zahlung des anerkannten Schadenersatzbetrags von EUR 1.000,00 erfolgt. Nach bestätigter Übermittlung der Unterlassungs- und Verpflichtungserklärung habe die klagende Partei weiterhin den geltend gemachten Schadenersatz gefordert, wobei die Unterlassungs- und Verpflichtungserklärung inhaltlich mit Ausnahme der Höhe des bezahlten Schadenersatzbetrags nicht moniert worden sei. Sein Angebot auf zusätzliche Zahlung von EUR 1.400,00 sei wiederum mit der Forderung auf Zahlung des gesamten Schadenersatzbetrags abgelehnt worden, eine korrigierte Unterlassungs- und Verpflichtungserklärung aber nicht angefordert worden. Infolge der abgegebenen Unterlassungs- und Verpflichtungserklärung fehlten der Unterlassungsklage und dem Veröffentlichungsbegehren das Rechtschutzinteresse. Da die Unterlassungs-erklärung ohne Einschränkungen unterfertigt und somit anerkannt worden sei, seien das Unterlassungsbegehren und das Veröffentlichungsbegehren zur Gänze abzuweisen. Die strafbewehrte Unterlassungserklärung beseitige auch die Vermutung der Wiederholungs-gefahr. Die öffentliche Ausstrahlung werde bestritten, weil zum Zeitpunkt der Ausstrahlung keine Kunden anwesend gewesen seien, sondern die Ausstrahlung nur der privaten Unterhaltung der anwesenden Mitarbeiter bzw Angehörigen im Naheverhältnis gedient habe und nach Erscheinen von Kunden ausgeschaltet worden sei. Die Ausstrahlung habe nicht mit seinem Wissen oder seiner Zustimmung stattgefunden, sondern sein Cousin habe sich lediglich zur privaten Beschäftigung in Zeiten mangelnder Kundenfrequenz durch das Fußballspiel privat beschäftigt. Der Inhaber eines Unternehmens hafte nur für Schadenersatz, wenn ihm die Handlung bekannt gewesen sei oder bekannt hätte sein müssen. Er habe seine Mitarbeiter angewiesen, auf dem Fernsehgerät nur YouTube-Lieder abzuspielen. Ihm sei nicht bekannt gewesen und es habe ihm auch nicht bekannt sein müssen, dass dieses Fernsehgerät einmalig während seiner Abwesenheit weisungswidrig verwendet werde.

Über das Unterlassungsbegehren schlossen die Streitteile in der Tagsatzung vom 13. August 2024 einen Teilvergleich unter Vorbehalt der Kostenentscheidung.

Mit dem angefochtenen Urteil verpflichtete das Erstgericht den Beklagten zur Zahlung von EUR 3.800,00 samt Zinsen und wies das Veröffentlichungsmehrbegehren ab. Es legte seiner Entscheidung neben dem eingangs als inzwischen unstrittig zusammengefasst vorangestellten Sachverhalt noch folgende im Rechtsmittelverfahren bekämpfte Feststellungen zugrunde:

Der von der klagenden Partei mit der Kontrolle beauftragte J* bestellte bei I* C* einen Dürüm und verzehrte ihn im Lokal. Während seines 15 Minuten dauernden Aufenthaltes lief die Aufführung ununterbrochen. Zumindest ein weiterer Kunde betrat in diesem Zeitraum noch das Lokal .

In rechtlicher Hinsicht folgerte das Erstgericht nach Darstellung von Gesetzeswortlaut, Kommentarliteratur und Rechtsprechung, die klagende Partei als Unterlizenznehmerin sei zur Geltendmachung berechtigt; bei der Live-Übertragung handle es sich um ein geschütztes Filmwerk im Sinn des § 4 UrhG.

Öffentlichkeit liege vor, weil im Lokal des Beklagten sieben Tische mit insgesamt 14 Sitzplätzen vorhanden seien und daher die Möglichkeit bestehe, dass sich Kunden während des Verzehrs der angebotenen Speisen im Lokal der Beklagten aufhielten. Es komme nicht darauf an, dass allenfalls die Mehrheit der Kunden der Beklagten die Speisen üblicherweise bloß abholten, wobei sich auch diese Kunden während der Wartezeit zumindest einige Minuten dort aufhielten. Nach der Entscheidung des OLG Linz zu 12 R 27/23m betone der EuGH, dass Öffentlichkeit im Sinn des Artikel 3 Abs 1 der Richtlinie 2001/29/EG eine unbestimmte Zahl potentieller Leistungsempfänger bedeute und aus „recht vielen“ Personen bestehen müsse, wobei sich dieses Kriterium auf den Kreis der potenziellen Leistungsempfänger beziehe, also nicht darauf abstelle, wie viele Personen die Möglichkeit des Zugangs tatsächlich genutzt hätten.

Aufgrund des Vergleichs in der Tagsatzung vom 13. August 2024 sei über das Unterlassungsbegehren im Urteil nicht mehr abzusprechen, für die Kostenentscheidung sei aber zu prüfen gewesen, ob das Unterlassungsbegehren ursprünglich berechtigt gewesen sei oder nicht. Der Verletzte habe die Vermutung neuerlicher Rechtsverletzungen durch den Rechtsverletzer für sich. Der Beklagte habe die Unterlassungs- und Verpflichtungserklärung zwar unterfertigt, aber nicht vollständig; er habe den ermäßigten Schadenersatzbetrag und die Vertragsstrafe nach unten korrigiert und den Abschluss eines Abonnementvertrags und die Gerichtsstandsvereinbarung abgelehnt. Das Unterlassungsbegehren sei auch nicht anerkannt worden. Musik über YouTube könne auch mit einem außerhalb des Sichtbereichs der Kunden abgelegten Smartphone oder Tablet in Verbindung mit einem Lautsprecher abgespielt werden, der Beklagte habe den Bildschirm bisher aber nicht entfernt, weshalb die Wiederholungs-gefahr erst mit Abschluss des Teilvergleichs weggefallen sei.

Nach dem festgestellten Sachverhalt betrügen die Kosten eines Abonnements für gewerbliche Kunden bei einer Mindestlaufzeit von 12 Monaten EUR 200,00 netto monatlich. Das angemessene Entgelt errechne sich mit EUR 2.400,00, der pauschalierte Schadenersatz mit EUR 4.800,00. Die Klägerin begehre nicht das angemessene Entgelt nach § 86 Abs 1 UrhG, sondern insgesamt den pauschalierten Schadenersatz nach § 87 Abs 3 UrhG, nach Abzug der außergerichtlichen Zahlung von EUR 1.000,00 daher EUR 3.800,00, welches Zahlungs-begehren der Höhe nach berechtigt sei. § 88 Abs 2 UrhG rechne nicht ein etwaiges Verschulden des Bediensteten dem Unternehmensinhaber zu, vielmehr hafte dieser bei Verletzung der ihm auferlegten Verpflichtung aus eigenem Verschulden. Es könne dahingestellt bleiben, ob der Beklagte von vornherein damit habe rechnen müssen, dass sein Mitarbeiter sein privates Handy auf den Bildschirm spiegle und dadurch allfällige Lizenzrechte Dritter verletzen könnte, ob ihm also ein Verschulden zur Last zu legen sei oder nicht. Eine konkludente Willenserklärung sei nur dann anzunehmen, wenn kein vernünftiger Grund übrig bleibe, daran zu zweifeln, dass eine Willenserklärung gewollt sei. Aus einer Teilzahlung allein sei die Anerkennung der Restschuld nicht zu erschließen; sie sei nur als schlüssiges Anerkenntnis dem Grunde nach zu sehen, wenn durch diese Teilzahlung in irgendeiner Weise zum Ausdruck gebracht worden sei, dass nur auf Abschlag einer weiteren Verpflichtung geleistet werde. Der Beklagte habe in der Klagebeantwortung selbst vorgebracht, dass die Zahlung des anerkannten Schadenersatzbetrages von EUR 1.000,00 erfolgt sei. Darin sei zwar kein Anerkenntnis über den von der klagenden Partei geforderten gesamten Schadenersatz zu sehen, jedoch ein Anerkenntnis der Haftung für Schadenersatz dem Grunde nach, weshalb das Zahlungsbegehren zu Recht bestehe. Die Begründung für das Veröffentlichungsbegehren entspreche aber nicht dem Zweck der Urteilsveröffentlichung; außerdem stehe fest, dass das Fußballspiel nur vom Mitarbeiter des Beklagten und dem Kontrollor selbst gesehen worden sei. Das Veröffentlichungsbegehren sei daher abzuweisen. In der Kostenentscheidung lehnte es eine Kostenseparation nach § 48 ZPO für die letzte Tagsatzung ab und stützte die Kostenentscheidung auf § 43 Abs 1 und Abs 2 ZPO, wobei es die klagende Partei im ersten Abschnitt mit dem Unterlassungsbegehren und dem Zahlungsbegehren als obsiegend und mit dem Urteilsveröffentlichungsbegehren als unterliegend beurteilte.

Gegen den stattgebenden Teil des Urteils (Zuspruch von EUR 3.800,00 samt Zinsen) und die Kostenentscheidung richtet sich die Berufung des Beklagten aus den Berufungsgründen der unrichtigen Tatsachenfeststellungen infolge unrichtiger Beweiswürdigung, der unrichtigen rechtlichen Beurteilung und im Kostenpunkt, mit der der Kläger primär die Abänderung durch gänzliche Klageabweisung, hilfsweise die Aufhebung und Zurückverweisung zur neuerlichen Entscheidung, jedenfalls aber die Abänderung der Kostenentscheidung durch Verpflichtung der klagenden Partei zum Kostenersatz anstrebt. Die klagende Partei tritt dem mit ihrer Berufungsbeantwortung entgegen.

Die Berufung ist teilweise berechtigt.

Mit der Tatsachen- und Beweisrüge strebt der Berufungswerber den Ersatz der Feststellungen, wonach die Aufführung während des 15-minütigen Aufenthalts des Kontrollors ununterbrochen gelaufen sei und zumindest ein weiterer Kunde das Lokal betreten habe, durch jene an, wonach während des Abspielens des Spiels über den Bildschirm keine Kunden im Geschäftslokal gewesen seien, unmittelbar nach Eintreten des Kontrollors und noch vor dessen Bestellung I* C* die Übertragung vom Handy aus abgebrochen und ausgeschaltet, die Bestellung aufgenommen und zubereitet habe. Dazu kritisiert der Berufungswerber die Beweiswürdigung des Erstgerichts im Zusammenhang mit den Lichtbildern der Beilage ./J und argumentiert selbst mit ihnen, insbesondere dass auf dem Lichtbild, das den fertigen Dürüm zeige, der Bildschirm nicht sichtbar sei. Die Lichtbilder zeigten, dass das Spiel nur gelaufen sei, als der Kontrollor das Lokal betreten habe; danach sei der Bildschirm nicht mehr zu sehen, weshalb der Aussage des Zeugen I* C*, er habe die Aufführung sofort beendet, gefolgt hätte werden müssen.

Den Ausführungen gelingt es im Ergebnis aber nicht, Bedenken gegen die auf ausführliche Beweiswürdigung gegründeten Feststellungen des Erstgerichts zu erwecken. Für eine wirksame Bekämpfung der Beweiswürdigung wäre es erforderlich, darzustellen, dass die begehrte Ersatzfeststellung zumindest eine höhere Wahrscheinlichkeit für sich beanspruchen kann, als die bekämpfte, was nicht der Fall ist. Das Erstgericht ging im Rahmen der rechtlichen Beurteilung ohnehin davon aus, dass das Fußballspiel nur vom Mitarbeiter des Beklagten und dem Kontrollor gesehen wurde. Zwar trifft es zu, dass das den Dürüm zeigende Lichtbild nicht auch den Bildschirm zeigt. Das ist aber offenkundig dem veränderten Blickwinkel aus der Sicht eines beim Tisch Sitzenden auf den vor ihm stehenden Teller geschuldet. Weshalb der Kontrollor den Dürüm nach Abschalten der Übertragung fotografieren hätte sollen, bliebe unverständlich – seine Dokumentation ist gemeinsam mit dem Kontrollbericht Blg./G zu sehen, in dem gerade nicht erwähnt wird, dass das Spiel (sogleich) abgeschaltet worden wäre; vielmehr ist schon aufgrund des Berichts und des damit verfolgten Zwecks davon auszugehen, dass die Übertragung während des gesamten „Besuchsablaufs“ lief. So sagte er auch aus, dass der Bildschirm mit dem Fußballspiel aufgedreht gewesen sei, als er das Lokal betreten habe, und beim Verlassen immer noch; der Pizzakoch habe den Fernsehen nicht abgeschaltet, als er dort gewesen sei (ON 16, S.2). Richtig ist, dass der Spielstand vom Kontrollor wohl nicht im Zuge des Aufenthalts ermittelt worden sein kann, weil schon aus der in der den Bildschirm zeigenden Aufnahme ersichtlichen Uhrzeit klar ist, dass nicht nur eine Viertelstunde bis zu den Toren abzuwarten gewesen wäre, wenn diese, wie das Erstgericht darstellte, in der 80., 86. und 90. Minute fielen. Zu sehen ist damit auch, dass die Lichtbilder 2 und 3 der Beilage ./J offenbar in relativ kurzem Abstand voneinander aufgenommen wurden. Dass nicht der Spielstand während des Aufenthalts, sondern das Spielergebnis in den Bericht aufgenommen wurde, stellt aber eine unbedeutende Ungenauigkeit dar. Dem Erstgericht ist darin beizupflichten, dass die Lichtbilder 2 bis 4 deutlich darauf hinweisen, dass sie aus einer bei dem (vom Bildschirm aus gesehen) hinteren Tisch sitzenden Position aufgenommen wurden und daher nicht vor der Bestellung, weil davon auszugehen ist, dass diese eher beim Tresen erfolgt wäre, jedenfalls aber wohl nicht der Mitarbeiter erst auf den Kunden reagiert hätte, nachdem sich dieser zu einem Tisch gesetzt hatte. Auf den beiden den Bildschirm zeigenden Lichtbildern richtet dieser die Aufmerksamkeit nur auf das Spiel, was nicht nachvollziehbar wäre, hätte er nicht schon Kontakt mit dem Kunden aufgenommen gehabt. Wenn auch das Lichtbild 4 im hinteren Bereich durchaus Unschärfen aufweist, so weist die Lichtspiegelung in der Sessellehne dort doch darauf hin, dass es sich um einen zum Tisch des Kontrollors geschobenen Sessel handelt und nicht jenen, auf dem I* C* zuvor in der auf den Lichtbildern 2 und 3 ersichtlichen Position Platz genommen hatte. Überdies ist bei C* auf dem Lichtbild 2 gut sichtbar ein türkises Stoffstück zu erkennen, das sich, wenn auch weniger deutlich, auch auf Lichtbild 4 hinter der Lehne findet, sodass tatsächlich mit dem Erstgericht davon auszugehen ist, dass er sich in ähnlicher Sitzposition befand und daher am Sessel geblieben war. Das Lichtbild 1 der Beilage ./J bestätigt die Darstellung, die beiden nächsten Lichtbilder seien unmittelbar nach Betreten des Lokals aufgenommen worden, als I* C* noch in der schon von außen erkennbaren Position gesessen sei, nicht, weil die Position des Kopfes am ersten Lichtbild zwar zeigt, dass C* dem Bildschirm zugewandt saß, nicht aber, dass er es in der auf den weiteren Lichtbildern ersichtlichen Position tat, verfügt das Lokal doch über mehrere Tische und Sitzplätze. Wechselte er aber seine Position bis zu den Lichtbildern zwei und drei, so bleibt auch die Version, das Spiel sei auch nach der Bestellung weiter gelaufen, äußerst plausibel.

Das Lichtbild 2 erweckt überdies den Eindruck, dass sich auch gegenüber von C* I* eine weitere Person befand, weil C*s rechter Fuß und Unterschenkel übergeschlagen zu sehen ist, aber auch ein weiterer Fuß und ein Knie unter dem Tisch, die nicht mit einer normalen Sitzposition in Einklang zu bringen wären; auch die auf der gegenüberliegenden Sessellehne sichtbare Hand kann wohl kaum von C* stammen. Die Lichtbilder unterstützen seine Darstellung daher nicht, die des Kontrollors schon, sodass die Schlussfolgerung des Erstgerichtes, seiner Aussage sei zu folgen, nicht bedenklich erscheint.

Den bereits dem Berufungsgrund der unrichtigen Tatsachenfeststellung angefügten Ausführungen zur vermeintlich fehlenden Öffentlichkeit ist die vom Erstgericht richtig zitierte Judikatur entgegenzuhalten, wonach nicht darauf abzustellen ist, wie viele Personen die Möglichkeit des Zugangs tatsächlich genutzt haben, solange die Aufführung nicht von vornherein auf einen in sich geschlossenen und nach außen hin begrenzten Kreis abgestimmt ist, sondern vor fluktuierendem Publikum stattfindet (vgl. OLG Linz, 12 R 27/23m). Fluktuierendes Publikum eines Gastlokals kann dabei auch bedeuten, dass die Aufführung zwar nicht während des Verzehrs von Speisen und Getränken stattfindet, aber zum Verkürzen der Wartezeit bis zur Mitnahme von Speisen. Der in der Berufung zitierten Entscheidung des Landgerichts München vom 10.6.2016, 21 O 17671/15, zugrundeliegende Sachverhalt weicht in entscheidenden Punkten vom hier zu beurteilenden ab, sodass nicht weiter zu vertiefen ist, inwieweit die Entscheidung des deutschen Gerichts zur Beurteilung der Rechtslage beitragen kann. Dort war es nämlich tatsächlich eine aus Familienmitgliedern und Freunden bestehende kleine Runde, die im Gastraum ein Fußballspiel laufen hatte, und der Kontrollor betrat den Raum nicht als Gast, weshalb das Landgericht festhielt, in einer solchen Situation könne ein Abschalten der Übertragung vom Beklagten nicht erwartet werden; die Behauptung, bei Eintritt von Kunden wäre die Übertragung sogleich gestoppt worden, sei daher nicht widerlegt.

Mit der Rechtsrüge macht der Berufungswerber geltend, das Schadenersatzbegehren wäre abzuweisen gewesen, weil den Beklagten nach den Feststellungen kein Verschulden getroffen habe, er habe nämlich die Mitarbeiter ausdrücklich angewiesen, den Fernsehbildschirm nur zum Abspielen von Musik über YouTube und nicht privat zu verwenden. Der Bildschirm habe auch keinen Fernsehempfang gehabt. Anhaltspunkte auf Rechtsverletzungen habe es für ihn nicht gegeben. Private Tätigkeiten der Bediensteten in deren eigenem Interesse seien dem Unternehmensbetrieb nicht zuzurechnen.

Bei Behandlung einer gehörig ausgeführten Rechtsrüge ist die rechtliche Beurteilung ohne Beschränkung auf die vom Rechtsmittelwerber geltend gemachten Gründe zu prüfen (RIS Justiz RS0043352 [T21]).

Dass der Beklagte durch seine Zahlung oder durch sein Vorbringen im Prozess den Schadenersatzanspruch dem Grunde nach anerkannt hätte, hat die klagende Partei nicht vorgebracht. Ein Anerkenntnis ließe sich entgegen dem Erstgericht auch aus den Feststellungen nicht ableiten - auch die vom Erstgericht zitierte Entscheidung 7 Ob 133/24w stützt dieses Ergebnis nicht. Anhaltspunkte, die dafür sprächen, dass durch eine Teilzahlung von EUR 1.000,00 zum Ausdruck gebracht werden sollte, dass nur auf Abschlag einer weiteren Verpflichtung geleistet werde, sind nämlich hier nicht ersichtlich – vielmehr brachte der Beklagte mit der Korrektur der Unterlassungs- und Verpflichtungserklärung deutlich zum Ausdruck, eine höhere Forderung nicht zu akzeptieren. Damit kann aus der Zahlung von EUR 1.000.00 nicht geschlossen werden, der Beklagte habe damit konkludent den Schadenersatzanspruch dem Grunde nach anerkennen wollen. Die Prozesseinlassung in der Klagebeantwortung umfasst schon dem Wortlaut nach eindeutig keine Willenserklärung, Schadenersatz anerkennen zu wollen.

Damit setzt der Schadenersatzanspruch Verschulden voraus, und zwar nach § 88 Abs 2 UrhG eigenes Verschulden des Beklagten (vgl. St. Korn in Handig/Hofmarcher/Kucsko, urheber.recht 3 § 88 UrhG (Stand 1.8.2023, rdb.at), Rz 16). Dass der Unternehmer davon unabhängig für Urheberrechtsverletzungen seiner Bediensteten hafte, trifft im Rahmen des Schadenersatzanspruchs nicht zu. Die klagende Partei behauptet, das Verschulden liege darin, dass der Beklagte es unterlassen habe, eine Nutzungsbewilligung einzuholen. Diese Behauptung geht nach dem Urteilssachverhalt fehl, weil der Beklagte von der Aufführung nichts wusste und mit ihr nicht einverstanden war. Allgemein brachte die klagende Partei noch vor, der Beklagte habe es zumindest unterlassen, die ihm zumutbaren Vorkehrungen (Weisungen an die Bediensteten, Entfernung der Hardware, Kontrollen, etc) zu treffen, um die inkriminierte Aufführung zu verhindern. Bei entsprechender Sorgfalt könne ihm auch nicht entgangen sein, dass Sportveranstaltungen im Lokal öffentlich wiedergegeben würden.

Auch dieser allgemein gehaltenen Argumentation ist nicht zu folgen: Festgestellt ist eine Aufführung durch einen Mitarbeiter entgegen einer zuvor getätigten Weisung, lediglich YouTube zu spielen. Mehrfache Aufführungen wurden nicht behauptet; sie ergaben sich auch nicht. Mit einer „regelmäßigen Kontrolle“ wäre ein einmaliger Verstoß in seiner Abwesenheit nicht zu verhindern. Schon wegen des Verwandtschaftsverhältnisses zum Bediensteten und der Gestaltung des doch überschaubaren Lokals konnte der Beklagte davon ausgehen, dass seine Weisungen eingehalten würden und musste nicht damit rechnen, dass dies an diesem Tag nicht der Fall sein würde. Tatsachen, die eine Verschuldenszurechnung des Gehilfen nach § 1315 ABGB begründen könnten, wurden nicht vorgebracht.

Aus dem mangelnden Verschulden folgt zwar, dass der Schadenersatzanspruch nicht berechtigt ist, die klagende Partei behauptete aber auch, ihr stehe eine angemessene Entschädigung zu, die die Hälfte des Schadenersatzes betrage. Dieser auf § 88 Abs 1 UrhG gegründete Anspruch ist vom Verschulden unabhängig und daher berechtigt, weil I* C* die Urheberrechtsverletzung als Bediensteter des Beklagten in dessen Betrieb beging – und dazu neben dem Gastraum auch den dort für den Unternehmensbetrieb vorgesehenen Bildschirm verwendete. Darauf, ob der Bedienstete sich oder Kunden unterhalten wollte, kommt es nicht an. Die Höhe der Abonnementkosten als Maßstab der angemessenen Entschädigung von EUR 2.400,00 wurde von Beklagten nicht substanziiert bestritten (§ 267 ZPO); er leistete aber vorprozessual bereits EUR 1.000,00, sodass ein restlicher Anspruch von EUR 1.400,00 als berechtigt verblieb. Insofern ist das Ersturteil abzuändern.

Mit der Berufung im Kostenpunkt ist der Beklagte auf die abändernde Entscheidung zu verweisen, die eine neue Kostenentscheidung erfordert.

Dazu sind zwei Abschnitte zu bilden. Nach §12 Abs 3 RATG beginnt der zweite Abschnitt mit der (einstündigen) Tagsatzung, an deren Ende der Teilvergleich geschlossen wurde (vgl. Obermmaier, Kostenhandbuch 4 , Rz 1.141).

Für den ersten Abschnitt ist zu klären, ob die klagende Partei mit dem Unterlassungsbegehren erfolgreich gewesen wäre (vgl. Obermaier, aaO, Rz 1.377 mwN). Entgegen dem Erstgericht steht der Umstand, dass der Beklagte den Bildschirm nicht aus dem für Kunden sichtbaren Bereich entfernte, hier nicht der Annahme entgegen, Wiederholungsgefahr bestehe nicht.

Entscheidende Bedeutung für die Beurteilung der Wiederholungsgefahr hat die Frage, ob dem Verhalten des beklagten Störers in seiner Gesamtheit gewichtige Anhaltspunkte dafür entnommen werden können, dass er ernstlich gewillt ist, von künftigen Störungen Abstand zu nehmen (RIS-Justiz RS0012087). Dabei kommt es immer auf die Art des Eingriffs und die Willensrichtung des Störers an, für die insbesondere sein Verhalten nach der Beanstandung und während des Rechtsstreits wichtige Anhaltspunkte bieten kann (RIS-Justiz RS0012087 [T10]). Ein ernsthafter Sinneswandel des Störers kann etwa dann angenommen werden, wenn sich der Beklagte sofort nach dem Bekanntwerden des Verstoßes von diesem distanziert und Maßnahmen zur Verhinderung künftiger gleichartiger Vorfälle ergreift oder die als gesetzwidrig erkannte Tätigkeit unverzüglich einstellt, den Schaden noch vor dem Prozess gutmacht und die Prozessführung unter vorbehaltsloser Anerkennung des Rechtsstandpunkts der Gegenseite auf die Frage der Wiederholungsgefahr beschränkt (RIS-Justiz RS0079652 [T9 und T12]). Der Nachweis des Wegfalls der Wiederholungsgefahr kann nicht nur in Form des Angebotes eines umfassenden Unterlassungsvergleiches dokumentiert werden (RS0079899 [T15]). Ob der Beklagte gleichzeitig auch den Rechtsstandpunkt des Klägers als richtig bezeichnet oder aber weiterhin daran festhält, durch die beanstandete Handlung keinen Gesetzesverstoß begangen zu haben, macht dabei in der Regel keinen Unterschied, sofern er nur einen den ganzen Unterlassungsanspruch umfassenden, an keinerlei Bedingungen geknüpften Vergleich anbietet und nach den Umständen des Falles keine Bedenken gegen die Ernstlichkeit seines Willens bestehen, von gleichartigen Handlungen künftig tatsächlich Abstand zu nehmen (RS0079899 [T28]).

Auszugehen ist hier davon, dass der Beklagte von dem einen Verstoß seines Bediensteten nichts wusste und dieser seiner Weisung und der Übung, auf dem Bildschirm nur YouTube abzuspielen, widersprach. Er unterwarf sich auf die Abmahnung hin auch unverzüglich dem Standpunkt der klagenden Partei, übermittelte eine strafbewehrte Unterlassungserklärung und zahlte ein, wenn auch geringeres als das geforderte, Entgelt. Überdies konfrontierte er seinen Mitarbeiter mit der Beanstandung und erklärte, sich bei künftigen Verstößen regressieren zu wollen. Damit zeigte er aber deutlich, keine ähnlichen Verstöße unternehmen zu wollen und solche auch nicht zu dulden. Eines Sinneswandels im engeren Sinn bedurfte es nicht, weil der Beklagte selbst den Bildschirm ohnehin nur für andere Zwecke nutzte oder zu nutzen vorschrieb. Die Forderung nach einem Gebot, ihn zur Verunmöglichung der Wiederholung zu entfernen, ginge unter diesen Umständen wesentlich zu weit, weil es die Möglichkeit, Kunden mit zulässiger Unterhaltung zu versorgen, unterbinden würde; Musik über YouTube kann durchaus mit Bildern verbunden sein. Weder erwies sich im Verfahren ein höheres als das letztlich angebotene Entgelt oder Schadenersatz als berechtigt, noch hätte die klagende Partei damit den Abschluss eines Abonnementvertrags erlangen können. Einer unberechtigten Forderung muss der Verletzer nicht zustimmen, um die Wiederholungsgefahr zu beseitigen. Dass bereits die Androhung des Regresses hier als ausreichend wirksam angesehen werden kann, zeigt die Gegenüberstellung des Verstoßes – Ansehen eines Fußballspiels zu Zeiten geringer Kundenfrequenz zur eigenen Unterhaltung - und des anzunehmenden Einkommens des Bediensteten, daher das deutliche Missverhältnis zwischen erwartbaren Vorteilen aus einem Verstoß und daraus resultierenden Nachteilen.

In beiden Abschnitten war die klagende Partei mit dem Leistungsbegehren teilweise erfolgreich (EUR 1.400,00), teilweise (EUR 2.400) erfolglos und unterlag auch mit dem Veröffentlichungsbegehren (EUR 1.000,00); im ersten Abschnitt ist sie darüber hinaus als mit dem Unterlassungsbegehren unterliegend anzusehen. Für den ersten Abschnitt bedeutet das ein Unterliegen der klagenden Partei mit fast 94 %, weshalb sie dem Beklagten nach § 43 Abs 2 ZPO die Kosten dieses Abschnitts (BMG: 28.400,00) zu ersetzen hat, daher EUR 4.156,85 netto. Einwendungen wurden von ihr nicht erhoben.

Bereits das Erstgericht wies auf das Fehlen eines Zustellnachweises für die Ladung des Zeugen an den Klagevertreter hin. Das Nichterscheinen eines Zeugen liegt im Allgemeinen auch nicht in der Sphäre einer der Parteien, sein Ausbleiben kann daher nicht der klagenden Partei als Verschulden zugerechnet werden, weshalb eine Kostenseparation hier nicht in Betracht kommt. Im zweiten Abschnitt verhält sich das Obsiegen der klagenden Partei (EUR 1.400,00) zu ihrem Unterliegen (EUR 3.400,00) wie 30 zu 70, weshalb sie dem Beklagten 40% seiner Kosten (für die beiden Tagsatzungen; BMG EUR 4.800,00) zu ersetzen hat (§ 43 Abs 1 ZPO), daher EUR 366,43 netto. Dazu kommt die Umsatzsteuer von EUR 904,66 für beide Abschnitte.

Der teilweise Erfolg der Berufung mit rund zwei Dritteln führt zu einer Kostenersatzpflicht der klagenden Partei von einem Drittel der Kosten der Berufungsschrift und zwei Dritteln der Pauschalgebühren (§§ 43 Abs 1, 50 ZPO).

Die Revision ist aufgrund des Berufungsstreitwerts nach § 502 Abs 2 ZPO jedenfalls unzulässig.