Das Oberlandesgericht Linz hat durch die Richterinnen Mag. Reinberg als Vorsitzende und Mag. Haidvogl, BEd, sowie den Richter Mag. Grosser in der Strafsache gegen A* wegen des Verbrechens des Suchtgifthandels nach § 28a Abs 1 fünfter Fall SMG und einer weiteren strafbaren Handlung über die Beschwerde der Staatsanwaltschaft Salzburg gegen den Beschluss der Einzelrichterin des Landesgerichtes Salzburg vom 21. Jänner 2025, Hv1* 27, in nichtöffentlicher Sitzung entschieden:
Der Beschwerde wird Folge gegeben, der angefochtene Beschluss aufgehoben und dem Landesgericht Salzburg die Fortsetzung des Hauptverfahrens aufgetragen.
BEGRÜNDUNG:
Mit Strafantrag vom 19. Juli 2024 (ON 12) legte die Staatsanwaltschaft Salzburg A* zur Last, er habe in ** und andernorts vorschriftswidrig Suchtgift, und zwar Kokain enthaltend 78,88 % Cocain,
I./ ab einem noch festzustellenden Zeitpunkt im Jänner 2023 bis zu einem noch festzustellenden Zeitpunkt im Jänner 2024 in einer die Grenzmenge (§ 28b SMG) übersteigenden Menge, und zwar 150 Gramm, anderen überlassen, nämlich
A./ 50 Gramm B* sowie noch festzustellenden Abnehmern;
B./ 100 Gramm im bewussten und gewollten Zusammenwirken mit dem abgesondert verfolgten B* dem C* sowie noch festzustellenden Abnehmern;
II./ zu einem noch festzustellenden Zeitpunkt im April 2023 bis 11. Jänner 2024 ausschließlich zum persönlichen Gebrauch erworben und bis zum Eigenkonsum besessen,
und hierdurch (zu I./) das Verbrechen des Suchtgifthandels nach § 28a Abs 1 fünfter Fall SMG und (zu II./) das Vergehen des unerlaubten Umgangs mit Suchtgiften nach § 27 Abs 1 Z 1 erster und zweiter Fall SMG begangen.
Nach Vertagung der Hauptverhandlung am 10. September 2024 (ON 14) zur Durchführung gesundheitsbezogener Maßnahmen (ON 15 und ON 16.3) stellte das Erstgericht mit Beschluss vom 18. November 2024 (ON 17) das Verfahren gegen den Angeklagten gemäß §§ 35, 37 SMG unter Bestimmung einer Probezeit von zwei Jahren vorläufig ein (ON 17). Ausgehend vom – als hinreichend geklärt zugrunde gelegten – Sachverhalt laut Strafantrag führte die Erstrichterin begründend aus, dass bei A* sämtliche Voraussetzungen der Privilegierung nach § 28a Abs 3 SMG vorlägen, seine Schuld damit nicht als schwer anzusehen und ihm spezialprognostisch eine günstige Prognose auszustellen sei.
Der dagegen von der Staatsanwaltschaft Salzburg erhobenen Beschwerde (ON 18) wurde vom Oberlandesgericht Linz mit Blick auf die vorliegende - durch den in Rede stehenden gewinnbringenden Verkauf der mehr als siebenfachen Grenzmenge an Cocain über einen Tatzeitraum von etwa einem Jahr unabhängig von einer allfälligen Anwendbarkeit des § 28a Abs 3 SMG begründete - schwere Schuld Folge gegeben, der bekämpfte Beschluss ersatzlos aufgehoben und dem Erstgericht die Fortsetzung des Verfahrens aufgetragen (ON 20.3).
In der Hauptverhandlung vom 21. Jänner 2025 erging an den Angeklagten (abermals) das Anbot der diversionellen Erledigung des Verfahrens, zu dem sich der anwesende Staatsanwalt nicht äußerte. Mit dem angefochtenen Beschluss stellte das Erstgericht das Verfahren unter Bestimmung einer Probezeit von zwei Jahren gemäß §§ 35, 37 SMG ein. Begründend führte es zusammengefasst aus, dass B* in seinem Verfahren wegen des zu I./B./ korrespondierenden Vorwurfs nach Auskunft der dortigen Vorsitzenden (ON 22) nicht verurteilt worden sei und „aufgrund des Entfalls des Anklagepunktes I./B./“ sowie unter nunmehriger Zugrundelegung eines in der Anklageschrift gegen B* angeführten Reinheitsgehalts von (lediglich) 52 % keine schwere Schuld des Angeklagten vorliege, sodass die Voraussetzungen für eine diversionelle Erledigung gegeben seien (ON 24; ON 27).
Dagegen richtet sich die rechtzeitige Beschwerde der Staatsanwaltschaft Salzburg (ON 26), zu der sich der Angeklagte ablehnend äußerte (ON 29). Das Rechtsmittel erweist sich als berechtigt.
Zu den Voraussetzungen für ein Vorgehen nach § 35 Abs 2 SMG (iVm § 37 SMG) kann auf die Ausführungen im hg Beschluss vom 16. Dezember 2024 (ON 20.3) verwiesen werden. Gleiches gilt auch für die Anwendung dieser Grundsätze auf das gegenständliche Verfahren, insbesondere die Annahme des Vorliegens schwerer Schuld bei Zugrundelegung des von der Staatsanwaltschaft in ihrem Strafantrag dargestellten und durch entsprechende Beweisergebnisse gestützten Sachverhalts.
Wenn das Erstgericht nunmehr von einem geänderten Sachverhalt ausgeht und zur Begründung des „Entfalls“ einer Menge von 100 Gramm Kokain zu Punkt I./ allein anführt, dass der Mittäter B* in seinem Verfahren zu Hv2* des Landesgerichtes Salzburg nicht verurteilt worden sei und „diesbezüglich“ (offenbar gemeint: mit Blick darauf) die Angaben des C* (im gegenständlichen Ermittlungsverfahren; ON 9.4) unschlüssig seien, ist dem – in Übereinstimmung mit den Rechtsmittelausführungen der Staatsanwaltschaft – entgegenzuhalten, dass ein in einem Verfahren gegen einen Mittäter ergangenes Urteil keine Bindungswirkung auf das gegenständliche Verfahren zu entfalten vermag. Selbst wenn die beweiswürdigenden Überlegungen des dortigen Entscheidungsorgans bekannt wären (was gegenständlich nicht der Fall ist), könnten sie aufgrund des geltenden Unmittelbarkeitsgrundsatzes (§ 13 StPO) nicht ohne Weiteres dem gegenständlichen Verfahren zugrundegelegt werden und keine eigene Beurteilung durch das Erstgericht ersetzen. Entgegen der Darstellung des Angeklagten in seiner Gegenäußerung (ON 29) handelt es sich beim Strafverfahren gegen B* schon mit Blick auf die unterschiedlichen Verfahrensbeteiligten nicht um „faktisch ein und dasselbe Verfahren“. Von einer „zweimaligen“ Verfahrensführung kann daher nicht die Rede sein.
In der Hauptverhandlung vom 21. Jänner 2025 wurde das Protokoll des ersten Verhandlungstermins verlesen, der Ausgang des Verfahrens Hv2* des Landesgerichts Salzburg „erörtert“ und anschließend (wiederum) ausschließlich der Angeklagte - und auch dieser nicht (ergänzend) zu Faktum I./B./ - befragt. Die von der Staatsanwaltschaft beantragten Zeugen wurden weder geladen noch einvernommen. Neue relevante Verfahrensergebnisse zu Faktum I./B./ fehlen damit.
Vor diesem (unveränderten) Hintergrund ist nicht nachvollziehbar bzw mit Blick auf die Grundsätze des Strafverfahrens rechtlich auch nicht gesetzeskonform, dass das Erstgericht nunmehr von einem hinreichend geklärten Sachverhalt (lediglich) bezogen auf den Verkauf von 50 Gramm Kokain ausgeht.
Auch kann bei bloßer Bezugnahme auf einen in der Anklageschrift gegen einen Mittäter angeführten Reinheitsgehalt – wiederum mit Blick auf den Unmittelbarkeitsgrundsatz - nicht von einem „hinreichend geklärten Sachverhalt“ bezogen auf (nunmehr) niedrigere Reinsubstanzmengen ausgegangen werden, wobei in diesem Zusammenhang zu konstatieren ist, dass auch mit dem genannten Reinsubstanzgehalt an Cocain von 52 Prozent beim Überlassen von 150 Gramm Kokain das 5,2-Fache der Grenzmenge erreicht wird.
Es bleibt noch anzumerken, dass entgegen den rechtlichen Ausführungen in der Gegenäußerung auch bei „Wegfall des Vorwurfs gemäß Punkt I./B./ des Strafantrags“ die Überlassung der verbleibenden 50 Gramm Kokain (I./A./) – und zwar unabhängig davon, ob man einen Reinheitsgehalt von 52 oder 78,88 Prozent zugrunde legt - dem Tatbestand des Suchtgifthandels (§ 28a Abs 1 SMG) zu subsumieren wäre.
Ausgehend von diesen Überlegungen ist zusammenfassend seit der hg Entscheidung vom 16. Dezember 2024 keine relevante Änderung eingetreten, die eine andere Beurteilung des Sachverhalts ermöglichen würde. Nach wie vor ist – ohne in die freie Beweiswürdigung des erkennenden Gerichts einzugreifen – bei Gesamtbetrachtung aller maßgeblichen Kriterien vom gewinnbringenden Verkauf der etwa siebenfachen Grenzmenge Cocain (zu I./) über einen Tatzeitraum von einem Jahr und damit von einem weit über dem Durchschnitt gelegenen, schwere Schuld begründenden Unrechtsgehalt auszugehen, weshalb die Voraussetzungen für eine diversionelle Vorgehensweise – unabhängig von der vom Erstgericht vertretenen Anwendbarkeit des § 28a Abs 3 SMG (vgl aber ON 6.3, 4 und damit im Einklang stehend ON 15, wonach die nur einen Monat nach dem ersten Hauptverhandlungstermin durchgeführte harntoxikologische Untersuchung negativ auf alle untersuchten Drogensubstanzen war) – nicht vorliegen.
RECHTSMITTELBELEHRUNG:
Gegen diese Entscheidung steht ein weiterer Rechtszug nicht zu (§ 89 Abs 6 StPO).
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